RESUMEN. El artículo analiza el fenómeno de traslación del eje del campo de la seguridad nacional al campo de la seguridad ciudadana en Latinoamérica como consecuencia del fin de la “Guerra Fría” y la emergencia de situaciones críticas en el campo de la seguridad pública. Advirtiendo que en dicho proceso subsiste el riesgo que de manera subterránea y no visible frente a los controles democráticos (re)emerja la Doctrina de la Seguridad Nacional a través de su conversión y readaptación de sus postulados al escenario de la seguridad ciudadana. El artículo analiza la necesaria convergencia que debe de existir entre los postulados del Derecho Internacional Humanitario y los principios garantistas que informan al moderno Derecho Penal a efectos de regular las situaciones de violencia armada colectiva que se presentan en el ámbito Latinoamericano a efectos de que la actuación de las agencias que integran el sistema de control institucionalizado del Estado se comporten de conformidad con el Estado de Derecho y actúen en consecuencia, evitando así los riesgos que implica la Doctrina de la Seguridad Nacional y su transformación actual en una especie de Doctrina de la Justicia Nacional que tienta a la adopción de conductas institucionales desviadas en el seno de tales agencias que en forma clandestina y solapa violenten hoy los derechos y libertades de las personas en los mismos términos y condiciones lesivas que en el pasado hizo la Doctrina de la Seguridad Nacional.

PALABRAS CLAVE: Derecho Penal – Política Criminal – Derecho Internacional Humanitario – Doctrina de la Seguridad Nacional – Doctrina de la Justicia y la Defensa Nacional – Violencia Armada Colectiva – Disturbios y tensiones interiores.

EPIGRAFE

“…Cuando los pacíficos pierden toda esperanza, los violentos encuentran motivos para disparar” (Wilson).

* Retos Actuales del Derecho Internacional Humanitario

Uno de los retos que enfrenta en la actualidad el Derecho Internacional Humanitario está ligado estrechamente a su aplicación frente a conflictos asimétricos, no estructurados ó estructurados de manera tal que no es dable la aplicación de este Derecho frente a los mismos.  Esta  es de denotar la conversión de la Doctrina de la Seguridad Nacional, (que fue la que constituyó el núcleo central del acervo doctrinario de las Fuerzas Armadas Latinoamericanas durante la época de la Guerra Fría y que fue causa primera para la desaparición forzada de personas, desplazamiento interno de refugiados –Doctrina Tierra Arrasada- tortura y asesinatos extrajudiciales, etc.) en términos de Seguridad Ciudadana y por esta vía reconvertida en Doctrina de la Justicia Nacional a través de un proceso que traslada al ámbito interno la lógica de combate y enfrentamiento que emplearon determinadas Fuerzas de Seguridad a nivel continental a efectos de exterminar a la disidencia política y resistencia armada en contra de lo señalado por el Derecho Internacional Humanitario.

El hilo conductor de esta ponencia reside en demostrar que la transformación de las agendas nacionales de seguridad en América Latina, a través del traslado del eje del conflicto del plano regular al campo irregular o caracterizado por el ejercicio de formas de violencia colectiva, implica la transferencia al escenario de la seguridad ciudadana de actos constitutivos de infracciones al DIH. De ahí la necesaria vinculación que en tiempos modernos debe de establecerse entre el Derecho Internacional Humanitario como componente central de la Política Criminal1 adoptada en sociedades post-conflicto a efectos de identificar las violaciones e infracciones al DIH y a sus postulados convertidos en derecho interno a través de la firma y ratificación que cada Estado-Parte de los Convenios de Ginebra a realizado mediante la necesaria vinculación que debe de establecerse entre el marco ontológico que emana de dichos Convenios (y tutelados a través del Estado Social y Democrático de Derecho2) para con las tareas de formulación y ejecución de políticas públicas en materia criminal3, pero en especial sentido con las funciones ejercidas por parte de las agencias que integran el sistema institucionalizado de Control Social de los Estado, para que estas no reproduzcan patrones ni tendencias acuñadas durante el Conflicto Este-Oeste y que infringieron los más básicos principios del Derecho Internacional Humanitario4.

En forma subsidiaria a este objetivo preescrito, pretendemos también señalar la amenaza que para la Justicia y el Derecho comporta la influencia de mitos y estereotipos, propios de la Guerra Fría, en la construcción de las percepciones sociales5 que con respecto a la criminalidad y la delincuencia son elaboradas y reelaboradas en sede legislativa6,  por lo cual este artículo pretende circunscribirse en el plano de la disputa por las significaciones de los significantes de dominio social que hoy emergen en el contexto de los procesos de construcción normativa del marco legal que rige al Sistema Penal y que predeterminan las actuaciones del aparato de Control Social del Estado7. En este marco crítico8 por el que transita el Derecho Penal Latinoamericano pretendemos demostrar la amenaza que para el Estado Social y Democrático de Derecho implica: la adaptación e incorporación en el campo de la Seguridad Ciudadana9 (y por este medio, en el escenario jurídico-penal sobre el cual se vertebra, precisamente, la seguridad ciudadana en las Democracias en transición y posconflicto latinoamericanas) de la Doctrina de la Seguridad Nacional10 que gobernó en clave antidemocrática y lesiva para el DIH, las políticas de seguridad de la mayor parte de naciones latinoamericanas durante la época de la Guerra Fría11.

La adaptación de métodos y medios violatorios del DIH a través de tendencias regresivas presentes en el Derecho Penal Latinoamericano implica no solo el menoscabo de las garantías mínimas de que debe gozar el imputado en su relación con el aparato de justicia, sino también, el exterminio de los nuevos enemigos sistémicos (Terroristas, Narco-terroristas, Pandilleros-mareros, etc.) a través de los mismos métodos y medios, extrajurídicos y extrajudiciales, que fueron empleados para eliminar al adversario durante los conflictos militares que caracterizaron la historia reciente del subcontinente latinoamericano. Tales prácticas son evidentes y manifiestas en las estrategias de combate a la delincuencia que han empleado distintos cuerpos de seguridad así como en muchas de los métodos criminales que la delincuencia organizada a empleado en contra de la población civil en contextos sociales en que la situación de posconflictividad no ha servido para desactivar la violencia armada que sigue imperando.

En este artículo concreto nos referiremos a las infracciones que contra las normas del DIH son materializadas a través de actos de violencia colectiva derivados de la instrumentalización del aparato de control social que hace la Doctrina de la Seguridad Nacional, ahora reconvertida en Doctrina de la Justicia Nacional, sobre la base de un uso de la violencia que deja de estar limitado por el marco legal y pasa a ser ejercido de en forma ilimitada por parte de las agencias que integran el Sistema de Administración de Justicia. En este sentido la comunicación pública de este fenómeno podrá contribuir a mejorar los niveles de protección de las víctimas a través de la visibilización que hacemos sobre el riesgo que supone para los valores que protege el DIH de que en Latinoamérica (re)emerja la Doctrina de la Seguridad Nacional a través de la conversión de sus postulados en términos de seguridad ciudadana mediante la insta
uración de códigos de equivalencia entre “el guerrillero de antaño y el terrorista de hoy”.

La historia reciente de la América Latina atestigua que de manera paralela a la resolución de los conflictos armados que caracterizaron al subcontinente durante la segunda mitad del siglo XX emergieron nuevos problemas de orden público que se expresan en el plano interno de los distintos países en términos de criminalidad y delincuencia. Este cambio ha supuesto para el Sistema de Control Social la atención de nuevas demandas en materia de seguridad que arriesgan ser enfrentadas a través de los mismos métodos y medios que fueron empleados para defender la seguridad estatal a toda costa (Incluso a costa del DIH).

En este nuevo contexto, las agendas de seguridad de la mayor parte de naciones latinoamericanas muestran que los problemas derivados del conflicto armado interno (al haber alcanzado un nivel de regulación) han dejado de ser parte de tales agendas de seguridad (a excepción de Colombia) y en su lugar han emergido las crisis asociadas a la inseguridad ciudadana. Este cambio no solo supone que su atención a nivel estatal haya dejado de darse a través de las políticas de Defensa Nacional y sean tratadas ahora desde el marco que brinda la Política Criminal, sino que comporta una transformación a nivel de actores institucionales en la medida en que son los policías y no ya los ejércitos los entes sobre los cuales está delegada la defensa social ante este tipo de amenazas. Por lo que los institutos castrenses así como los cuerpos especiales de seguridad e inteligencia del Estado ceden su rol protagónico ante las entidades adscritas al sector Justicia y que tienen por misión la contención del fenómeno criminal.

En términos jurídicos el marco jurídico traslada de conformidad a la resolución del conflicto armado su eje del campo del Derecho Internacional Humanitario al escenario de los Derechos Humanos y de esta manera se configura el nuevo escenario sobre el cual operan las medidas de regulación que deben de presidir esta nueva etapa. Sin embargo, la continuidad de situaciones de conflicto armado colectivo durante la posconflictividad a retrotraído y readaptado a este escenario, por los mismos motivos y justificantes, los métodos y medios que durante la conducción de la hostilidades en época de conflicto armado fueron la base sobre la cual se erigieron las principales violaciones al DIH y que ahora amenazan con seguir haciéndolo en este nuevo escenario que es la seguridad ciudadana. Así, la amenaza de que la Doctrina de la Seguridad Nacional siga incidiendo en Latinoamérica puede estar dada: ya sea a través de la incorporación de fuerzas militares que siguen esta doctrina en labores propias de los entes policiales en lo que el combate al crimen se refiere, ya sea por el seguimiento en las fuerzas policiales de tales métodos acuñados en sede militar.

La continuidad de esta tradición en el uso de la fuerza por parte de los entes públicos encargados del control en materia de seguridad obedece a su resistencia y oposición para efectos de dejar abandonar prácticas institucionales sobre las cuales se conformó su poder a nivel social durante la época del Conflicto Este-Oeste y que sin ellas lo perderían en este nuevo contexto, en razón de que la ideología que gobernó a los cuerpos de seguridad del Estado durante la Guerra Fría no ha sido desactivada durante la Post-guerra. Un caso emblemático que refleja la continuidad de la violencia institucional que pretende seguir proyectándose en el escenario de la seguridad ciudadana está dado a través del etiquetamiento y estigmatización, en los mismos términos y condiciones, del “guerrillero” de antaño bajo ficciones ideológicas que se expresan ahora en términos criminológicos12 y que han sido elaboradas y reelaboradas bajo las mismas coordenadas de guerra política y guerra psicológica que proyectan el uso de la violencia hacia todo: “enemigo sistémico”, como una violencia “Justa” que legitima a los órganos de control del Estado para su uso en forma indiscriminada e ilimitada.

La doctrina de la seguridad nacional que durante décadas promovió el uso de la violencia estatal más allá de los límites prefijados por el Estado de Derecho emerge nuevamente a través de algunas de las posiciones que claman por una mayor represión de la delincuencia como estrategia de contención del fenómeno criminal. Por supuesto que con ello no se está afirmando que toda posición que incremente penas o promueva un mayor grado en las facultades de intervención de la policía o del Ministerio Pública sea necesariamente una postura basada en la doctrina de la guerra fría, ya que la diferencia entre esta y aquellas radica en que la primera, las posiciones represivas basadas en los postulados de la doctrina de la seguridad nacional, basan su estrategia de intervención en el uso de la violencia institucional a través de vías ilegales de combate a la delincuencia; mientras la segunda se fundamentan en el uso estricto de tal violencia dentro de los límites que prefija el Estado de Derecho, es decir, en el poder de la norma legal y de las capacidades del sistema para hacerla cumplir en un contexto social determinado.

Por lo tanto la Doctrina de la Seguridad Nacional y su adaptación al escenario de la seguridad ciudadana representa un factor de desviación para el ejercicio del poder punitivo del Estado bajo la tesitura de combatir la delincuencia a través de los mismos medios y lógicas de combate contra las que ha luchado el DIH, tanto en conflictos armados como en conflictos desestructurados o estructurados bajo nuevos moldes cuya ambigüedad pone en entredicho la aplicación del DIH y frente a los cuales, los principios rectores que guían a este derecho, en nuestro criterio, si son de total aplicación en la medida en que la violencia armada colectiva es el factor que legitima la intromisión del DIH en estos escenarios posconflicto y reproductores de la violencia que de manera clásica regula tal derecho. Sin embargo tal polémica no está resuelta y será a través del debate y la participación democrática de pueblos y naciones las que finalmente dirimirán las fronteras de aplicación del DIH en este nuevo siglo y ante estos nuevos fenómenos.

Reconocer, entonces, que la Doctrina de la Seguridad Nacional se ha reconvertido en Doctrina de la Justicia Nacional a través de un proceso de construcción simbólica a través del cual se instituye un código de conductas no escritas que legitiman el combate y exterminio de la criminalidad por todas las vías y de forma expedita. Tal  Doctrina se justifica en el clima de inseguridad ciudadana y en la sensación de alarma social provocada por la acción del fenómeno criminal. Para ello es necesario el desarrollo de procesos previos de descalificación total del nuevo “enemigo” sobre el cual descargar toda la violencia de que puede hacer gala el sistema de control social institucionalizado más allá de los límites jurídicos que debe de respetar en el desarrollo de sus funciones.

Descalificar por todos los medios y etiquetar negativamente a la delincuencia contribuye a generar el marco idóneo para la consumación de las desviaciones a que induce la Doctrina de la Justicia y Defensa Nacional en los órganos encargados de ejercer el control social institucionalizado del Estado en su lucha contra éstos nuevos: “Enemigos del Sistema” que son hoy en día los delincuentes. Por ende, la labor de informar y comunicar los enunciados del Derecho Internacional Humanitario en medio del transe Latinoamericano y muy especialmente Centroamericano, del conflicto al posconflicto que comporta a su vez nuevas conflictividades y nuevas realidades de violencia armada colectiva, suponen una forma de adaptar este derecho a los contextos cambiantes en que este se desarrolla.

En estos nuevos contexto resulta ind
ispensable analizar el papel de los medios de comunicación como factores que propician tolerancia e indiferencia ante el incumplimiento de las más elementales normas de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional Humanitario cuando su titular ha sido etiquetado socialmente de tal modo que ni siquiera se le reconoce protección alguna o se justifica su afectación en virtud de su “peligrosidad social”. Por lo que en el contexto clave actual la comunicación y visibilización transparente de este fenómeno puede permitir el desarrollo de un proceso que sensibilice sobre la situación de estas personas a fin de mejorarla.

El temor y la alarma social generada a partir de la percepción general de la criminalidad justifica y legitima (en razón de la alta peligrosidad percibida por Todos) el uso de “Todos” los medios y recursos sistémicos, legales e ilegales, para lograr el mayor de los éxitos en el combate y erradicación de esta amenaza social. El objetivo nacional que procuran las tendencias de seguridad y justicia que mediante este artículo criticamos son el resultado de la conjunción entre la Teoría del Etiquetamiento Social13 y la Doctrina de la Seguridad Nacional14, en el marco que brinda el campo de la Seguridad Ciudadana15 y que impactan el ámbito de la Justicia Penal a través del recrudecimiento de las tendencias más represivas e inquisitoriales del Derecho.

En esta línea de análisis no resulta casual el uso expansivo e inflacionario del Derecho Penal, como fórmula de contención de los problemas sociales16, el cual está inmerso dentro del proceso general de cambio y transformación social que hoy afronta la América Latina en su conjunto, por lo cual resulta oportuno visualizar la necesidad de profundizar en el inconcluso e interminable debate científico sobre el papel del Derecho Internacional Humanitario en situaciones límite que ponen en entre dicho su aplicabilidad en escenarios de violencia nuevos y en continua transformación.

En este sentido una primer exigencia debe de ser que el campo penal no llegue a constituirse en un apéndice de la Seguridad Pública. A este respecto, tanto la dogmática penal17 como las nociones de seguridad democrática18 junto a los postulados y principios rectores del DIH son la salvaguarda para que el ejercicio de la violencia institucional a cargo de los órganos del Estado responda a criterios propios de una Justicia Democrática19 y no de un régimen despótico en lo que a la atención de la violencia armada colectiva que hoy enfrentan las sociedades posconflicto.

Discutir respecto de los niveles y grados de protección de que deben de gozar los bienes jurídicos tutelados por el DIH20 constituye el eje central sobre el cual transformar el derecho vigente21 a efectos de incrementar su protección ante estas nuevas amenazas surgidas de las necesidades sociales por una mayor contención del delito y tratamiento el tratamiento del delincuente22. Y por supuesto que para tal proceso resulta indispensable que sea la comunidad, y no a la presión social a través de ella, quien esgrima y defina el papel del DIH en sociedades en transición y por tanto expuestas a perder o menoscabar su protección23.

El uso simbólico e instrumental de la figura del Delincuente24 crea las condiciones justificantes (condición suficiente) para efectos de hacer recrudecer la intervención de las fuerzas de seguridad25, y por esta vía, del control social ejercido por su medio, generándose como efecto directo, no colateral, de dicho proceso una seria limitación de derechos y libertades ciudadanas en la medida en que las entidades adscritas al sector justicia y policía incrementan sus potestades más allá de los límites establecidos por el Estado Social y Democrático de Derecho26. Dicho debate, pese a su magnitud y trascendencia, no ha sido desarrollado ni incorporado a las agendas de seguridad de las sociedades posconflicto, implicando este déficit una limitación para hacer de la Justicia y la Seguridad pilares esenciales dentro del proceso de construcción de la Democracia en Latinoamérica27.

La instrumentalización del miedo, a partir de la alarma social provocada por la inseguridad ciudadana, ha servido de base para generar la legitimación necesaria para que las agencias de control social (Policía, Fiscales, Funcionarios Penitenciarios) incrementen sus potestades dentro de la “Sagrada” y “Nacional” lucha contra la Criminalidad y la Delincuencia. Este fenómeno jurídico ha afectado a toda la Región en su conjunto mediante el desarrollo de dos tendencia concretas: La primera, consistente en el aumento y extensión del espacio social sujeto a control penal (esta expansión se da mediante el incremento de conductas constitutivas de delitos; es decir, mediante el establecimiento de nuevos delitos); mientras la segunda se estructura sobre la base de la intensificación del control sobre conductas ya penadas (a través del aumento de penas y la ampliación de las facultades investigativas de los entes públicos encargados de su persecución y procesamiento) lo cual pasa a ser una de las características de mayor relevancia en las sociedades latinoamericanas contemporáneas.

La presión social (estimulada por los medios de comunicación colectiva) dirigida a incrementar el control social ejercido desde el Sistema Penal se corresponde con la producción de normativa penal, en sede legislativa, que así lo avala; lo cual permite constatar la existencia de un corredor de influencia (corredor ideológico) que demuestra que aún y cuando las ciencia penales constituyen un componente intrínseco que sirve como contrapeso al condicionamiento extrínseco generado por la presión social28, la predominancia de este elemento en última instancia (dada la conformación y diseño democrático del Sistema) potencia el desarrollo y consolidación de un Derecho Penal de prima fase y no de última ratio29.

La sociedad postcolonial Latinoamérica aún guarda de sus orígenes una acentuada estratificación social y sus formas de reproducción del poder vigente incidían en la aplicación condicionada del Derecho Penal30 bajo el principio: “Para los amigos Todo, para los enemigos, la Ley”31. Hoy, la sociedad latinoamericana de post-guerra (Guerra Fría) y de inicios de siglo, atestigua la vigencia de nuevos condicionamientos que se suman a los preexistentes como lo demuestra el hecho de que el Moderno Derecho Penal Latinoamericana se haya elaborado y reelaborado bajo la premisa: Todo contra el infractor, nada contra la infracción; (es decir, contra las causas que genera la realización de conductas infractores y que se explican a partir de las condiciones de inequidad y desigualdad social prevalecientes y que sitúan a esta parte del Mundo como el lugar del planeta con mayores diferencias entre los que más tienen y los que menos tienen)  y, en consecuencia el Derecho Penal dominante, así como lo hace el Ejército, la Policía y el resto de instituciones adscritas al control social institucionalizado, siguen cumpliendo un rol resguardador del statu quo.

En este contexto puede identificarse la existencia de un derecho penal de nuevo cuño que acrecienta el control social neocolonial sobre el que están, solidamente estructuradas, las sociedades latinoamericanas. Es así como el Derecho Penal latinoamericano entra en contradicción frente a los postulados provenientes del Derecho Penal Continental Europeo, que le sirve de referencia y fundamento, en la medida en que responde a un modelo de aplicación autoritario del Poder y cuyo ejercicio demanda dejar de responder a su lógica interna (lógica dogmática, lógica jurisprudencial), para pasar a administrar y canalizar, a través de la fuerza (pena y el uso simbólico de la sanción), los niveles de frustración social sobrevenidos de las desigualdades sociales y las sensaciones de venganza a estas asociadas.

El Derecho Pe
nal Latinoamericano, a través de la represión y su faz inquisitorial, acude en salvaguarda del Sistema, generando una nueva legitimidad ante la pérdida de credibilidad  en que han incurrido los actores tradicionales (Partidos Políticos, Iglesia, Autoridades Administrativas, etc.), convirtiéndose sus agencias (Policías, Fiscales, Jueces) en actores sociales de nuevo cuño32. Este cambio no resulta casual si se toma en consideración que las contradicciones sociales que históricamente afloran en el escenario de lo político, han comenzado a manifestarse en el escenario de lo penal a través de nuevas formas de criminalidad y nuevas conductas disfuncionales.

En síntesis, el postulado totalizante que gobierna el Derecho Penal Latinoamericano en clave de represión se estructura a partir de la definición que se ha hecho de la lucha contra la criminalidad como una lucha de Todos, contra Todos los delincuentes o posibles delincuentes (que además son enemigos de Todos) a efectos de ser ejercida a través de Todos los medios y con Toda la fuerza y contundencia que tiene a su haber el Sistema Penal. Así, el avance, real o percibido, de la delincuencia por parte de la ciudadanía, gracias a la acción de la prensa y muy especialmente, al de la prensa amarillista, genera la alarma social necesaria a efectos de generar la base social de apoyo para que el control social que ejerce el Derecho Penal (en defensa de Todos) se dé incluso más allá de los límites que estipula el Estado de Derecho33.

A manera de Conclusión.

El hecho de que en América Latina, frente a un Derecho Penal de última ratio, prevalezca un Derecho Penal expansivo, inflacionario, en franco crecimiento, más cruento, más duro, más selectivo y discriminatorio, constituye el marco idóneo para la reproducción de formas de violencia que tradicionalmente se expresaban a través de los conflictos armados que vivió la región y que ahora continúan expresándose bajo la forma de violencia armada colectiva que tiene su aparición en el contexto de las crisis de inseguridad ciudadana que afronta la Región, generando con ello un caso límite respecto de la aplicación de los principios rectores que rigen al Derecho Internacional Humanitario en este nuevo contexto crítico que ofrece la nueva conflictividad que emerge en Latinoamérica.

Por ende la necesidad de articular procesos de convergencia entre la política criminal y los postulados inmanentes del DIH permitirá reducir los riesgos y amenazas derivados de estos tipos de violencia colectiva asentadas en el uso de las armas34 y que son reforzadas a través de una readaptación de la Doctrina de la Seguridad Nacional en términos de seguridad ciudadana vía la constitución de un nuevo marco doctrinario al que hemos definido como: “Doctrina de la Justicia y Defensa Nacional” y que refleja una tendencia al ejercicio del autoritarismo totalitario de corte reactivo a través del Sistema Panal mediante el combate de la delincuencia a través de vías delincuenciales, es decir, sobre la base de coordenadas represivas que inducen a las agencias que integran el sistema institucionalizado y formal de Control Social del Estado a violentar el ordenamiento jurídico, nacional e internacional, en su lucha violenta contra la violencia.

En este contexto el marco normativo que estipula el DIH, ya sea por su aplicación directa en escenarios de conflictividad (violencia armada colectiva) ya sea por su influencia indirecta a través de la adopción de un conjunto de medidas desarrolladas en tiempos de paz (paz negativa en el sentido de ausencia de conflicto armado) que no solo pretenden la evitación del conflicto armado, sino también la reducción en la escalada de violencia a efectos de que esta no se llegue a transformarse en aquella. Por lo tanto, los principios de naturaleza preventiva que informan al Derecho Internacional Humanitario permiten el ejercicio de un enfoque pro-activo que permiten atender las causas estructurales que ha nivel social e individual potencian el desarrollo del fenómeno criminológico a efectos de que unas y otras no sean base para el desarrollo de un escenario en el que emerja la violencia armada colectiva como factor dominante en los niveles de interacción social.

La protección del imputado en los términos y formas que exige el garantismo penal merece ser reforzada a través de la adaptación de los postulados inherentes al DIH al escenario en que se configura la seguridad ciudadana a efectos de enriquecer el marco de protección de que gozan las personas ante la probabilidad de un uso lesivo e indiscriminado del ius puniendi por parte de quienes tienen a su cargo la conducción de las hostilidades en la lucha y combate de la criminalidad a través de métodos y de medios que no solo suponen el riesgo de exterminio sobre personas etiquetadas como delincuentes en términos político-criminales sino también la afectación sobre los derechos y libertades del conjunto de la población.

La confrontación de la criminalidad desde el Estado Social y Democrático de Derecho resulta convergente con el marco que prefija el Derecho Internacional Humanitario a efectos de regular (en su calidad de regulador mínimo) las situaciones de violencia armada colectiva desde las limitaciones que sobre los métodos y medios empleados en el enfrentamiento criminal estable este marco normativo desde la pretensión de conformar un sistema de protección de los intereses esenciales de los ciudadanos, tanto desde los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal como desde los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Internacional Humanitario.

En este contexto la participación ciudadana en pro de esta conjunción se devela como un factor clave para el logro de este cometido mediante el reforzamiento de los elementos de tutela que resguardan a los bienes jurídicos y le protegen de las desviaciones funcionales y orgánicas que entraña la vieja Doctrina de la Seguridad Nacional, reconvertida ahora en Doctrina de la Justicia y Defensa Nacional, que exacerba el uso de la fuerza y de los métodos reactivos en contra de toda forma de disidencia a través de todos los medios posibles. La transparencia y la rendición de cuentas por parte de las agencias que integran el aparato de control social institucionalizado del Estado es otra vía para efectos de garantizar el desempeño de tales entidades dentro de los causes prefijados por el Estado Social y Democrático de Derecho y que previenen el conflicto que también se pretende evitar desde el DIH.

La función preventiva de la pena y su interés para que mediante su aplicación sobre una persona se logre un proceso de resocialización frente a las conductas constitutivas de delito resulta de aplicación a efectos de pretender desactivar la violencia colectiva que se suscita a través de vías armadas y que es objeto de tutela por parte del DIH. Así que desde los intereses tanto individuales como colectivos en que se estructura la participación ciudadana y su papel en la configuración democrática del sistema de protección de bienes jurídicos permite hacer prevalecer a la Justicia por sobre las desviaciones y tendencias regresivas que comporta la Doctrina de la Justicia y Defensa Nacional que hemos acuñado y revelado a través de este trabajo y cuya visibilización (a través de las labores de comunicación prevencional que realizan las entidades adscritas al DIH) advierte socialmente sobre tales riesgos y amenazas.
 
Por lo tanto es esencial que el personal que integra las fuerzas armadas conozcan en forma pormenorizada el derecho aplicable a los conflictos armados y sepan aplicarlo en todo tipo de situaciones ya que con frecuencia, las fuerzas de la ley y del orden deben intervenir en situaciones de violencia y de disturbios internos que exigen tanto a las fuerzas armadas, como policiales y de seguridad el respeto sistemático a los derechos humanos
y principios del Derecho Internacional humanitario.

La sensibilización de los operadores del sector Justicia así como de la sociedad civil en general y sus grupos organizados a efectos de garantizar el respeto y cumplimiento de los principios tutelados por el DIH y los DDHH en el escenario de la inseguridad ciudadana y del ejercicio de la violencia armada colectiva, en función del rol prevencional35 que están llamados a ejercitar tales ordenamientos normativos con el objeto de evitar la amenaza que comporta el hecho de que la lucha contra la criminalidad pueda ser utilizada como antítesis de las tesis democráticas que configuran su núcleo central.

El Protocolo sobre Armas de Fuego de la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional, el Programa de Acción de las NN.UU y los Principios Básicos para el Uso de la Fuerza y de las Armas de Fuego por los Oficiales de Cumplimiento de la Ley constituyen un apoyo adicional en los esfuerzos por reducir el costo humano que implica el ejercicio de la violencia armada (tanto en su plano individual como colectivo) para sociedades sometidas a procesos de transición y posconflicto como lo son la gran mayoría de las sociedades latinoamericanas y en especial las sociedades centroamericanas. Por lo que adaptar el acervo humanista del DIH al mismo escenario interno de la seguridad ante el cual se han adaptado previamente doctrinas de guerra basadas en la victoria sobre el enemigo a través de la infracción de las más elementales normas que rigen al Derecho de los Conflictos Armados, y que ahora son (re)implementadas a efectos de lograr la derrota de la criminalidad por cualquier medio.

Por lo que adaptar el acervo del DIH al escenario de la seguridad ciudadana supone encausar y prefijar las acciones de los cuerpos de seguridad del Estado (que tienen participación directa en el escenario en donde se verifica la violencia armada de carácter colectivo) sobre los parámetros que para la conducción de esta lucha son dables desde el ordenamiento penal así como desde el propio DIH a efectos de respetar, al máximo, la vida e integridad de las personas así como su contención de cara al conflicto para que este no incremente sus niveles de violencia armada hacia las personas lo cual hace hoy que deban actuarse sobre las causas que generan y promueven la comisión de infracciones en nuestras sociedades a partir de la desigualdad y la inequidad social existente y que sirven de caldo de cultivo para el desarrollo de los fenómenos sociales causantes de inseguridad ciudadana y de violencia armada colectiva.

BIBLIOGRAFIA.

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Notas:
 
El autor es Miembro Comisión Costarricense de Derecho Internacional Humanitario Ex/Asesor Comisión de Seguridad de Centroamérica. Doctorando Programa Paz, Conflictos y Democracia, Instituto de la Paz y los Conflictos, Universidad de Granada (España). Doctorando Programa La Aplicación de los Derechos Humanos en materia Penal y Procesal Penal, Universidad de Salamanca (España) Máster en Estudios Latinoamericanos, Instituto de Estudios de Iberoamérica y Portugal, Universidad de Salamanca. Diplomado en Derecho Internacional Humanitario, Universidad del Rosario (Colombia). Posgrado de Especialista en Administración de Justicia Penal en Centroamérica: “Enfoque socio-jurídico”, Universidad Nacional, (Costa Rica). Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica.

1 En doctrina, la política criminal se define como “aquel sector de la política que guarda especial relación con la forma de tratar la delincuencia: Se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. Cada ordenamiento jurídico penal responde a una determinada orientación político criminal y esta se expresa a través de una política criminal concreta. En este sentido la Política Criminal no es una disciplina teórica, sino una orientación práctica. Si se utiliza el modelo de la estructura tridimensional del Derecho, que distingue en el una dimensión de “norma”, otra de “hecho” y una tercera de “valor”, cabría decir que la Dogmática jurídico-penal se ocupa del Derecho penal como norma, La Criminología como hecho y la Política criminal como valor"”. Siguiendo a V. Liszt le podemos definir, en un primer momento, como el compendio sistemático de los medios eficaces de lucha contra el delito; para concluir llamándola ciencia de la valoración y crítica del Derecho penal vigente y de las propuestas de Derecho penal futuro. Luzón Peña, por su parte define la política criminal como aquella ciencia que trata de determinar, con arreglo a diversos criterios, no sólo técnico-jurídicos, sino políticos en sentido amplio (lo que permite considerarla una disciplina científica en buena medida autónoma respecto a la dogmática penal), los medios que son posibles, necesarios, eficaces y adecuados de emplear para prevenir delitos. Examinando, con arreglo a esos criterios Fundamentales, los medios jurídico-penales ha emplear; pero también otros medios no penales, jurídicos o extrajurídicos, que pueden contribuir a esa tarea. Por consiguiente, es una ciencia del Derecho penal, pues ese es fundamentalmente su objeto, aunque se ocupe de otros medios preventivos de delitos: su misión básica es la valoración crítica, la creación y modificación del Derecho penal, e incluso la contribución a su elaboración dogmática. A este respecto, Miguel Polaino Navarrete ha ahondado sobre la relación de conexidad entre Política criminal y Derecho penal, advirtiendo que aquella ejerce un efecto directo sobre este, en tanto le determina al establecimiento o no de sanciones penales para concretos comportamientos típicos, antijurídicos y culpables, en función de la necesidad de la pena y de la prevención delictiva. Pero a su vez, el Derecho penal condiciona y limita el campo de actuación y validez de la Política criminal en virtud de que sus postulados, tendientes a preparar y dirigir la legislación del ordenamiento punitivo, quedan supeditados a la naturaleza instrumental de dicho ordenamiento. Señala este autor que la Política c
riminal se refiere a las causas del delito, tratando de constatar las formas de realización de las sanciones jurídico-penales y examinando hasta que límite puede el legislador extender el ordenamiento punitivo a fin de poder prevenir con eficacia las lesiones del Derecho, por lo tanto, la proyección funcional de la política criminal se orienta al ámbito de la selección de los medios jurídicos más eficaces, al servicio del legislador ordinario, para la solución justa de aquellos supuestos de contradicción típica al Ordenamiento penal. Vid, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Política Criminal, Editorial Colex, Madrid, 2001. Escuela Judicial-Consejo General del Poder Judicial, Política Criminal Comparada, Cuadernos de Derecho Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 1990.

2 Vid. SCHWABE, Jürgen, Cincuenta Años de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez-Konrad Adenauer Stiftung, Medellín, Colombia, 2003, pp. 87, 349-350, 358-359 y 361.

3 La tendencia a sustentar las políticas públicas en criterios criminológicos implica la examinación de esta Ciencia del Ser en su papel de fuente del Derecho Penal vigente y de fuente de la Política Criminal adoptada por un Estado, por lo que en dicho marco de análisis resulta de especial recibo su definición a efectos de señalar el contexto científico para su correcto tratamiento: En este contexto, José Antón Oneca (Catedrático de la Universidad de Salamanca y Madrid), definía el concepto de criminología en los siguientes términos: “Ciencia empírica de carácter interdisciplinario, que estudia el delito en la vida del individuo y de la sociedad, la personalidad del delincuente, la personalidad de la víctima, la criminalidad como fenómeno colectivo y la aplicación práctica y eficaz de la pena”. La base real que otorga la criminología al Derecho Procesal Penal constituye una garantía de carácter democrática que permite la adaptabilidad de las normas jurídico penales a la realidad social vigente mediante su permanente perfeccionamiento de cara a la función instrumental que por naturaleza está llamado a cumplir. En este sentido la finalidad de la Criminología, tomando en consideración que es una ciencia eminentemente práctica, consiste en la influencia sobre el Poder en aras de lograr soluciones al problema criminal. En pos de este cometido, la Criminología desarrolla en conjunto de tareas: 1- Explicación Teórica de la realidad criminológica (Elabora teorías sobre el comportamiento humano en torno al delito), 2- Control de la Delincuencia, ( A partir del estudio de su génesis y funcionamiento), 3- Informar sobre el problema criminal (Aportando conocimientos científicos sobre el problema y la solución criminal a través de la prevención del delito a la sociedad y a los poderes públicos), 4-Prevención Eficaz del Delito (El estudio sobre la génesis y la dinámica de la criminalidad y sus variables debe conducir a la intervención sobre la realidad social a efectos de anticipar al delito) mediante la Prevención Primaria (Estrategias Preventivas basadas en una política cultural-social dirigidas a todos los habitantes a efectos de influir en forma pre-inicial, antes de que tengan lugar las causas del delito), la Prevención Secundaria, (Prevención Inicial frente al Delito mediante el reconocimiento temprano de circunstancias criminógenas y la atención sobre delincuentes potenciales) y la Prevención Terciaria (Representada por la lucha jurídico-penal contra la reincidencia, su foco de atención está centrado sobre los sujetos delincuentes a efectos de evitar la reiteración de conductas y comportamientos criminales. Finalmente, 5- La resocialización del delincuente (Mediante: 5.1. El estudio del impacto real de las penas; 5.2. Controlar que las penas privativas de libertad no incapaciten a quien ha ido a la cárcel a retornar a la sociedad; 5.3. Diseñar programas concretos de reinserción y, 5.4., sensibilizar al conjunto de la sociedad de que el crimen es un problema de Todos, no únicamente del Sistema Penal. En este sentido la finalidad de la Criminología, tomando en consideración que es una ciencia eminentemente práctica, consiste en la influencia sobre el Poder en aras de lograr soluciones al problema criminal. En pos de este cometido, la Criminología se vincula con la Política Criminal, entendida como el conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. Así, cada ordenamiento jurídico penal responde a una determinada orientación político criminal y expresa una concreta política criminal. En este sentido la Política Criminal no es una disciplina teórica, sino una orientación práctica, que responde al modelo político en que se desarrolla. Vid. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Manual de Criminología (Introducción y Teorías de la Criminalidad), Espasa-Calpe, Madrid, España, 1988. Criminología,  tirant lo blanch, Valencia, España, 1992.

4 Reconociendo el valor que la seguridad y la seguridad jurídica otorgan al gobernado para efectos de articular una convivencia fundada en el Derecho, también es dable crear los mecanismos jurídicos para que el ciudadano pueda actuar ante las desviaciones que frente al ordenamiento jurídico puedan tener los propios órganos estatales a efectos de garantizar la voluntad del pueblo, es decir, “querer vivir desde la libertad fundada en derecho, que anule y haga imposible la arbitrariedad y la violencia en las relaciones humanas; un querer que el poder no destruya la libertad, sino que la establezca y garantice”. FERNANDEZ-MIRANDA, Torcuato, Estado y Constitución, Editorial Espasa-Calpe, Madrid, España, 1975, p.317.

5 Vid BARRIOS, Olga, Realidad y Representación de la Violencia, Ediciones Universidad de Salamanca, España, 2002.

6 Vid, KOONINGS, Kees y KRUIJT, Dirk, Las Sociedades del Miedo: El legado de la guerra civil, la violencia y el terror en América Latina, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, España, 2001.

7 Bajo esta influencia, como han reconocido distintos estudios de entidades internacionales y ONGs, los entes represores del delito y del delincuente, violan, con más frecuencia y agresividad, el marco legal existente a efectos de “combatir” a la criminalidad. Para ello cuentan con el consentimiento tácito de lo “Opinión Pública” mayoritaria y con el apoyo ideológico de los Medios de Comunicación de Masas, generándose una presión social proclive al castigo y no a la atención de las causas sociales generadoras de la criminalidad. Vid, BARBERO SANTOS, Marino y DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario (Coordinadores), Criminalidad, Medios de Comunicación y Proceso Penal, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, España.

8 Vid, ROMERO SOTO, Julio y ROMERO ALVAREZ, Rocío, Delitos contra la Existencia y Seguridad del Estado, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, Colombia, 1983.

9 Vid, FERNÁNDEZ ENTRALGO, Jesús, PORTILLA CONTRERAS, Guillermo y BARCELONA LLOP, Javier, Seguridad Ciudadana, Editorial Trotta, Federación de Juristas Progresistas, Madrid, España, 1993.

10 “La idea de la seguridad nacional es la expresión de un discurso determinado. Este discurso, invocado tanto en el Norte como en el Sur, en el Este como en el Oeste, es de naturaleza conservadora: busca preservar el estado de cosas existentes dando por sentado que ello es viable, deseable y necesario. Es además un discurso que pretende otorgar certezas: intenta precisar, medir y predecir eficazmente las amenazas, las vulnerabilidades, el tipo, grado, origen, dimensión, foco y alcance del peligro y las estrategias más convenientes y efectivas para superarlo y así evitar el conjunto de riesgos, sorpresas, y dificultades que vitales que ponen en entredicho valores precitados para una comunidad dada. Asimismo conjuga un discurso orientado a imágenes: esclarece u oscurece, según el caso, el perfil
del adversario, del contrincante, del enemigo y su eventual futuro comportamiento y mediante ello deposita (…) (en determinados órganos) la capacidad de identificarlos y actuar en consecuencia (…) la idea de la seguridad nacional en el contexto hemisférico está asociada a la denominada Doctrina de la Seguridad Nacional surgida al calor de la Guerra Fría y estimulada (…) (al tenor de ese conflicto) significando el mayor esfuerzo latinoamericano para militarizar el concepto de la seguridad. El gran enemigo externo –el comunismo- pasó a mimetizarse en el ámbito doméstico y, con esto, el papel de las fuerzas armadas adquirió preponderancia ya que la corporación militar sé auto identificó ideológica y prácticamente como la única institución capaz de salvaguardar los valores nacionales, garantizar la estabilidad política, robustecer el desarrollo social, y facilitar el progreso económico de un país. Este sello doctrinario dependiente y distintivo de la seguridad nacional en América Latina se encuentra en un proceso de redefinición y transformación y aún gravita de modo sobresaliente en diversos casos continentales (…) (ya) que ésta (SIC) le puede eventualmente brindar protección y defensa a las clases gobernantes, pero inseguridad e incertidumbre a los ciudadanos”. TOKATLIAN, Juan Gabriel, Drogas, Dilemas y Dogmas, Editorial Tercer Mundo, Bogotá, 1995, pp. 11-15.

11  “Durante las décadas anteriores (Años setentas y ochentas), los conflictos sociales y políticos internos de los países centroamericanos, exacerbados por la Guerra Fría, fueron percibidos por los gobiernos de la región como amenazas al Estado mismo y tratados, erróneamente, como un problema de seguridad nacional cuya solución se reducía a una solución militar. Todos los demás problemas, entre ellos el de la criminalidad, quedaban subsumidos al de la seguridad nacional (…) (esta tendencia, pese a los esfuerzos vertidos, no fue desactivada o descontinuada en la posguerra, por el contrario, el peso de la seguridad nacional no ha podido ser suplantado por un concepto de seguridad democrática, primero, o de seguridad humana, después, dadas las posibilidades de conversión y adaptación al escenario de la seguridad ciudadana). CHINCHILLA, Laura, Seguridad Ciudadana y Reforma Policial en Centroamérica, En: Documentos de un Proceso de Reforma Policial en Centroamérica, Taller Regional sobre Seguridad Ciudadana y Capacitación Policial, Unión Europea, San José, Costa Rica, 1997, p.92.

12 Vid, GIL VILLA, Fernando, La Delincuencia y su circunstancia (Sociología del crimen y la desviación), Tirant lo blanch, Valencia, España, 2004.

13 En este contexto, la teoría del “Labelling Approach”  ha sido una herramienta criminológica indispensable para comprobar la incorrecta operación del Sistema Penal a través del comportamiento institucional de sus agencias. Así, “la intervención legislativa –agravando y aumentando penas-, la intervención policial –agravando la violencia sobre sectores sociales constitutivos de la clientela criminal- la intervención judicial –recibiendo y reproduciendo la violencia preseleccionada por las instancias policiales- y la intervención penitenciaria – degradando a las personas que caen en sus redes y sirviendo de factor reproductor de la delincuencia-, son, en la práctica, mecanismos que exacerban la conflictividad y violencia sociales”.

14 Vid, CHAVES, Paul, Solo para los ojos del Presidente: Introducción al estudio de la inteligencia y de los servicios de inteligencia, Editorial Edisa, San José, 1998.

15 Vid VELÁSQUEZ DE AVILÉS, Victoria Marina, La Seguridad Ciudadana, la Policía Nacional Civil y los Derechos Humanos, Procuraduría para la Defensa de los Derecho Humanos-PNUD, San Salvador, 1997.

16 Vid WALDMAN, Peter (Editor), Justicia en la Calle: Ensayos sobre la  Policía en América Latina, Fundación Konrad Adenauer Stiftung, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo Latinoamericano (CIEDLA), Instituto de Investigación sobre España y América Latina (ISLA), Editorial  Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1996.

17 Vid FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001.

18 ZAMORA CORDERO, Mario, Modelos de Seguridad en América Latina: El caso del Tratado Marco de Seguridad Democrática en Centroamérica, Tesis de Maestría, Instituto de Estudios de Iberoamérica y Portugal, Salamanca, 2001.

19 VID Bustos Ramírez, Juan, “Manual de Derecho Penal:  Parte General”, 3° Edición, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1989. Luzón Peña, Diego-Manuel, “Curso de Derecho Penal:  Parte General I”, Editorial Universitas S.A., Madrid, 1996. Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal: Parte General”, 4° Edición, Reppertor S.L., Barcelona, 1996. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, “Derecho Penal: Parte General”, 2° Edición, tirand lo blanch libros, Valencia, 1996. Polaino Navarrete, Miguel, “Derecho Penal: Parte General” Tomo I, 3° Edición, Bosh Casa Editorial S.A., Barcelona, 1996.

20 Vid. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Editorial Civitas, Madrid, España, 2000.

21 Respecto de la construcción normativa cabe tomar en consideración la crítica vertida por el hoy Presidente de la Sala III de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica: “No es cierto que sea de aplicación real el principio de legalidad (porque están tipificadas como criminales una serie de conductas a las que debería  dárseles otro tratamiento y respuesta desde el Derecho u otras disciplinas, y porque, al contrario, no están tipificadas como delictivas conductas de una gran dañosidad social); tampoco se aplica en la práctica el principio de igualdad ante la ley (porque el sistema capta sólo ciertas formas de delincuencia convencional, perpetradas por miembros de las clases marginales, y deja, totalmente por fuera, las formas de delincuencia no convencional, perpetradas desde sectores con poder económico como político); de igual manera el debido proceso es violentado constantemente en la cotidiana aplicación del ordenamiento jurídico penal (las garantías fundamentales de los ciudadanos son atropelladas en su derecho de defensa, en la liberalidad con que se acuerda la encarcelación preventiva o el abusivo monto de las penas de prisión etc.); por supuesto que son negados también el principio de inocencia (dándose como regla su opuesto, la presunción de culpabilidad del acusado), el non bis ídem (castigándose doblemente a quienes guardan prisión a través de los reglamentos disciplinarios) y desprotegiéndose por completo la garantía de legalidad durante la ejecución de las sentencias (sobre todo la ejecución de la pena privativa de libertad). Además de todo lo dicho, está claro que uno de los aspectos donde con mayor transparencia se refleja lo que se ha dado en llamarse “el fracaso del derecho penal” es en la declarada finalidad resocializadora de la pena de prisión, propósito para el que no hacen falta más investigaciones científicas, pues la mera observación  empírica nos lleva al convencimiento de que la cárcel, lejos de resocializar, desocializa al prisionero y sirve de centro de reproducción de la criminalidad convencional.” Arroyo Gutiérrez, José Manuel,  “Función Instrumental y función Simbólica del Derecho Penal”, EN: Sistemas Penales y Derechos Humanos, Comisión Nacional para el mejoramiento en la Administración de Justicia, CONAMAJ, San José, 1997.

22 Núñez Paz, Miguel Ángel, Lecciones de Criminología, Escuela de Ciencias de la Seguridad, Universidad de Salamanca, España, octubre-febrero, 1998-1999.

23 André Hauriou, a principios de los años sesenta, señalaba que la crisis de la función promocional de la igualdad que se indicaba como referente
legitimador del Estado ha sido incumplida en medida nada escasa. La consiguiente conflictividad social se traduce no sólo en una variación cuantitativa de la demanda de justicia sino en una transformación cualitativa de la misma. No se trata solamente de la aplicación de la norma. Es precisamente  el fracaso de ésta lo que determina el surgimiento del conflicto. Se pretende suplir con el momento jurisdiccional la incapacidad del momento político para satisfacer la demanda social y la evitación del conflicto.

24 Vid. GARCÍA RAMOS, Jesús, Lenguajes Marginales, Dirección General de la Policía (España), División de formación y perfeccionamiento, Madrid, 1994.

25 “El Modelo de enjuiciamiento penal inquisitivo se afianza, a partir del siglo XIII, ante los requerimientos de centralización del poder político de las monarquías absolutas que terminan conformando los estados nacionales. Surge, entonces, como ejercicio del poder punitivo adecuado a la forma política que lo engendra. (…) La idea de pecado (bajo este contexto histórico) es central: el pecado, un mal absoluto, debe ser perseguido en todos los casos y por cualquier método. Esta noción de pecado influye en las prácticas que el nuevo procedimiento contendrá. El fundamento de la persecución penal no es ya un daño provocado a un individuo ofendido; la noción de daño desaparece y, en su lugar, aparece la noción de infracción como lesión frente a Dios y a la persona del Rey. Este fundamento, sirve para que el soberano se apropie del poder de castigar y que surge en un contexto histórico en que el poder político se encuentra centralizado, este fundamento autoritario que implica la relación soberano absoluto-súbdito, y que refleja la necesidad de ejercer un control social férreo sobre los individuos, no logra ser quebrantado con las reformas del siglo XIX y llega hasta nuestros días”. Bovino, Alberto, “La Participación de la Víctima en el Procedimiento Penal”, pags. 202-203. EN: “Sistemas Penales y Derechos Humanos”, Instituto Latinoamericano para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente – Unión Europea, San José, 1997.

26 Los límites que impone el Estado de Derecho al Sistema Penal (Jueces, Fiscales, Policías, Funcionarios Penitenciarios) son tanto límites máximos como límites mínimos, es decir, así como se debe evitar el uso de la violencia legal que le otorga el ordenamiento jurídico a los órganos encargados de ejercer el control social a través del Derecho Penal, también es igualmente indispensable que la normativa penal no deje de cumplirse y aplicarse (Impunidad) por mera discreción de las autoridades en quienes está delegada la misión de garantizar el cumplimiento de la Ley.

27 El Derecho en Democracia demanda que la intervención del Derecho Penal, en su rol de instancia coercitiva de tutela y protección de Bienes Jurídicos mediante la aplicación de la sanción penal, deba acatar y respetar los principios rectores que emanan del Estado Social y Democrático de Derecho. Entre los límites que se preceptúan para el ejercicio del “ius puniendi” sobresalen, entre otros, el Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal, el Principio de Ultima Ratio y el Principio de aplicación fragmentaria del Ordenamiento Jurídico, para efectos de que el ejercicio de la coerción legalizada no termine por emular la violencia social que en principio pretende erradicar.

28 ESER, Albin, HASSEMER, Winfried, y BURHARDT, Björn, (Coordinadores de la versión alemana-Francisco Muñoz Conde, Coordinador de la versión española), La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Milenio, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2004.

29 Vid Marín Castán, Francisco, Control democrático y legitimación del Poder Judicial, EN: El Poder Judicial en el conjunto de los Poderes del Estado y de la Sociedad, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1989, p.104.

30 Vid ABARCA VÁSQUEZ, Carlos, Poder Político y Sanción Penal en Costa Rica (1750-1880), Zeta Servicios Gráficos, San José, 2001.

31 La situación surgida entre el gobernador de la ciudad de México y la polémica surgida con el presidente mexicano Vicente Fox que condujeron a la renuncia del fiscal general evidencia la tendencia a utilizar el derecho penal como un apéndice de la política por parte de quienes ejercen el poder.

32 Sin embargo, a ante la imposibilidad de que la actuación jurisdiccional erradique el sentimiento generalizado de insatisfacción, se la responsabiliza de una ineficacia que sólo es atribuible a otros centros de poder.

33 A este respecto, Llobeth ha señalado que tanto el cuestionamiento que se hace de las garantías procesales desde la perspectiva de la seguridad ciudadana, y la respuesta que se da en defensa de dichas garantías, reviste caracteres ideológicos, estando íntimamente relacionados con lo que se ha llamado el concepto ideológico de la presunción de inocencia, cuya crítica llevó al positivismo criminológico, al fascismo, al nacionalsocialismo y al estalinismo a negar dicho principio. Llobeth Rodríguez, Javier, “Garantías Procesales y Seguridad Ciudadana”, EN: Sistemas Penales y Derechos Humanos, Op. Cit., p. 104.

34 En este sentido, la presente monografía pretende evidenciar el riesgo que para la consolidación democrática de las sociedades en transición de la América Latina y para sus Sistemas Penales comporta la Doctrina de la Seguridad Nacional a través del patrón de influencia que esta ideología desarrolla sobre el funcionamiento de las agencias estatales encargadas de la contención y tratamiento de la criminalidad a efectos de que esa misión institucional se desarrolle más allá del marco establecido por el Estado Social y Democrático de Derecho. Sin embargo, esta crítica no se circunscribe dentro de posiciones abolicionistas ni tampoco elude el hecho de que un segmento importante de la población percibe un notable aumento en la violencia con la que opera la criminalidad en el país y que se corresponde, en términos perceptivos, con un aumento en la atención de víctimas por parte del sistema hospitalario nacional. En este contexto, la crítica acá señalada permite generar los insumos para el desarrollo de un debate socio jurídico que ausculte los aspectos clave sobre los cuales debe versar un renovado proceso de reforma judicial, que dote de eficiencia a la operación del sistema penal ante las demandas ciudadanas en esta materia desde una óptica garantista y de justicia penal democrática. Sin mitos ni dogmatismos afronte con la misma decisión y empeño el combate a la impunidad y la ineficiencia judicial en los mismos términos que se impiden los excesos así como el uso del Derecho Penal más allá de los límites que impone el Estado de Derecho y cuya trasgresión constituye causa primera para la pérdida de legitimidad y confianza social para el Poder Judicial en su conjunto. Por ello, este debate debe partir del reconocimiento de la inoperancia policial, judicial y penitenciaria para efectos de encarar los retos, que a la sociedad costarricense, depara el complejo espectro delictivo que se yergue sobre el país y ante el cual solo es dable contemplar la cárcel como último recurso a efectos de que la prisión quede reservada para tratar al núcleo duro de la criminalidad, (evitando así que personas primerizas sean antisocializadas mediante la deformación carcelaria que generan nuestros centros de reclusión). En este escenario el tema de la reincidencia criminal se ubica como el gran reto al cual hacer frente en razón de las graves limitaciones que tiene nuestro sistema penal para efectos de detectar, enjuiciar y resocializar a quienes han hecho de la delincuencia una forma habitual de vida. ZAMORA CORDERO, Mario, La Hora del Fiscal, Periódico La Nación, 20 Nov. 2003

35 Luzón Peña, Diego-Manuel, “Curso de
Derecho Penal:  Parte General I”, Editorial Universitas, S.A., Madrid,  1996,  Pág. 117