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El perito informático y la prueba pericial Por Andrés Eduardo Bassini

1.-Introducción a la temática

La función del perito informático consiste en el análisis de elementos informáticos, en busca de aquellos datos que puedan constituir una prueba o indicio útil para el litigio jurídico al que ha sido asignado. Las tareas a desarrollar por el perito informático no son distintas de la de otros peritos judiciales. Por lo tanto deberá recopilar la información que es puesta a su disposición, analizar la misma en busca de los datos que el juez le ha requerido y emitir un informe o dictamen en donde vuelque las conclusiones de la investigación realizada.I

2.-Características especificas del perito informático

Un perito informático debe ser un profesional del peritaje informático, no un experto en una sola área de la informática. Es decir, un informático preparado, idóneo en varias disciplinas, y sobre todo, eficaz "perito en la materia".

  Durante el año 2000, la Corte Suprema de Justicia de la Nación procedió a la creación del grupo de apoyo técnico informático, basándose en "el crecimiento cuantitativo y cualitativo de la litigiosidad en los últimos años por lo que consideró que se debe "contar con funcionarios dotados de la capacidad técnica que permita resolver fundamentalmente los requerimientos que, en esta materia, le efectúen los distintos Tribunales". ii

Asimismo el perito debe contar con especificidad, ya que como todas las profesiones, es importante la especialización dado que la materia informática es muy basta y cambiante. Por ello resulta indispensable contar con profesionales experimentados y especializados en HARDWARE y SOFTWARE que interactúen para lograr los objetivos. iii

3.-La prueba pericial. Principales aspectos

Es la que surge del dictamen de los peritos, que son personas llamadas a informar ante el juez o tribunal, por razón de sus conocimientos especiales y siempre que sea necesario tal dictamen científico, técnico o práctico sobre hechos litigiosos. Los aspectos más importantes de esta prueba son:

a.- La Procedencia: procede cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos.

b.- La Proposición: la parte a quien interesa este medio de pruebas propondrá con claridad y precisión el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento pericial, y si ha de ser realizado por uno o tres de los peritos. El Juez ya que se trata de asesorarle, resuelve sobre la necesidad, o no, de esta prueba.

c.- El Nombramiento: los peritos tienen que ser nombrados por el Juez o Tribunal, con conocimiento de las partes, a fin de que puedan ser recusados o tachados por causas anteriores o posteriores al nombramiento. Son causas de tacha a los peritos el parentesco próximo, haber informado anteriormente en contra del recusante el vínculo profesional o de intereses con la otra parte, el interés en el juicio, la enemistad o la amistad manifiesta.

d.- El Diligenciamiento: las partes y sus defensores pueden concurrir al acto de reconocimiento pericial y dirigir a los peritos las observaciones que estimen oportunas. Deben los peritos, cuando sean tres, practicar conjuntamente la diligencia y luego conferenciar a solas entre sí. Concretan su dictamen según la importancia del caso, en forma de declaración; y en el segundo, por informe, que necesita ratificación jurada ante el Juez. El informe verbal es más frecuente y quedará constancia del mismo en el acta.

e.- El Dictamen Pericial: los peritos realizarán el estudio riguroso del problema encomendado para producir una explicación consistente. Esa actividad cognoscitiva será condensada en un documento que refleje las secuencias fundamentales del estudio efectuado, los métodos y medios importantes empleados, una exposición razonada y coherente, las conclusiones, fecha y firma. A ese documento se le conoce generalmente con el nombre de Dictamen Pericial o Informe Pericial. Si los peritos no concuerdan deberá nombrarse un tercero para dirimir la discordia, quién puede disentir de sus colegas. Todo dictamen pericial debe contener: a) la descripción de la persona, objeto o cosa materia de examen o estudio, así como, el estado y forma en que se encontraba; b) La relación detallada de todas las operaciones practicadas el la pericia y su resultado; c) Los medios científicos o técnicos de que se han valido para emitir su dictamen; d) Las conclusiones a las que llegan los peritos. iv

4.-Prueba pericial informática. Legislación aplicable:

   Continuando con la temática debemos remarcar que es de suma importancia para cualquier actuación judicial y/o arbitraje que precisen conocimientos científicos o técnicos especializados la prueba pericial obtenida. Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica.

Sobre este tema, el Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Ley N° 12.734, sancionado en fecha 16/8/2007, dice en su Capítulo V y referido a la actuación de los peritos v que:

ARTÍCULO 182°.- Procedencia.- El Tribunal podrá ordenar el examen pericial a pedido de parte, cuando fuera pertinente para conocer o valorar algún hecho o circunstancia relativa a la causa, y fuese necesario o conveniente poseer conocimientos especializados en determinado arte, ciencia o técnica. El Tribunal determinará, en consecuencia, los puntos sobre los cuales a de versar la pericia.

ARTÍCULO 183°.- Calidad habilitante.- Los peritos deberán tener título de tales en la materia sobre la que han de expedirse, siempre que la profesión, arte o técnica, estuvieran reglamentados. De existir peritos oficiales, la designación recaerá en los que correspondan; en caso contrario, entre los funcionarios públicos, que en razón de su título profesional o de su competencia se encuentren habilitados para emitir dictamen acerca del hecho o circunstancia que se quiera establecer. En su defecto, si no los hubiera, y no mediando acuerdo de partes, deberá designarse a persona de idoneidad manifiesta.

ARTÍCULO 188°.- Ejecución.- El tribunal resolverá todas las cuestiones que se planteen. Los peritos practicarán juntos el examen, siempre que sea posible; las partes y sus asesores técnicos podrán asistir a él y solicitar las aclaraciones pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos comiencen la deliberación. Si algún perito, por negligencia o causa grave no concurre a realizar las operaciones periciales dentro del plazo otorgado, se ordenará su sustitución.

ARTÍCULO 189°.- Dictamen pericial.- El dictamen será fundado y contendrá una relación detallada, clara y precisa: de las operaciones practicadas y sus resultados, las observaciones de las partes o de sus asesores técnicos y las conclusiones que se formulen respecto de cada tema estudiado. Los peritos podrán dictaminar por separado cuando exista disparidad de opiniones entre ellos. El dictamen se presentará por escrito, firmado y fechado, sin perjuicio del informe oral en las audiencias.

ARTÍCULO 190°.- Peritos nuevos.- Cuando los informes sean dudosos, insuficientes o contradictorios, a pedido de parte el Tribunal podrá nombrar uno o más peritos nuevos, según la importancia del caso, para que lo examinen y amplíen o, si es factible y necesario, realicen otra vez la pericia.

5.-Las pericias informáticas y su alcance.

En lo que se refiere a peric
ias informáticas, hay que tener en cuenta, que no siempre se relaciona con delitos informáticos exclusivamente, es decir, no siempre que la informática forma parte de un asunto judicial es con motivo de un delito. La informática puede verse implicada, por ejemplo, cuando es utilizada como medio de un delito; cuando la informática es el objeto propio del delito (ej. compra de software ilegal); cuando tiene lugar en el conflicto de forma colateral, pero en ocasiones, determinante; los incumplimientos de contratos de programación y desarrollo. La Pericia Informática, para el mundo legal, es una ciencia auxiliar, para brindar al juez, en diversos aspectos, un apoyo mas que permita iluminar sobre los oscuros puntos, que por su especialidad no alcanza a interpretar. vi

6.-Delitos informáticos y el marco normativo nacional. Su alcance.

El 4 de Junio de 2004, fue sancionada la Ley 26.388 de Delitos Informáticos, incorporándose así Argentina a la lista de países que cuentan con regulación legal sobre esta importante cuestión. La Ley 26.388 no es una ley especial, que regula este tipo de delitos en un cuerpo normativo separado del Código Penal (CP) con figuras propias y específicas, sino una ley que modifica, sustituye e incorpora figuras típicas a diversos artículos del CP actualmente en vigencia, con el objeto de regular las nuevas tecnologías como medios de comisión de delitos previstos en el Código de Fondo vii

A lo largo de su articulado tipifica, entre otros, los siguientes delitos informáticos:

• Pornografía infantil por Internet u otros medios electrónicos (art. 128 CP);

• Violación, apoderamiento y desvío de comunicación electrónica (art. 153, párrafo 1º CP);

• Intercepción o captación de comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones (art. 153, párrafo 2º CP);

• Acceso a un sistema o dato informático (artículo 153 bis CP);

• Publicación de una comunicación electrónica (artículo 155 CP);

• Acceso a un banco de datos personales (artículo 157 bis, párrafo 1º CP);

• Revelación de información registrada en un banco de datos personales (artículo 157

bis, párrafo 2º CP);

• Inserción de datos falsos en un archivo de datos personales (artículo 157 bis, párrafo

2º CP; anteriormente regulado en el artículo 117 bis, párrafo 1º, incorporado por la Ley

de Hábeas Data);

• Fraude informático (artículo 173, inciso 16 CP);

• Daño o sabotaje informático (artículos 183 y 184, incisos 5º y 6º CP).

Las penas establecidas son: a) prisión; b) inhabilitación (cuando el delito lo comete un funcionario público o el depositario de objetos destinados a servir de prueba); c) multa

(ej. art. 155).

7.- La importancia de la ley sancionada

Esta ley es producto de receptar cuestiones que han llegado a nuestros tribunales y que han sido ya resueltas, como así también de concretar compromisos internacionales asumidos por nuestro país. Algunos casos sometidos a la justicia penal han sido resueltos favorablemente a partir de la adopción de figuras penales existentes. A partir de ahora, personas físicas, empresas, instituciones, organismos públicos, etc., deberán tomar los recaudos necesarios para no ver comprometida su responsabilidad o imagen en la comisión de delitos sobre los que, hasta hoy, la jurisprudencia se había pronunciado, aunque no de manera unánime, pero que a partir de ahora podrán ser castigados en base a un claro fundamento legal.

8.- La actuación de los peritos informáticos en el ámbito judicial

Las nuevas modalidades delictivas con el uso de tecnología informática (ya con recepción legislativa como se indicara con la Ley 26.388 de Delitos Informáticos y arts. del Código Penal) requieren un trabajo intensivo en materia pericial para poder aportar pruebas relevantes a la investigación judicial. Las características de los elementos probatorios hace necesario que sean resguardados en condiciones apropiadas, debiéndose mantener registro del traslado e intervención pericial sobre la evidencia desde el momento del secuestro hasta la finalización del procedimiento judicial. La omisión de observar las formalidades mínimas establecidas a nivel forense durante las actuaciones judiciales facilita que la evidencia digital pueda ser extraviada, alterada o sustituida. Por otra parte, el desconocimiento del alcance de la actividad pericial ocasiona que el operador judicial tienda a efectuar requerimientos ajenos a la disciplina, lo que ocasiona un dispendio de recursos humanos calificados y sobrecarga los tiempos de trabajo de los especialistas. Parte de la solución a esta situación yace en la madurez institucional, la actualización profesional de los operadores jurídicos y en los avances en la legislación que se logren en materia de delitos informáticos, siendo asimismo trascendental la formalización de un protocolo de actuación, el que puede contribuir significativamente a acercar posiciones y encuadrar el ámbito de actuación del Perito Informático viii

La eficacia probatoria de los elementos informáticos, y su interpretación a través de los dictámenes periciales genera y, generará por bastante tiempo inconvenientes, cuando la prueba derivada de los procesadores de datos se haya obtenido de sistemas no implementados a la luz de previsiones legales o reglamentaciones específicas y resulta inevitable su cuestionamiento. De todos modos, ello obedece exclusivamente a la reticencia o retardo con que el derecho enfrenta los avances tecnológicos pues, para desvirtuar la opinión de cualquier perito es imprescindible valorar elementos que permitan advertir fehacientemente el error o el insuficiente empleo de datos científicos, que deben conocer por su profesión. En general no es la ausencia de método o fundamentos científicos lo que pone en tela de juicio la eficacia probatoria de los dictámenes sino la tendencia a creer que todo aquello que escapa a la percepción directa de los sentidos y se requiere de un experto para dilucidar su existencia, es esencialmente falible; cuando en realidad, la pericia informática, como muchas otras, se funda en principios técnicos inobjetables y no existe prueba de igual significado procesal que le desvirtúe. Es muy recomendable que las guías para el secuestro sean desarrolladas teniendo en cuenta el nivel de conocimiento técnico de los recursos humanos que participan en un allanamiento. ix

El desconocimiento del alcance de las labores periciales informática por parte de los magistrados o los funcionarios del Ministerio Público, no permite una clara interacción entre profesionales de ambas disciplinas y conlleva a la falta de aprovechamiento de servicios profesionales que se ofrecen en este ámbito. En todo momento se debe intentar evitar el dispendio de recursos humanos calificados, por lo que es necesario formalizar el ámbito de actuación del Perito. Los códigos procesales establecen claramente que el Juez podrá ordenar pericias siempre que para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica. Cuando un magistrado carece de los conocimientos mínimos de los servicios forenses que se brindan en materia informática, esta normativa suele ser obviada mediante requerimientos triviales de índole administrativa que entorpecen las tareas propias de la especialidad. x

9.- P
rincipales recaudos en la recolección de prueba ante los delitos informáticos

   Respecto del tratamiento de la evidencia en procedimientos policiales, por cuanto parece que sobre esto debiera haber un mínimo conocimiento generalizado para quienes no posean idoneidad técnica. La búsqueda y el hallazgo de la prueba en todas las investigaciones, lo que por supuesto demanda cierta idoneidad, y seguramente esfuerzo, paciencia y dedicación por parte de los investigadores, no resulta suficiente para el éxito en los procedimientos por este tipo de delitos. Aquello que se halló mediante un procedimiento policial, en un ámbito computarizado, "aquel día, en aquel lugar, y en poder de aquella persona", debe ser exactamente lo que llegue al ámbito del perito, para su análisis y dictamen.

Por otra parte, puede suceder que no se encuentre el perito ideal para que actúe en determinado caso, ya que es imposible que una misma persona tenga los conocimientos de todos los sistemas y todo tipo de hardware o software, etc. En algunos casos, los peritos "particulares", son profesionales con su propio trabajo que atender, tal vez no poseen experiencia en pruebas periciales (sino simplemente conoce de la materia), y además la realización de un informe pericial exige dedicación y tiempo, que tal vez no éste posea.xi

 Todo esto supone la necesidad de que los organismos estatales como la Policía, encargada de llevar a cabo esta clase de actividad, tengan una preparación, capacitación y experiencia más que suficiente para la eficiente realización de tales actividades. Es de esperar que con el surgimiento de legislación específica en materia de delitos informáticos se intensifique el trabajo interdisciplinario entre operadores judiciales y profesionales informáticos para un mayor aprovechamiento de las prestaciones forenses y la calidad de los servicios profesionales brindados a los organismos jurisdiccionales.

Notas:

[*] El autor es abogado en Rosario, Santa Fe, mail: andresbassini @ yahoo.com.ar. Facultad de Derecho (UNR), año 2000, abogado. Formación de Posgrado (UCALP) Carrera Docente para Profesionales. Desde 2009 Asesor Jurídico Unidad Nº 3 De Detención de Rosario. Servicio Penitenciario Provincia Santa Fe, Adscripto Facultad de Derecho (UNR) Comisión Nº 11 Minoridad y Familia (2002- 2013)

i (Arnaboldi, Federico www.federicoarnaboldi.com.ar)

ii (Res. CSJN Nro. 1662/00).

iii (Walter F. Gamboa Curso de Formación Profesional en Investigaciones Criminales, Edición 2012, UNR, Rosario, Santa Fe).

iv (Raúl Enrique Zajaczkowski, Licenciado en Criminalística, http://usuarios.arnet.com.ar/licrez, Manual de Criminalística de editorial Ciudad Argentina).

v (Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Comentado,
Autores: Daniel Erbetta – Tomás Orso – Gustavo Franceschetti – Carlos Chiara Díaz. Con prólogo del Dr. Eugenio Zaffaroni y presentación del Dr. Ramón Teodoro Ríos, Editorial ZEUS).

vi (Walter F. Gamboa Curso de Formación Profesional en Investigaciones Criminales, Edición 2012, UNR, Rosario, Santa Fe)

vii (Martín Carranza Torres y Horacio Bruera, La incorporación de los delitos informáticos al Código Penal Argentino).

viii (Leopoldo Sebastián M. Gómez 11 Perito Informático Oficial, Poder Judicial (Neuquén, Argentina), http://sebastiangomez.sytes.net)

ix (Reyes, A., Brittson, R., O’Shea, K., Steel, J., “Cyber Crime Investigations”, ISBN:1597491330, Syngress Publishing, 2007).

x (Revista de Derecho y Nuevas Tecnologías – Año 7 – Número 10, www.rdynt.com.ar)

xi (Raúl Enrique Zajaczkowski, Licenciado especialista en Criminalística, http:/ /usuarios.arnet.com.ar/licrez, Manual de Criminalística de editorial Ciudad Argentina).

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Libros

    Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Comentado,
    Autores: Daniel Erbetta – Tomás Orso – Gustavo Franceschetti – Carlos Chiara Díaz. Con prólogo del Dr. Eugenio Zaffaroni y presentación del Dr. Ramón Teodoro Ríos,
    Editorial ZEUS, Rosario, Año 2008.

    Reyes, A., Brittson, R., O’Shea, K., Steel, J., “Cyber Crime Investigations”, ISBN: 1597491330, Syngress Publishing, 2007.

Artículos

    El Perito Informático en la Argentina. www.federicoarnaboldi.com.ar

    Martín Carranza Torres y Horacio Bruera “La incorporación de los delitos informáticos al Código Penal Argentino”. www.delitosinformaticos.com.

    Leopoldo Sebastián M. Gómez, Perito Informático Oficial, Poder Judicial (Neuquén, Argentina), http://sebastiangomez.sytes.net

    Raúl Enrique Zajaczkowski, Licenciado en Criminalística, http://usuarios.arnet. com.ar/licrez, Manual de Criminalística de editorial Ciudad Argentina.

    Peritajes informáticos. www.cysi.com.ar

    Revista de Derecho y Nuevas Tecnologías – Año 7 – Número 10, www.rdynt.com.ar

    Walter F. Gamboa (Curso de Formación Profesional en Investigaciones Criminales, Edición 2012, UNR, Rosario, Santa Fe).