4

El derecho penal juvenil en México. La constitucionalización de las garantías penales de los adolescentes en México y la ley de justicia para menores del estado de Querétaro. Por Jorge Arturo Mata Aguilar

Resumen: El presente ensayo se refiere a la reforma constitucional que inicia un nuevo modelo de juzgamiento de los adolescentes en México. Se habla de los antecedentes, de los modelos, del contexto internacional y finalmente hace un análisis de la Ley de Justicia para Menores del Estado de Querétaro, México.

I. INTRODUCCIÓN.

La reforma al artículo 18  de la constitución federal publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 12 de julio de 2005, instaura a nivel constitucional en México el  denominado “Sistema Integral de Justicia para Menores”, que  hace desaparecer el modelo mixto tutelar-garantista  que hasta entonces existía, por un  nuevo modelo  “que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad”.  Esta reforma es de gran trascendencia para la administración de justicia a los adolescentes en México, tiene como propósito constitucionalizar las garantías penales y procesales que disfrutarán los menores infractores,  contenidos en la Ley Sobre la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes y hacer efectiva en la legislación mexicana la Convención Sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989).  México es una República Federal conformada por el pacto de unión entre 31 Entidades Federativas libres y soberanas,  y un Distrito Federal. La reforma señaló un plazo para que cada  legislatura local emitiera su ley  e implementara las instituciones del sistema integral de justicia aplicable en los límites de su Soberanía estadual. En consecuencia y cumplimiento de ésta disposición del constituyente permanente del Poder Legislativo Federal,  el titular del Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro ordena publicar  el  decreto de la Legislatura Local que contiene la Ley de Justicia para Menores  en el Periódico oficial del Estado “La Sombra de Arteaga” el día 15 de septiembre de 2006.  El transitorio segundo de ésta ley abroga la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores a partir del día 31 de diciembre de 2007, mientras que el transitorio tercero  especifica que los órganos y autoridades establecidos en la Ley iniciarán su pleno funcionamiento el día 1° de enero de 2008. Esta ley es la que  tomaré como referencia en éste ensayo para efectos de su interpretación y como referencia del sistema de justicia para menores, en ausencia de una Ley Federal que todavía no ha sido promulgada.

II. ANTECEDENTES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL  EN MÉXICO.

La Convención Sobre los Derechos del Niño, es el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, económicos, culturales, políticos y sociales. En 1989 los Estados miembros de la ONU decidieron que los niños y niñas  debían tener un Tratado que contuviera sus derechos humanos, en donde se les reconocía como sujetos plenos de tales derechos. Como instrumento de Derecho Público Internacional tiene efectos jurídicamente vinculantes con los Estados parte, por lo que están obligados a su cumplimiento.   Casi la totalidad de los países miembros de la ONU suscribieron la Convención, a excepción notable de los Estados Unidos de Norteamérica (en razón que su artículo 37 (a  prohíbe expresamente  la imposición de la pena de muerte y prisión perpetua a los menores de 18 años).  El Senado de México ratificó la Convención, por lo cual se incorporó al derecho nacional y era de observancia obligatoria desde el año de 1990, ya que los tratados internacionales ratificados y suscritos por el Senado  tienen una jerarquía inferior a la Constitución  y superior a las leyes federales.   Con posterioridad se adicionan los tres últimos párrafos del artículo 4° de la Constitución para  incluir en el capítulo de las garantías individuales  los derechos públicos subjetivos de los niños y niñas,  que  “… tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.”

Con efecto de cumplir con lo pactado en la Convención y para que los niños de México tuvieran una legislación propia que contuviera todos sus derechos de manera integral, el 29 de mayo de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Protección de los Derechos de los Niñas, Niños y Adolescentes.  Su artículo 1° declara que tiene por objeto: “…garantizar a niñas, niños y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.” El artículo 2° define que son “niños y niñas las personas hasta 12 años incompletos”, adolescentes “los que tienen 12 años cumplidos y hasta 18 incumplidos”.  El artículo 3° cita el objeto de la ley: el desarrollo pleno e integral de los menores, siendo sus principios rectores el interés superior de la infancia, la no discriminación,  la igualdad, vivir sin violencia, la correspondencia de la familia, el Estado y la sociedad y la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y las garantías constitucionales.  El artículo 4° prescribe el principio de “Interés Superior de la Infancia”, consistente en  asegurar el desarrollo pleno e integral de los niños y el disfrute de sus derechos, y que para el  caso  de que éstos derechos sean interferidos o condicionados por los de los adultos, prevalecerán aquéllos. El artículo 9°  se destaca porque señala los deberes de los niños,  que son el respeto a todas las personas, el cuidado de los bienes propios, de la familia y de la comunidad, y el aprovechamiento de los recursos dispuestos para su desarrollo. La ley dedica los siguientes títulos y capítulos a los derechos de prioridad, a la vida, a la no discriminación, bienestar, integridad, identidad, a vivir en familia, a la salud, a la educación, al sano esparcimiento y de los niños con alguna discapacidad. Ésta ley  positiviza en  México los derechos y garantías de la Convención, marcando una diferencia notable con la concepción de los derechos de los niños, pues con anterioridad a ésta no existía en México una legislación que diera contenido a todos los derechos de los menores de 18 años, y tradicionalmente se contenían sus derechos  en varias disposiciones de los Códigos Civiles, en los cuales los niños son sujetos a la patria potestad  y tienen derecho a los alimentos (debiendo entender a éstos no sólo referidos la comida, sino en el sentido más amplio: comida, vestido, educación), pero los menores son considerados incapacitados jurídicamente para el ejercicio de sus derechos (artículo 23 Código Civil Federal), debiendo ser representados legalmente, sujetos a la patria potestad ejercida sobre su persona y bienes por sus padres o tutores (arts. 412 y 413 del Código Civil). 

El  Título Cuarto, Capítulo Único de la Ley sobre la Protección titulado “Del derecho al debido proceso en caso de infracción a la ley penal”, retoma los garantías contenidos en los artículos 37 y 40 de la  Convención, y prescriben todos los derechos que gozan los menores a quienes se les atribuyan conductas delictivas.  A continuación se transcriben tres  por su importancia en el tema que se desarrolla:
 
“Artículo 44. Las normas protegerán a niñas, niños y adolescentes de cualquier injerencia arbitraria o contraria a sus garantías constitucionales o a los derechos reconocidos en esta ley y en los tratados, suscritos por nuestro país, en los términos del artículo 133 Constitucional.
“Artículo 45. A fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo anterior,
las normas establecerán las bases para asegurar a niñas, niños y adolescentes, lo siguiente:
A. Que no sean sometidos a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
B.  Que no sean privados de su libertad de manera ilegal o arbitraria. La detención o privación de la libertad del adolescente se llevará a cabo de conformidad con la ley y respetando las garantías de audiencia, defensa y procesales que reconoce la Constitución.
C.  Que la privación de la libertad sea aplicada siempre y cuando se haya comprobado que se infringió gravemente la ley penal y como último recurso, durante el periodo más breve posible, atendiendo al principio del interés superior de la infancia.
D.  Que de aquellos adolescentes que infrinjan la ley penal, su tratamiento o internamiento sea distinto al de los adultos y, consecuentemente se encuentren internados en lugares diferentes de éstos. Para ello se crearán instituciones especializadas para su tratamiento e internamiento.
E.  Que de conformidad con el inciso que antecede, se promoverán códigos o leyes en los que se establecerán procedimientos y crearán instituciones y autoridades especializadas para el tratamiento de quienes se alegue han infringido las leyes penales. Entre esas acciones se establecerán Ministerios Públicos y Jueces Especializados.
F.  Que en el tratamiento a que se refiere el inciso anterior, se considere la importancia de promover la reintegración o adaptación social del adolescente y para que asuma una función constructiva en la sociedad.
G.  Que entre las medidas de tratamiento que se apliquen a quienes infrinjan la ley penal, se encuentren las siguientes: El cuidado, orientación, supervisión, asesoramiento, libertad vigilada, colocación de hogares de guarda, programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que sean tratados de manera apropiada para su reintegración y adaptación social, en función de su bienestar, cuidando que la medida aplicada guarde proporción entre las circunstancias de su comisión y la sanción correspondiente.
 En las leyes penales se diferenciarán las medidas de tratamiento e internamiento para aquellos casos que se infrinja la ley penal, cuando se trate de delitos graves o de delincuencia organizada por los mismos adolescentes, ante lo cual se podrán prolongar o aumentar las medidas de tratamiento y en último caso, optar por la internación.
H.  Que todo aquel adolescente que presuntamente ha infringido las leyes penales, tenga derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y a cualquier otra asistencia adecuada, a fin de salvaguardar sus derechos. Consecuentemente, se promoverá el establecimiento de Defensores de Oficio Especializados.
I.  Que en los casos que se presuma se han infringido las leyes penales, se respete el derecho a la presencia de sus ascendientes, tutores, custodios o de quienes estén responsabilizados de su cuidado.
J.  Que a quienes se prive legalmente de su libertad, sean tratados respetando sus derechos humanos y la dignidad inherente a toda persona.
K.  Que quienes sean privados de su libertad tengan derecho a mantener contacto permanente y constante con su familia, con la cual podrá convivir, salvo en los casos que lo impida el interés superior de la infancia.
L.  Que no procederá la privación de libertad en ningún caso cuando se trate de niñas o niños. Cuando se trate de adolescentes que se encuentren en circunstancias extraordinarias, de abandono o de calle, no podrán ser privados de su libertad por esa situación especialmente difícil.

“Artículo 46. Los procedimientos a los que se someta a una o un adolescente que presuntamente haya infringido la ley penal, deberán respetar todas las garantías procesales dispuestas en la Constitución, particularmente las siguientes:
A.  Garantía de presunción de inocencia, de conformidad con la cual se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario.
B.  Garantía de celeridad, consistente en el establecimiento de procedimientos orales y sumarios para aquellos que estén privados de su libertad.
C.  Garantía de defensa, que implica los deberes de: informar al adolescente, en todo momento, de los cargos que existan en su contra y del desarrollo de las diligencias procesales; asegurarle la asistencia de un defensor de oficio, para el caso de que el adolescente o su representante legal no lo designe; garantizarle que no se le obligue a declarar contra sí mismo, ni contra sus familiares; garantía de que no será obligado al careo judicial; permitirle que esté presente en todas las diligencias judiciales que se realicen y que sea oído, aporte pruebas e interponga recursos.
D. Garantía de no ser obligado al careo judicial o ministerial.
E. Garantía de contradicción, que obliga a dar a conocer oportunamente, al adolescente sometido a proceso todas las diligencias y actuaciones del mismo, a fin de que puedan manifestar lo que a su derecho convenga e interponer recursos.
F. Garantía de oralidad en el procedimiento, que lleva a que se escuche directamente al adolescente implicado en el proceso.

“Artículo 47. El adolescente que infrinja las normas administrativas quedará sujeto a la competencia de las instituciones especializadas o de las instituciones equivalentes en la Entidad Federativa en la que se encuentren, las cuales deberán, asistirlo sin desvincularlo de sus familias y sin privarlo de su libertad.”

Los anteriores artículos transcriben los derechos y garantías de los menores en conflicto con la ley penal de la Convención sobre los Derechos del Niño, y que son el instrumento internacional que ha motivado el cambio de paradigma en los modelos de derecho punitivo para adolescentes.  Destaca que los menores gozarán de las garantías individuales establecidas en la constitución, hace mención del “debido proceso” para el caso de los menores infractores, así como la de existencia de ministerios públicos y  jueces especializados, puntualizando las  garantías procesales que disfrutarán.  El debido proceso legal es mejor conocido en México como formalidades esenciales del procedimiento, y que son el “conjunto de condiciones y requisitos de carácter jurídico y procesal que son necesarios para poder afectar legalmente los derechos de los  gobernados” (Enciclopedia, III, 2002:15).

III. LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL.

Si bien desde el año 2000 se publicó la Ley Sobre la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, no se podrían considerar los derechos a favor de los menores infractores a nivel de garantías individuales.   Por esto los legisladores federales reformaron el artículo 18 de la Constitución para establecer el nuevo sistema de justicia para menores, para quedar como sigue: “… en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos… En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.”

La reforma constitucional vino a elevar el rango de los derechos señalados en l
os artículos 45 y 46 de la Ley sobre la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes al nivel de garantías constitucionales y permite que también las garantías señaladas en los artículos 14, 16, 18, 19, 21 y 22  a favor de las personas adultas sujetas a investigación y proceso penal, les sean también extendidas en mayor grado de protección.  Esto permite  que la tutela de las garantías individuales sea de manera efectiva,  mediante el juicio que resulta procedente en caso de que las autoridades las vulneren o restrinjan, como lo establece el artículo 103 fracción I de la Constitución.  De esta manera,  los menores de 18 años a quienes se les acuse por la comisión de un hecho típico penal, pueden acudir a los juzgados federales  mediante el Juicio de Amparo, cuando las autoridades no observen las garantías contenidos en la Constitución.

Los transitorios de la reforma constitucional al artículo 18, publicada el día 12 de diciembre de 2005, ordenó a las Entidades federativas y al Distrito Federal que a seis meses de la entrada en vigor de la reforma (marzo de 2006), debían promulgar sus leyes locales de justicia para menores y tener en funcionamiento las autoridades e instituciones que aplicaran la ley.   Sin embargo, la mayoría de los Estados han tenido dificultades para implementar el nuevo sistema.  Por lo que ve a Querétaro, se pospuso su entrada en vigor de la nueva ley hasta el 1° de enero de 2008. Ante ésta falta de concordancia, resulta violatorio a las garantías individuales de los adolescentes el que persista el modelo tutelar, pues éste no sigue los principios que un proceso judicial penal debe necesariamente conservar para su validez: el control de la decisión final mediante garantías procesales y legales en donde  un tercero ajeno a las partes, que es el Juez, independiente y autónomo,  decide si fue probada la hipótesis de acusación o si fue refutada por la contrahipótesis de la defensa, mediante una sentencia debidamente motivada y que puede ser apelada ante el superior.  No sobra decir que ante la violación de las garantías penales  y procesales de los adolescentes a quienes se les atribuyan actos presumiblemente delictuosos por parte de las autoridades administrativas  estatales, cometidos a partir del plazo que el segundo transitorio estableció a los Estados para implementar el nuevo sistema integral (septiembre del año 2006),  es procedente el juicio de amparo para que las autoridades responsables restituyan al menor en el disfrute de las garantías violadas.

IV. PANORAMA INTERNACIONAL. EUROPA Y AMÉRICA LATINA.

En el  contexto internacional,  y en razón de la aprobación de la Convención Internacional de los Derechos de los Niños en 1989, los países miembros de la ONU han efectuado de manera gradual la recepción de la Convención a sus leyes nacionales, en virtud de los compromisos asumidos por su ratificación. De manera específica,  los países miembros de la Unión Europea han promulgado e implementado desde mediados de los años ochenta,  en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones,   sendas leyes y ordenamientos con respecto a los menores en conflicto con la ley penal, y la complementaron  cuando en 1989 se suscribió la Convención.  De singular importancia resulta el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “La prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento  y el papel de la justicia del menor en la Unión Europea”, aprobado el 15 de marzo de 2006 (Diario Oficial C 110/75). En donde se evalúa el estado y la prospectiva de la  ya conceptualizada “justicia penal juvenil” en la Unión. 

La mayoría de los países latinoamericanos también han realizada significativas reformas en sus legislaciones, inmersos en el proceso de cambio en la forma de hacer justicia, derivado de la normalización democrática de sus regímenes, supliendo la formas autoritarias del derecho penal que vienen heredados de la tradición dictatorial que padecieron durante varios decenios. Caso ejemplar fue  Brasil, que en 1990 promulgó uno de las leyes más avanzadas en materia de protección integral de los derechos de la niñez, El  Estatuto del Niño y Adolescente,   que ha servido  de modelo en  varios países de la región (García Méndez, 2001:91).  Un ejemplo más cercano se tiene en Costa Rica, que el día 30 de abril de 1996 promulgó su Ley Número 7,576 de Justicia Penal Juvenil,  en base al proyecto del  reconocido jurista costarricense, Dr. Carlos Tiffer Sotomayor (Tiffer, 2005:1).  Esta ley, por su buena factura y resultados  probados,  fue uno de los modelos que los legisladores mexicanos tomaron en cuenta para la elaboración del proyecto de ley que se envió a los Estados.   Si bien queda demostrado el rezago con el que México inició el cambio de modelo y la implementación de su sistema, puedo convertirlo en ventaja al examinar las experiencias positivas y los retrocesos que algunos de los  países han experimentado, para aprender de las mismas y realizar una implementación exitosa del nuevo sistema.

V. LOS   MODELOS  TUTELAR, MIXTO Y EL  DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
 
El primer tribunal juvenil fue creado en Chicago, Illinois, Estados Unidos  en 1899, bajo la premisa de que los menores debían ser juzgados y en su caso imponerles medidas de forma diferente a los adultos.  El modelo es retomado por varios países de  Europa. Surge entonces la  jurisdicción especializada bajo el modelo tutelar y proteccionista, con la premisa de que los menores estaba fuera del Derecho Penal. “La concepción tutelar del derecho de menores se fundamenta en la llamada “Doctrina de la Situación Irregular”, según la cual, el menor de edad es considerado sujeto pasivo de la intervención jurídica, objeto y no sujeto  de derecho. La figura del juez es una figura paternalista, que debe buscar una solución para ese menor –objeto de protección- que se encuentra en situación irregular. Tal objetivo es logrado por medio de la aplicación de las medidas tutelares, que tienen como fines la recuperación social del menor. Con ello lo que se está afirmando es que ese menor es un ser incompleto, inadaptado y que requiere de ayuda para su reincorporación a la sociedad.” Tiffer S, Carlos (2005: 2). La Doctrina de la Situación Irregular es “legitimar una potencial acción judicial indiscriminada sobre niños y adolescentes en situación de dificultad”. (García Méndez, 2001:23)

Este modelo tutelar también fue asimilado en la mayoría de las  legislaciones represivas en contra de los menores en varios países latinoamericanos.  En México, el sistema siempre estuvo a cargo del Poder Ejecutivo. El Estado de San Luis Potosí fue quien dictó y creó el primer tribunal administrativo para menores en 1923, seguido por el Distrito Federal en 1926. El código penal federal de 1931 deja fuera  los menores infractores, considerándolos inimputables, esto es, incapaces de querer y entender para la aplicación de las leyes penales de adultos, por lo que desde entonces los menores no fueron sujetos al proceso judicial.   En 1974 se dicta la ley que crea el Consejo Tutelar para Menores Infractores del Distrito Federal, la cual fue modelo que siguieron los Estados de la República para promulgar sus leyes respectivas. El 1° sde mayo de 1994 entró en vigor la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores del Estado de Querétaro, cuyo objeto era que el menor respondiera en mayor medida por la conducta desviada. 

En los años ochenta existió un esfuerzo por parte de la Naciones Unidas en favor de los Derechos Humanos de los niños, procurando que los países tomaran medidas efectivas para asegurar la protección integral de sus derechos. El Alto Comisionado para la Protección de los Derechos Humanos y el Fondo de la Naciones Unidas para Infancia (UNICEF), ambos
organismos de la ONU,  realizaron observaciones y recomendaciones con respecto a la vulneración de los derechos humanos de los niños privados de su libertad en los países de América. Posteriormente,  con la promulgación de la Convención de los Derechos del Niño en 1989, se creó un documento que obligó  a los Estados a hacer efectivos los derechos de los niños y adolescentes en conflicto con la ley penal, lo que motivó en México reformas a las leyes de consejos tutelares, para convertirlas en leyes de menores infractores, regulando la intervención tutelar con una mayor relevancia por la conducta del menor. También se incluyeron más garantías penales y procesales a favor de los menores, pretendiendo que el modelo siguiera funcionando bajo la concepción de un modelo ecléctico tutelar, responsable y garantista.

Una de las críticas a éste modelo fue que conservaba  la intervención de dos autoridades administrativas, dependientes del mismo poder, el Ministerio Público y el  Consejo Tutelar, el primero para  la investigación de los hechos y el segundo para la  integración, resolución, instrucción, aplicación, evaluación, conclusión y seguimiento del procedimiento a los menores (artículo 7° de la Ley para el Tratamiento de los Menores Infractores),  de forma tal,  que en aras de una supuesta mayor protección al realizar un procedimiento especial y diferenciado del proceso penal que se les sigue a los adultos,  resultaba violatorio de sus derechos de libertad  y debido proceso legal, pues no los reconoce como sujetos plenos de derechos, haciendo nulas las garantías individuales que la Constitución consagra y particularmente las que protegen a los probables responsables de conductas delictivas.   Al ser inefectivas las garantías que restringen el arbitrio de la autoridad, los encargados de instrumentar el procedimiento no tenían que observar los  principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo, lesividad, igualdad procesal, carga probatoria a cargo de la acusación  y podían imponer medidas consideradas restrictivas de su libertad (artículos 118 y 119 de la Ley para el Tratamiento de los Menores Infractores Federal), sin existir un proceso propiamente jurisdiccional. Como autoridades administrativas el presidente o comisionados del Consejo Tutelar  instrumentan el procedimiento y definen el tratamiento  y las medidas que sujetan al menor infractor haciendo uso de facultades discrecionales regladas, pero sin el deber observar el principio de estricta legalidad que en materia penal para adultos es indispensable para la validez del proceso.

En el año de 2002 se crea la oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para la Protección de los Derechos Humanos, que junto con la  UNICEF -que tiene como principal función que los países miembros observen y  hagan efectivos la Convención Sobre los Derechos de los Niños-, auspiciaron que una comisión de legisladores de la Cámara de Diputados observara directamente el funcionamiento de los tribunales judiciales para menores de Costa Rica y Brasil en el año 2003,  y  logró convencerlos de las bondades de implementar una justicia similar en México, acorde con la Doctrina de la Protección Integral de los derechos de la niñez. Lo anterior y ante la evidente falta de un debido procesal legal en el proceso represor de los menores infractores,  lograron crear  la voluntad política para la reforma al artículo 18 de la Constitución Federal, que  destierra en definitiva el modelo tutelar y adopta el modelo de responsabilidad limitada o imputabilidad penal juvenil (el Dr. Carlos Tiffer la llama “Punitivo/Garantista”) para juzgar a los menores a quienes se les presume la comisión de un ilícito. “El modelo de la responsabilidad penal de los adolescentes es el modelo de la justicia y de las garantías”(García Méndez, 2001:243)

“Los rasgos más características de este nuevo modelo son el mayor acercamiento a la justicia penal de adultos en lo que se refiere a derechos y garantías individuales, se da un refuerzo de la posición legal de los jóvenes y adolescentes y una mayor responsabilidad de los jóvenes y adolescentes por sus actos delictivos. Se limita al mínimo indispensable la intervención de la justicia penal y se establece una amplia gama de sanciones como respuesta jurídica al delito, basadas en principios educativos y la reducción al mínimo de sanciones privativas de libertad. Por otra parte se le da mayor atención a la víctima, bajo la concepción de la necesidad de reparación del daño a la misma. Lo mismo que se busca la desjudicialización al máximo posible por medio de controles formales, como el principio de oportunidad, la conciliación entre el autor y la víctima, la suspensión del proceso a prueba y la condena de ejecución condicional sin limitaciones.” (Tiffer S,  Carlos 2005: 2)
 
Cabe hacer mención que éste nuevo sistema también tiene como propósito ser la punta de lanza para la reforma integral de la justicia penal para adultos en México  (en la cual Chile, Colombia y Costa Rica llevan la delantera),   para efecto de tener un “banco de pruebas”, que permita observar de manera real los principios del sistema acusatorio del derecho penal (garantías penales efectivas,  menor uso de la prisión preventiva, oralidad, inmediación y contradicción en el juicio, libre valoración de pruebas, publicidad y motivación sustancial de la sentencia),  para lograr que el proceso penal en México evolucione del actual sistema inquisitivo y autoritario, que permite la vulneración de las garantías del acusado en la fase de investigación, y que es predominantemente escrito, hacia un derecho penal acusatorio y garantista.  Los operadores del nuevo sistema, y en preponderancia, el Juez para Menores, tendrán una doble encomienda: hacer que el sistema funcione y que convenza de las bondades del mismo, justificando la necesidad de reformar el juicio penal en nuestro país.

VI.  ANÁLISIS DE LA LEY .

Ahora comentaré la Ley de Justicia para Menores del Estado de Querétaro.
 
A) Objeto, Principios y Sujetos.  

Su objeto es la creación del Sistema Integral que comprende tres objetivos generales:   “la  rehabilitación y asistencia social, la procuración e impartición de justicia, el tratamiento y seguimiento de medidas.” (Art. 1°). El artículo 2° señala los objetivos específicos, entre los que se encuentra reconocer los derechos y las garantías de los menores sujetos al Sistema (fracción I) y establecer los procedimientos para determinar la responsabilidad de los menores por conductas sancionables (fracción V). El artículo 3° enumera los 17  principios  rectores del sistema: interés superior del menor; transversalidad; certeza jurídica; mínima intervención; subsidiariedad; especialización, celeridad procesal y flexibilidad; protección integral de los derechos del menor; reincorporación familiar, social y cultural del menor; responsabilidad limitada; proporcionalidad; jurisdiccionalidad; concentración; contradicción; continuidad; inmediación; oralidad y libertad probatoria y libre valoración de las pruebas.  El artículo 4° señala una regla de interpretación de la ley, en el sentido de “maximizar los derechos de los menores” y “minimizar los efectos negativos” y como regla de integración,  la supletoriedad del Código Penal y de Procedimientos Penales, siempre y cuando no sea contradictorio con los principios rectores del Sistema.  Este principio permite afirmar que ésta ley la rige el modelo de derecho penal mínimo.  El 5° artículo establece como sujetos de la ley a quienes se les atribuya o compruebe la comisión de una conducta que la ley penal tipifique como delito y que sean menores de edad, así como las víctimas y ofendidos por tales conductas.

B) La responsabilidad penal de los adolescentes.  Notas so
bre su imputabilidad.

El artículo 7°  dice que los menores serán responsables por las conductas tipificadas como delitos por las leyes de los Estados, y señala cuatro procedimientos: el que se aplicará a los menores de12 años;  el procedimiento judicial;  los medios alternativos y el procedimiento administrativo.  El siguiente artículo abunda sobre la responsabilidad del menor. Por lo que toca a los menores de 12 años estará a cargo de la Procuraduría del Menor y la Familia, y serán sujetos a tratamiento que procuren su rehabilitación social. Aquí vale la pena comentar el uso desafortunado de la frase “rehabilitación social”, pues es una ley que se dirige al menor como sujeto pleno de derechos y en formación o desarrollo en su tres aspectos: biológico, psicológico y social, por lo que no es posible volver a “habilitar” en el aspecto social al menor, si éste está en inmerso en el desarrollo de su capacidad social. Hubiera sido mejor término la reincorporación familiar y social.   Se reitera entonces que a los niños menores de 12 años no serán sujetos al procedimiento judicial.

Ahora cito la fracción II:  “ Las personas de doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, serán responsables de las conductas sancionables sobre la base del respeto irrestricto al principio de culpabilidad por el acto y no se admitirán, bajo ninguna circunstancia, consideraciones acerca del autor del hecho imputado, su personalidad, vulnerabilidad biológica, temibilidad o peligrosidad”.
La ley claramente afirma la responsabilidad penal en sus artículos 7° y 8°  para los adolescentes que cometan actos punibles,  pero realiza la aclaración que será bajo el principio de culpabilidad por el acto.  En ésta tesitura los sujetos a quienes se les aplique la ley serán sólo aquellos a quienes se les atribuya la comisión de un tipo penal,  y no  será permitido que sean sujetos los menores bajo alguna consideración valorativa de su persona,  como puede ser la peligrosidad, reincidencia, vagancia, malvivencia, etc.   Esto marca una profundo diferencia  con el modelo tutelar, en donde se justificaba la intervención del Estado de manera proteccionista o paternalista con objeto de readaptar socialmente a los menores infractores, bajo la doctrina de la “situación irregular”, en la cual no era necesario esperar  a que  el  menor cometiera alguna infracción  a la ley penal, si dicho menor se encontraba en una situación  vulnerable, por no decir, si el menor representaba un “peligro” a la comunidad (vagancia, malvivencia, sin padres, sin hogar), podrían ser sujeto a la tutela del Estado,  permitiendo que se internaran en los Consejos Tutelares a  los adolescentes en situación precaria que vivían en  la calle.
 
El artículo prohíbe el juicio moral de los adolescentes infractores: “El principio normativo de la separación exige que el juicio no verse acerca de la moralidad, o el carácter, u otros aspectos sustanciales de la personalidad del reo, sino solo acerca de hechos penalmente prohibidos que le son imputados y que son, por otra parte, lo único que puede ser empíricamente probado por la acusación y refutado por la defensa. El juez, por consiguiente, no debe someter a indagación el alma del imputado, ni debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino sólo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un ciudadano puede ser juzgado, antes de ser castigado, sólo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral, también por aquello que es.”(Ferrajoli, 2000:223).
  
Ahora, uno de los principios de la ley de justicia es la mínima intervención, y de manera específica, éste se traduce en un derecho penal mínimo con garantías a favor de los adolescentes.    Se explicita que los adolescentes vuelven a ser considerados imputables por sus conductas u omisiones que actualicen los supuestos de un tipo penal vigente al momento de la realización del hecho punible, pero su imputabilidad o responsabilidad penal será limitada, tomando en cuenta que si bien comprenden la trascendencia y consecuencia de su conducta (fracción III), ésta alcanza solamente hasta la medida de su madurez  psicológica e intelectual, por lo que la ley presume que los menores de 18 años son personas en desarrollo a quienes no se les puede juzgar como a un adulto, ya que no han alcanzado la plenitud de su psique, y las medidas que en su caso se les impongan deben servirles como “experiencia de legalidad” para que el menor comprenda el daño que su conducta le causa a otro y la reacción del Estado, evitando su repetición. 

Es curioso advertir que el legislador evita el uso de la palabra imputabilidad  y utiliza siempre el sustantivo  responsabilidad,  en un intento para suavizar el impacto de tener una ley penal juvenil, que así es llamada en los países europeos y latinoamericanos.  La responsabilidad penal es el “deber jurídico de sufrir la pena, que recae sobre quien ha cometido un delito” (Enciclopedia T. VI, 2002:308). El iusnaturalismo  postula al libre albedrío o libertad moral del hombre como presupuesto  indispensable para  que rinda cuenta de su conducta injusta,  frente a su semejante y a la autoridad. El positivismo aduce que todas las personas que viven en sociedad deben responsabilizarse sólo por sus actos que dañen la normal convivencia, de tal forma que el Estado debe intervenir para proteger a la sociedad de los elementos que la vulneren.  Ambos conceptos justifican la imposición de un castigo o pena como retribución de la conducta injusta o desviada de la persona.

Los códigos de procedimientos penales utilizan el término “probable responsable” para señalar  a la persona a quien se le acusa por la comisión de un delito, y “penalmente responsable”,  a la persona que resulta comprobada su  autoría  del ilícito, esto es, que resulta imputable.    Para mayor precisión terminológica, cito:  “La imputabilidad… se distingue de la responsabilidad, aunque sean dos expresiones que suelen usarse promiscuamente, como se distingue de la imputación. Ésta es una expresión técnica procesal, y significa un acto de procedimiento penal, por el que se acusa a alguien de un delito para que responda por él, en conformidad a la ley penal, ante un juez competente. Pero se emplea del mismo modo para designar el propio juicio del magistrado, por el cual se atribuye a alguno, como a su autor, un hecho previsto en la ley como delito. La responsabilidad penal es la obligación de sufrir una pena a causa de un delito (Romagnosi); se es, por ende, penalmente responsable, cuando todas las condiciones materiales y morales previstas por la ley como esenciales de un delito, se encuentran existentes en el hecho imputado. La imputabilidad es el presupuesto de la responsabilidad penal. Se trata de la posibilidad de ser imputado por un delito,  o de ser responsable penalmente de un hecho, y consiste en aquellas condiciones psíquicas que la ley considera como necesarias en cada individuo en el momento del hecho, a fin de que éste pueda serle imputado como delito. La imputabilidad es el antecedente necesario de la responsabilidad.”(Impallomeni,5).
En México, se ha conceptualizada como la capacidad de querer y entender en el campo del Derecho Penal. Es la “Capacidad, condicionada por la madurez y salud mentales, de comprender el carácter antijurídico de la propia acción u omisión y de determinarse de acuerdo a esa comprensión”. (Enciclopedia T.IV, 2002:443, que cita a Francesco Carrara).  La propia ley, en los  artículos 14 y  15  ya mencionan la imputación de conductas y el 25 establece como obligación del Ministerio Público Especializado  en la fase de investigación,  acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad de los menores para su consignación ante el juez, tal y como lo hace con los adultos. 

Como lo mencioné líneas antes, la Convención y  la
la Ley Sobre la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes  consideran  a los menores de edad como sujetos plenos de derechos, enumerando una gama extensa de derechos los cuales deben ser protegidos por el Estado y la sociedad. Esta concesión de derechos  tiene como correspondencia un deber principal de los menores: el respeto a su vez a la dignidad, a la persona, a la libertad, a los bienes de los demás. Al dejar de ser sujetos pasivos de la acción de sus padres o del Estado, se elevan las expectativas de los menores, de manera tal que cuando cuestionando la validez de las normas penales, lesionando por su conducta el bien  jurídico que protegen  (vida, libertad, propiedad, integridad, seguridad, etc.), el Estado, mediante el Juez,  está justificado para imputarle tal hecho y como consecuencia, imponerle una pena, la cual será proporcional y benigna, en la óptica que el menor no se le puede exigir  una expectativa de cumplimiento de la ley igual que al adulto, ya que todavía no alcanza su plena madurez intelectual.

No hay duda entonces que los adolescentes dejan de ser inimputables para el Derecho Penal, pero con la característica de una “imputación disminuida”  o “responsabilidad limitada” que es como lo usa la Ley de Justicia para Menores, y se justificará la imposición de una pena, que en la ley son llamadas medidas, y en donde la privación de la libertad será la pena excepcional para el adolescente que resulte penalmente responsable de una conducta delictiva.

C) Derechos de los adolescentes y de la víctima.  Especialización de las autoridades.

El artículo 10° de la ley enumera 27 derechos a favor de los menores a quienes se les impongan las medidas, destacando que los menores de 14 años (y obviamente mayores de 12) no podrán ser sujetos a medidas de internamiento (fracción III).  El artículo 11 a su vez señala los derechos de las víctima u ofendidos, y en éstas sobresalen, a parte de la reparación del daño, a intervenir en el proceso y a tomar la palabra en la audiencia del juicio.  El artículo 12 menciona los órganos especializados que intervendrán en el sistema, que son los agentes del Ministerio Público, defensores de oficio, juez y magistrado, mismos que deben ser especializados. Si la legislación para menores es especializada, con características propias y singulares que la apartan de la legislación tradicional penal en el aspecto sustantivo y procedimental, los operadores de la misma también deber ser especializados, con estudios y  formación jurídica,  y además,  capacitados para comprender los  contenidos y fines de la legislación, y de ésta forma, sean capaces de aplicarla y hacerla efectiva en la realidad del caso  concreto e individual, de forma tal que se cumpla con la garantía constitucional. 
 
D)  El procedimiento. Investigación y consignación. Procedimiento judicial. La oralidad, celeridad e inmediación en el juicio.

El artículo trece de la Ley dicta que el procedimiento para menores tiene como objetivo “establecer la existencia de una conducta tipificada como delito por las leyes penales, determinar el grado de responsabilidad y disponer de la aplicación de las medidas”. En la fase de investigación de los hechos, el Ministerio Público especializado para menores tendrá la labor de integrar la averiguación previa con los medios de prueba  necesarios para acreditar la probable responsabilidad del menor, reuniendo los indicios que deberán ser debidamente ofrecidos y desahogados en la audiencia del juicio. La ley quiere cambiar la práctica en donde el Ministerio Público hace uso de un poder preponderantemente inquisitorial en la búsqueda de pruebas que sustenten la acusación, ordenando, desahogando y valorando las pruebas y realizando la comprobación de  la existencia del hecho penal y su autor (efectuando un “minijuicio”), limitando la oportunidad de defensa por parte del acusado,  que en muchas ocasiones ni siquiera está enterado de que está siendo indiciado penalmente, y sabe de los cargos con los que se le acusa hasta que se le cita o se le presenta ante el Juez Penal por el libramiento de una orden de aprehensión.  En  no pocas ocasiones la fase de investigación concluye con un pliego de consignación que ante la nula contradicción del mismo por parte del acusado, se valida la acusación mediante la intervención de un juez, que solamente se limita a leer el sumario, vuelve a conocer de las mismas pruebas que ya en la averiguación previa el Ministerio Público desahogó, conoce de las pruebas que la defensa aporta  con la desventaja de no disponer del mismo tiempo que tuvo el fiscal para prepararlas, y por ello resultan deficientes para refutarla la acusación.