I – Introducción
Resulta claro que el sistema penal español se encuentra inmerso en un proceso de adaptación a una tendencia que viene campeando en varios lugares del mundo desde hace, al menos, 30 años, y que se suele denominar neopunitivismo, o giro punitivo[1]. Se trata, grosso modo, de un fenómeno de expansión e intensificación de la legislación y aplicación del derecho penal, que implica el abandono de la tradicional idea de que es un derecho “de última ratio”[2], para pasar a conformar un elemento clave y central de la política social en general y de la gestión de gobierno. Sobre el neopunitivismo dice Daniel Pastor[3]:
[Es una] corriente político-criminal que se caracteriza por la renovación de la creencia mesiánica de que el poder punitivo puede y debe llegar a todos los rincones de la vida social (…) El Neopunitivismo, que se manifiesta en la llamada expansión penal, es la cuestión central de las reflexiones político-criminales de los últimos años (…) el rasgo distintivo de este estilo de derecho penal, que engloba sus componentes, es su marcada deshumanización y un recrudecimiento sancionador creciente (…) [con] una legislación y una ampliación judicial del Derecho que tiende al intervensionismo y a la restricción de no pocas de las garantías político-criminales clásicas.
En efecto, los ejemplos paradigmáticos de medidas que evidencian el neopunitivismo son el aumento de las escalas penales, la aceleración de los procesos judiciales aun a costa del respeto a garantías del imputado, la tipificación creciente de nuevos delitos, el recurso cada vez mayor a la prisión -tanto en calidad de pena como de medida “preventiva”-, la pérdida y desinversión en recursos tendientes a la resocialización, la baja en la edad de imputabilidad, etc.
El neopunitivismo es sin lugar a dudas el producto de un cierto tipo de discurso. Es decir, no ha nacido como hecho o conjunto de hechos, generado a su vez por un una determinada realidad empírica concerniente al fenómeno de la delincuencia, sino que es el fruto de una determinada idea en el campo de lo político. El neopunitivismo es una forma de hacer política y de gobernar (o, inversamente, de hacer desgobernar[4]) un Estado.
II – “Empiria”
Todos los ejemplos de medidas mencionados, se han comenzado a implementar en España y en muchos otros países.
Seguimos a Orts Berenguer para dar un somero repaso sobre algunas reformas españolas concretas en esta dirección[5]:
a) la reintroducción de la circunstancia agravante de multirreincidencia (artículo 66.5 del Código penal), que permite la imposición de la pena superior en grado, en su mitad inferior, a la persona a la que se condena y se le aprecia la agravante de reincidencia, siempre que al delinquir hubiera sido ejecutoriamente condenado, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, que sean de la misma naturaleza;
b) las reglas del artículo 76 del Código penal, a través de las cuales se eleva la pena de privación de libertad hasta los cuarenta años;
c) los recortes inferidos a los beneficios penitenciarios, mediante los artículos 36 y 78 del Código penal;
d) la conversión de cuatro faltas en delito, en los casos de hurto y robo o hurto de uso de vehículos a motor (artículos 234, párrafo segundo, y 244,1, párrafo segundo);
e) la supresión de la pena de arresto de fin de semana, calificada por el legislador como un fracaso, cuando nada se hizo para que esta pena pudiera ser aplicada;
f) la previsión de pena privativa de libertad para delitos inicialmente castigados con otra clase de penas;
g) la creación de nuevos tipos y la ampliación de los márgenes aplicativos de no pocos de los existentes;
h) la agravación de las penas en general; etc.
En el caso puntual de España, este tipo de reformas se han dado claramente sin atención alguna a estudios empíricos y a la opinión de la comunidad de personas específicamente dedicada al estudio en el campo de la criminología y de la filosofía jurídica en torno al derecho penal. Aquí se aprecia fácilmente esta idea de que el giro punitivo no responde a una realidad criminal de hecho, sino que es el derivado de un determinado proyecto de actuación política al nivel de la administración del Estado. Por lo demás, el hecho de que claramente se han desoído las voces del estudio y la investigación es palmario.[6] Por dar alguna ilustración[7]:
· España tiene una tasa de criminalidad por debajo de la media europea[8];
· Las tasas delictivas de hecho descendieron en la década del ‘90, especialmente en relación con lo acontecido en la década que le precedió[9];
· La tasa de encarcelamiento, sin embargo, ha ido subiendo notablemente, aun por encima de la media en los países de Europa Occidental[10] (que, obsérvese, tiene en promedio una tasa de criminalidad mayor, y especialmente en los delitos más graves -contra las personas en general-, aunque no así en los delitos contra el patrimonio[11])
· Las penas distintas de la prisión han sufrido modificaciones que poco contribuyen a que puedan actuar como sustitutas de aquélla[12];
· El número y gravedad de las conductas delictivas de menores de 14 años es muy limitado.[13]
Dadas todas estas condiciones, mostradas en diversos trabajos de campo, cuesta entender cómo se ha procedido a la tipificación creciente de nuevos delitos, al aumento de los tiempos de pena en prisión y recrudecimiento de las multas, a las constantes discusiones sobre la baja de la edad de imputabilidad, etc. Todas cosas que de hecho han sucedido y siguen aconteciendo.
La explicación más obvia es que por supuesto no se ha atendido a estudios de este tipo, ni a la opinión de la gente especializada en ellos.[14] Los vaivenes de la política criminal en España son signo de una deriva[15] que no tiene genuina racionalidad. Se trata de una clara oposición entre la política criminal “racional” y la “real”.[16] No obstante, puede verse en esta deriva un determinado signo, el de una tendencia relativamente uniforme en cuanto al modelo político-criminal que la inspira: el signo neopunitivista.
En este sentido, parece más claro a qué nos referíamos cuando aludíamos a la falta de basamento empírico de las modificaciones al derecho penal español. Hay en verdad una realidad a la que el neopunitivismo responde, pero no se trata de una realidad acerca del fenómeno de la delincuencia (que, como se vio, no tiene un desarrollo especial, preocupante per se), sino a una realidad sobre el funcionamiento y estado actual de la política en general. Y ese estado es el de un discurso y clase política desacreditados, carentes de la suficiente legitimidad y confianza por parte de la comunidad.
España es un país que tiene, comparativamente, un bajo nivel de población confiada de las instituciones estatales[17]. Frente a los modelos socialdemócratas de los países escandinavos y los neoliberales anglosajones, España pertenece a un grupo de Estados corporativistas[18] en donde la institucionalidad parece estar en progresiva crisis, de la mano de un descreimiento importante de la población en las clases políticas tradicionales y una serie de problemas socioeconómicos, donde la creciente falta de empleo, la desprotección social y la necesidad de una redistribución de la riqueza se han vuelto por demás rel
evantes.[19]
En estas circunstancias, el giro punitivo aparece como la vía por la cual los cuerpos políticos tradicionales (con sus también tradicionales oposiciones partidarias) intentan recuperar la así llamada gobernabilidad, término con el que las más de las veces se alude eufemísticamente a los privilegios y prebendas de que suelen gozar las personas que -desde el oficialismo y la oposición- dirigen los caminos del Estado.
III – Neopunitivismo y mass media
En este sentido, el papel de los medios masivos de comunicación ha sido y es determinante. Nunca como ahora los medios han puesto tanto énfasis en los problemas relacionados con el delito. Las noticias acerca de delitos comunes a ciudadanos ordinarios ocupan cada vez más tiempo en las emisiones de diarios, radios, canales de televisión y publicaciones de Internet. No se trata necesariamente de un aumento global en la criminalidad, sino de un aumento de la exposición de la criminalidad.[20] Esto va creando un claro mensaje alarmista sobre una supuesta situación especial (en el sentido de atípica, novedosa) de inseguridad ciudadana. Y su contrapartida, la seguridad ciudadana, va intentando progresivamente abrirse paso en el catálogo de bienes jurídicos tutelables por un exacerbado y cada vez más desquiciado derecho penal[21].
Dicho mensaje alarmista, por su parte, tiene el claro efecto de generar y aumentar tensiones entre distintos grupos sociales: los “buenos ciudadanos”, enfrentados a grupos determinados y socialmente identificables de delincuentes y criminales[22]. Por lo demás, la delincuencia normalmente reflejada es la delincuencia común: hurtos y robos (los delitos más frecuentes) y homicidios y lesiones graves. Con ello, por otro lado, se bloquea la atención a los así llamados delincuentes de guante o cuello blanco[23](de escandalosos grados de impunidad[24]), así como la discusión sobre políticas públicas macro, de diversos ámbitos (económico, social, etc.), y la revisión crítica del proceder general de la clase política, tanto oficialista como opositora (o bien se la enfoca en sólo uno de estos polos, inclinando la balanza hacia un lado sin el análisis adecuado).
La participación activa de los medios de comunicación masiva (sin dudas un factor eminentemente político; una vez más: sea desde perspectivas oficialistas u opositoras) tiene además el importantísimo efecto de volver al neopunitivismo una forma respaldada y hasta reclamada por varios sectores de la opinión pública. No es trivial la clásica caracterización de los medios como “formadores de opinión”. En este sentido, el neopunitivismo parece ir ganando el consenso incluso de los sectores más progresistas de la sociedad, sectores que tradicionalmente se mostraron contrarios a este tipo de legislación y operatividad judicial.[25] Sin embargo, nótese cómo, en el fondo, la cuestión parece aquí ser fundamentalmente de desinformación o información parcializada. Así, los abundantes estudios que, sobre bases empíricas, intentan analizar la certeza de las demandas públicas de mayor severidad punitiva, suelen arrojar que, si bien en abstracto pueden haber momentos en que exista una demanda pública de mayor rigor punitivo, cuando se desciende a supuestos concretos y particulares y se le suministra a los encuestados una información más detallada, esa demanda desaparece.[26]
Mientras tanto, a pesar de ello, la búsqueda y lucha contra las causas sociológicas[27] que determinan la delincuencia, resulta dejada de lado. La sociedad no admite, o restringe notablemente, sus responsabilidades en la génesis y abordaje de la delincuencia. Esto a la vez es causa y efecto de una creciente insolidaridad social.[28] Y el recurso cada vez más amplio y frecuente a la pena de prisión es su manifestación más directa. Dicho recurso responde claramente a una idea de inocuización[29], y no ya de resocialización, reeducación y reinserción[30], e ilustra, a la vez, cómo las consideraciones científicas en torno a los fines y efectos posibles de la pena, son dejadas de lado por un discurso puramente emocional.[31]
Aquí viene a cuento recalcar que se trata de una situación compleja, que no puede caracterizarse simplemente como un conflicto entre la opinión pública y la voz de los expertos y estudiosos. La cuestión de la información, señalada en el párrafo precedente juega un rol muy relevante, y hay, por supuesto, varios otros factores a tener en cuenta, como el hecho de que muchas veces dichas opiniones sí coinciden, el de que la comunidad especializada no siempre tiene criterios uniformes, etc.[32]
IV – La carencia de legitimidad
No obstante, la cuestión del neopunitivismo se presenta una y otra vez como una forma de hacer política. Es una cuestión que gira en torno a la falta de legitimidad.
Dice Elena Larrauri Pijoan, citando a Lappi-Seppälä[33]:
[E]n las sociedades menos legítimas el gobierno [y oposición] parece[n] tener una mayor necesidad de recurrir a actos ‘propagandísticos’ de combate del delito para ganar legitimidad entre la población. A su vez una menor confianza quizás produce un mayor miedo, el cual a su vez ocasiona una mayor demanda de castigo. Por otro lado, en estas sociedades el hecho de que el gobierno sea menos legítimo tiende además a incrementar las facilidades para realizar delitos, al suministrar mayores justificaciones y menor control informal. [Los agregados son propios]
Y las sociedades menos legítimas son las de los Estados más corporativizados, donde la política es sinónimo de conflicto constante entre intereses irreconciliables, y donde el consenso social generalizado es una imposibilidad y prima el mayoritarismo, forma limitada de democracia[34], en la cual los intereses de las minorías quedan sometidos al solo voto mayoritario, en la que es imposible el sostenimiento de políticas públicas de largo plazo y alcance (porque el paso de un gobierno a otro implica el desmantelamiento de lo anteriormente hecho, cosa que lleva al completo abandono de todo proyecto genuino a ser sostenido en el tiempo[35]). Esta forma limitada de democracia mayoritaria permite también explicar -en lo concretamente relacionado con la delincuencia- el evidente fenómeno del etiquetamiento, al que nos referíamos más arriba cuando hablábamos de la separación que se logra entre sectores de “buenos ciudadanos”, sometidos pretendidamente al ataque de los “criminales”.[36]
En esta línea, cabe discrepar con un autor como Quintero Olivares, cuando sostiene[37]:
[L]a inseguridad es una consecuencia de la mala gestión de los políticos, y de nada vale invocar razones de otra clase.
Por el contrario, creemos que una afirmación como esta sólo puede compartirse si quiere decir “mala gestión” en el sentido de moralmente criticable o perniciosa, y aun de mala política[38], pero no en el sentido de que se trate de un tipo de gestión que provenga de un error involuntario o negligencia. A la inversa: representa, como hemos venido sosteniendo, una forma consciente de la clase política de intentar recuperar una legitimidad perdida, desgastada, mellada por -ahora sí, tal vez- una serie de errores y/o negligencias graves en políticas económicas, de seguridad social, de integración cultural, etc., que tienen primacía conceptual sobre la política criminal propiamente dicha, porque, aunque no en su totalidad, la delincuencia es en buena medida resultado o efecto de las fallas en aquellas otras clases de políticas públicas[39]. Por ello, todo desarrollo en política criminal (positivo o no, loable o no) es siempre, de alguna manera y hasta cierto punto, un paliativo de las equivocaciones cometidas en o
tras áreas de la dirección y manejo de un Estado.
Y nos referimos a la reprochabilidad moral que puede merecer esta política neopunitivista, que implica la penalización de la dirección del Estado. En efecto, apuntábamos ut supra la clasificación de Esping-Andersen entre Estados socialdemócratas (escandinavos), neoliberales (anglosajones) y corporativos (por caso, España e Italia). Lappi-Seppälä explica el hecho de que las socialdemocracias escandinavas sean menos punitivas justamente en términos de moralidad. Para él,
[L]a lógica moral del Estado social es la de la universalización de las prestaciones sociales, por tanto en éstos la ideología tiende a ser más inclusiva y solidaria con las personas desfavorecidas por su lugar de nacimiento se tiende a favorecer un concepto de responsabilidad de la sociedad frente al delito y a los riesgos; quizás también uno ‘puede permitirse’ ser tolerante; y finalmente las alternativas asistenciales al castigo funcionan. Todo ello redunda quizás en un menor miedo, ansiedad, y demandas punitivas.[40]
Como se vio, España, en cambio, que muestra poca confianza en sus instituciones, ha entrado de lleno en la ola neopunitivista, aumentando la tipificación de delitos, subiendo penas, desarrollando un comparativamente elevadísimo índice de encarcelamiento, sosteniendo un sistema procesal penal en buena medida inquisitivo, etc. Y como también fue dicho antes, todos estos puntos son a la vez causa y efecto de una creciente insolidaridad social, en un claro círculo vicioso.
Nos referimos asimismo a que el neopunitivismo puede ser tachado de mala política (en el sentido de ineficaz en pro del bien de la comunidad). De hecho, los estados sociales tienen una alta legitimidad, lo cual se relaciona también con políticas penales menos punitivas.[41] Una vez más, el círculo vicioso del neopunitivismo.
Este fenómeno es una política (e, insistimos, una política general, y no solamente criminal). Por ende, la discusión sobre éste ha de ser en buena medida una discusión en términos morales.[42] De allí el constante énfasis que venimos poniendo en la relación que con esta cuestión tienen la solidaridad entre los distintos sectores de la sociedad y las medidas de tipo social (de seguridad social, de integración cultural, etc.) y económico (de generación de empleo, de redistribución de la riqueza, etc.). Ellas conforman, en definitiva, esa “lógica moral” del Estado.[43]
V – Recapitulación
A lo largo de este trabajo hemos ido sosteniendo que el neopunitivismo es una forma general de hacer política y de manejar las riendas de un Estado. No se trata, por ende, de una mera política criminal; trasciende este ámbito porque conlleva la penalización de la sociedad.
Asimismo, la política neopunitivista es el producto y resultado del fracaso y error en las áreas que conciernen primariamente al interés y bien de la comunidad general, como la economía, la seguridad social y las propias vías de desarrollo del sistema político[44]. En este sentido, sostenemos que representa un mero paliativo, un “parche” que se pone frente a los vacíos y huecos que la realidad muestra en aquellas áreas. Por ello, aun si fuese “exitoso” en su “cometido”, el neopunitivismo representaría un pobre logro, que no contribuiría más que a enmascarar carencias fundamentales en la vida de la comunidad. No sería sino otra fase en la endogamización de la política, por la cual ésta va acrecentando su auto-sostenimiento, por fuera y con independencia de los intereses generales de la comunidad.
Por lo demás, hemos sostenido que de hecho el neopunitivismo es una mala política, pues no hace sino fomentar el miedo, la insolidaridad y la violencia, a la vez que “normalizar” las carencias fundamentales mencionadas. Con el neopunitivismo se busca una legitimidad que él mismo lleva a perder. Haciendo un paralelo con lo que se ha dicho tantas veces en otros ámbitos, el neopunitivismo lleva en sí mismo el germen de su propia destrucción, porque actúa estimulando fuerzas antisociales, creando discordias y miserias. Llegado el momento, es posible que los sistemas que lo están desarrollando se vean desbordados por sus propias criaturas.
Finalmente, el problema del neopunitivismo no es un problema sólo de España, sino que afecta a gran cantidad de otros países, desde los más “desarrollados”, a los de “mayores necesidades”. Se trata muy probablemente de la regla en Occidente, ante la cual se mantienen algunas tímidas excepciones que no hacen sino confirmarla.
En cualquier caso, no creemos que haya que sentarse a una paciente y optimista espera por una eventual autodestrucción de las políticas neopunitivistas. Está visto que en política siempre puede haber formas de adaptación a los cursos de los acontecimientos. Por decirlo de alguna manera, “no todo germen germina”, no siempre se desarrolla. Por ello, creemos que es tiempo propicio para que -con cada quien desde su ámbito y posibilidades[45]- se tomen cartas en el asunto a través de la exposición y subrayado de las consecuencias que tiene, de la evaluación de los problemas que acarrea, de la proposición de políticas alternativas, etc.; para que, conjuntamente, se vuelva, al menos, a la visión tan borrosa en estos tiempos de que las formas de hacer política son muchas, y de que no hay un camino unívoco. E intuitivamente, diría que mucho menos cuando el camino es el del castigo creciente.
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Notas:
[1] DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, “¿Hacia el derecho penal de la postmodernidad?”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2009, n° 11-08, p. 11. Disponible en Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
[2] Pueden verse, entre otros, ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2° Ed., Ediar, 2002, cap. IV, sección III (especialmente, p. 116); SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 5° Ed. actualizada por Guillermo Fierro, TEA, 1987, Tomo I, p. 15.
[3] PASTOR Daniel, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, Revista Jurídica: Nueva Doctrina Penal, 2005/A, Ed. del Puerto, 2005, p. 74.
[4] LARRAURI PIJOAN, Elena, “Economía política del castigo”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2009, n° 11-06, p. 13. Disponible en Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-06.pdf
[5] Véase ORTS BERENGUER, “La deriva del Derecho Penal en España”, ReCrim. Revista del Instituto Universit. de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, 2009, p. 262. Disponible en Internet: http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09n13.pdf
[6] TAMARIT SUMALLA, Josep M., “Política criminal con bases empíricas en España”, Política Criminal, n° 3, 2007, A-8, p. 2. Disponible en Internet: http://www.politicacriminal.cl
[7] Por razones de facilidad expositiva y claridad, no haremos uso en esta parte de cifras concretas, sino que remitiremos puntualmente a trabajos en que sí se ilustran los puntos con estadísticas y datos específicos.
[8] DÍEZ RIPOLLÉS, José L., “Algunos rasgos de la delincuencia en España a comienzos del siglo XXI”, Revista Española de Investigación Criminológica, Artículo 1, n° 4, 2006, p. 2. Disponible en Internet: http://www.criminologia.net
[9] Ibídem, p. 5.
[10] Ibídem, pp. 9-11, TAMARIT SUMALLA, op. cit., p. 8, ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261 y LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 6 (Allí se dice además: “Si en vez de medir el número de personas encarceladas por habitantes, ponemos en relación la tasa de personas en prisión con el índice de delitos, España aparecería aún más punitiva.”)
[11] DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit., pp. 3 y 4.
[12] Aquí las modificaciones legislativas se presentan como particularmente irregulares. Así, mientras que las multas se han recrudecido en montos mínimos y máximos, se ha establecido un régimen de revisión y adaptación de los montos según capacidad económica; y se ha extendido también el sistema de Trabajo en Beneficio de la Comunidad (TBC), haciendo hincapié en su faz resocializadora y reeducadora. No obstante, parece que de haberse querido profundizar las medidas sustitutivas de la prisión, se habría debido poner a esta pena como el reemplazo del eliminado Arresto de Fin de Semana, y como medida primaria de cumplimiento para los casos de Responsabilidad Personal Subsidiaria por el no pago de multa. (Al respecto, véase el artículo de VARONA GÓMEZ, Daniel, “La reforma de las penas no privativas de libertad (LO 15/2003): ¿Un paso adelante en el sistema de penas alternativas a la prisión?”, Revista Española de Investigación Criminológica, REIC AC-04-04. Disponible en Internet: http://www.criminologia.net) Por otro lado, una lectura ‘poco amable’ del TBC pone énfasis en su contenido humillante y estigmatizador. Véase DEL ROSAL BLASCO, op. cit., pp. 47-50.
[13] DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit., pp. 11-14.
[14] Este es el point del trabajo cit. de Tamarit Sumalla.
[15] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 3 y ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261.
[16] TAMARIT SUMALLA, op. cit., p. 2.
[17] LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 12.
[18] Esta es la clasificación que hacen ESPING-ANDERSEN, mencionados por cita de LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 9.
[19] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 13.
[20] DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit., pp. 7 y 8, e Id., “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005, n° 07-01, pp. 4, 12, passim. También ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261.
[21] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 20.
[22] Ibídem, pp. 11 y 29.
[23] Sobre el punto, son trabajos clásicos SUTHERLAND Edwin H., White Collar Crime, Dryden Press, 1949; e Id., “White Collar Criminality”, American Sociological Review, n° 5, 1940, pp. 2 y ss.
[24] ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261.
[25] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 4.
[26] ROBERTS, J., STALANS, L., INDERMAUR, D. y HOUGH, M.: Penal Populism and Public Opinion: Lessons from Five Countries, Oxford University Press, Cary, NC, 2003, citado por DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 4, nota 6.
[27] Para decir esto no necesitamos aquí enrolarnos en el paradigma sociológico de la criminología para la comprensión de la delincuencia, negando o excluyendo la relevancia de todo otro elemento. Basta sólo con decir que las influencias ambientales y sociales son innegables.
[28] DÍEZ RIPOLLÉS, “De la sociedad del riesgo…” cit., p. 18. Dice también allí: “Se trata de una muestra más
de la consolidación de los enfoques volitivos sobre los estructurales en el análisis de la delincuencia, esto es, de la convicción de que la criminalidad tiene su explicación en la libre voluntad del delincuente y no en carencias sociales que puedan condicionar su comportamiento. (…) [A] la sociedad se le exime de ocuparse de las privaciones sociales que con su funcionamiento ha hecho aparecer en ciertos individuos o sectores sociales, y al individuo se le deja sólo con su personalidad y forma de vida, que aparecen descontextualizadas y pasan a ser únicas recipiendarias de los reproches sociales.”
[29] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., pp. 19 y ss, passim.
[30] Por lo demás, está claro, con investigaciones desde ya hace mucho tiempo, que la pena de prisión no contribuye a estos objetivos integradores. Véase GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de Criminología, 3° Ed., Tirant lo Blanch, 2003, pp. 1076-1088 y 1194-1195. Véase también la ya clásica obra de FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI Editores, tr. Aurelio Garzón del Camino, 1976.
[31] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 20.
[32] Véase LARRAURI PIJOAN, op. cit., pp. 18 y 19.
[33] Ibídem, p. 12.
[34] Ibídem, p. 13.
[35] En relación a lo sostenido al inicio de este trabajo, entonces, el neopunitivismo quizás sea uno de los pocos proyectos políticos de largo aliento de la actualidad (junto con otros de similar talante, como la política belicista mesiánica de EE.UU.)
[36] Del Rosal Blasco adopta explícitamente este criterio para entender a la delincuencia cuando dice “[E]l delincuente no crea problemas sociales sino que son más bien los problemas sociales los que crean delincuentes.” Id., op. cit., p. 21.
[37] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, “El delincuente violento y la función de la pena de prisión”, ReCrim. Revista del Instituto Universit. de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, 2009, p. 171. Disponible en Internet: http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09a02.pdf (Ello no obsta a que podamos compartir muchas otras observaciones de este autor, que a renglón seguido afirma, en ese mismo trabajo: “Las virtudes del aumento constante de la represión no parecen ser puestas en juicio por nadie, con una convicción más o menos expresa de que sólo sirve la dureza, y cuanta más, mejor. Los penalistas debemos poner de nuestra parte lo posible para que la ciudadanía evite esa simplista explicación del mal y selección de la receta curativa.” Nos hemos expresado en un tenor análogo aquí, en varias de las líneas precedentes.)
[38] Véase especialmente LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 12.
[39] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, op. cit., pp. 1056 y ss.
[40] Citado por LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 11.
[41] LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 12.
[42] No es necesario aquí asumir una concepción determinada de la moralidad. Por ello, por ejemplo, ni se dan por sentado ni se excluyen criterios utilitaristas.
[43] Hago aquí una digresión. Sobre este punto, y en un artículo referido específicamente a la tendencia neopunitivista en España, dice Orts Berenguer: “[L]lego hasta entender que cuando se habla de moral se puede estar hablando de varias cosas, por lo menos se puede estar haciendo referencia al conjunto de las buenas condiciones de una convivencia racionalmente ordenada, del ámbito total de lo que podemos considerar éticamente bueno o malo; o, en un sentido más restringido, se puede estar hablando del espacio de lo que concierne a la perfección individual, al ideal de buena vida. Y al sostener la tajante separación entre Derecho y Moral se subraya la que debe existir entre el primero, el Derecho penal muy especialmente, y la moral en el segundo sentido apuntado, pues el Derecho penal no es ni puede ni debe ser un sistema de salvación personal o un camino de perfección, sino un orden de la coexistencia humana. Y, sobre todo, la Moral, en este sentido restringido no puede ser tomada en cuenta ni a la hora de legislar ni a las de interpretar y aplicar las normas punitivas, si no es a costa de limitar, como ha quedado dicho, de forma intolerable la libertad de expresión y el libre desarrollo de la personalidad. Pero, ni siquiera sería aceptable ni legítima la coerción a partir de opciones morales mayoritariamente asumidas por los ciudadanos, pues hay una incompatibilidad absoluta entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y aquella clase la limitaciones, ajenas para las minorías en desacuerdo.” (ORTS BERENGUER, Enrique, “Algunas consideraciones sobre Moral y Derecho Penal”, ReCrim. Revista del Instituto Universit. de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, 2009, p. 154. Disponible en Internet: http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09n08.pdf) Sin entrar a una posible discusión sobre la reconstrucción que hace este autor sobre la moral, sobre “de qué se habla cuando se habla de moral”, quisiera hacer un par de observaciones sobre algunos puntos: 1) El derecho (en general, y el penal en particular) puede ser lo que decidamos hacer con él, porque es un artefacto humano, una construcción, que evolucionará o involucionará de acuerdo a designios humanos. No hay discusión si el “no puede” a que alude el autor es referido a la posibilidad material de que con él se obtenga un estado de perfección en las personas. Pero obviamente es posible que se intente conseguir tal cosa a través del derecho, como tal vez efectivamente ha sucedido en distintos momentos a lo largo de la historia. Entonces la cuestión es si debe serlo. Y esa es una discusión moral: ¿qué hacer con y a través del derecho? Por eso creo que al referirse a ello como consecuencia de subrayar la tajante separación entre derecho y moral, el autor quizá esté confundiendo este problema con la clásica separación conceptual que hace el positivismo jurídico. Una cosa es qué es el derecho, y otra cómo y para qué lo utilizamos. 2) En todo caso, Orts Berenguer entonces sostiene que debe haber una separación entre derecho y cierto sentido restringido de moral y -creo- al decir que el derecho no debe ser un sistema de salvación personal, que la moral -en el sentido restringido que traza- no pueda ser tomada en cuenta ni a la hora de legislar ni a las de interpretar y aplicar las normas punitivas, está hablando -precisamente- desde el punto de vista moral. (En una lectura más ‘caritativa’, podría decirse que se está refiriendo a que el derecho español no está, de hecho, integrado por ese valor de la búsqueda del ideal de la buena vida para las personas a que se aplica, pero no creo que ese sea verdaderamente el tono -y ámbito- de su discurso) Existe una forma de positivismo jurídico, el positivismo normativo, prescriptivo o ético, que plantea como tesis central y general el que derecho y moral deben de estar separados, incluso más que en el ‘grado’ que pretende Orts Berenguer. Trabajos en esta línea son, por ejemplo, los de WALDRON, Jeremy, “Normative (or Ethical) Positivism”, en COLEMAN, Jules -ed.-, Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford University Press, 2001, cap. 12; CAMPBELL, Tom, “El sentido del positivismo jurídico”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 25, tr. Ángeles Ródenas, 2002, pp. 303 y ss.; y ATRIA, Fernando, “La ironía del positivismo jurídico”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 27, 2004, pp. 82 y ss. Se trata de teorías que discurren no en el campo conceptual, sino en el normativo. Un comentario a la vez breve y bien ilustrativo sobre la “tesis de la separabilidad” del positivismo jurídico, puede enco
ntrarse en COLEMAN, Jules, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, 2001, pp. 151 y 152.
[44] Y en este aspecto en particular señalamos aquí algo de todas maneras evidente: las distracciones que promueve el neopunitivismo también redundan en la participación y acción políticas, generando y alimentando una creciente apatía por ellas, funcional al sostenimiento de las prácticas y clases políticas establecidas, entre las que el propio neopunitivismo es la piedra de toque. Y he aquí un nuevo círculo vicioso neopunitivista.
[45] En este punto, creo que la disyuntiva que para el ambiente académico observa Del Rosal Blasco (Id., op. cit., p. 63), entre proponer un modelo alternativo, políticamente competitivo, y analizar y diagnosticar la situación actual, es analíticamente precisa, pero poco interesante. Si uno de los principales problemas de la situación política actual en España y, de hecho, en Occidente en general, es la apatía de la ciudadanía a su respecto, entonces es claro que lo que se necesita es la diversificación de la actividad política, la expansión de su discurso. Que debamos decir, por ejemplo, que un profesor universitario que promueve un programa de rebajas penales no está actuando en calidad de académico, sino de agente político, puede ser conceptualmente acertado, pero ello no prejuzga (o no debiera prejuzgar) sobre el valor de su moción.
