3. Será castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos tipificados en el párrafo primero de este artículo concurriendo iguales circunstancias en relación con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor”.

En general, con la redacción de este artículo asistimos a una tipificación clásica y tradicional en el Derecho Penal español, recogida igualmente en el Código Penal de 1973, y relativa a la penalización de un supuesto consistente en la utilización de derechos de propiedad industrial pertenecientes a otros sujetos (y que poseen lógicamente su derecho de uso en exclusiva), con afán de lucro y sin consentimiento de su titular. Para este supuesto, el Código Penal de 1973 presentaba un supuesto de ley en blanco penalizando toda modalidad defraudatoria que pudiera dañar cualquier materia especialmente recogida en la legislación específica de propiedad industrial .

Como puede observarse, el art. 273 CP se refiere a la protección penal del modelo industrial en su apartado 3º, contemplando dicho precepto un supuesto de hecho amplio en cuanto a las conductas tipificadas como delictivas, y consistentes en “fabricar, importar, poseer, utilizar, ofrecer o introducir en el comercio” el modelo industrial ya registrado .

II. LA USURPACION INTEREMPRESARIAL DEL MODELO INDUSTRIAL COMO SUPUESTO MAS FRECUENTE EN LA PRACTICA.

En la realidad criminológica la usurpación del modelo o dibujo industrial suele efectuarse en el marco de la competencia empresarial, en referencia a la explotación del diseño de productos o modelos de notable aceptación y registrados previamente por sociedades mercantiles, lo que sin duda conlleva problemas interpretativos en tanto a determinar la responsabilidad penal derivada del art. 273 CP en el seno de la empresa. Circunstancia ésta que igual y habitualmente puede complicarse aún más cuando en este marco de actuación el delito de usurpación suele en la práctica ir frecuentemente acompañado de la comisión de otros ilícitos penales como el descubrimiento y revelación de secretos industriales (arts. 278 a 280 CP), o diferentes delitos societarios (arts. 290 a 297 CP).

En cuanto a la intención o afán de lucro del usurpador del modelo en el contexto empresarial, ésta parece inherente al objeto del mismo delito; así la propia mención del art. 273 CP a los “fines industriales o comerciales” puede inducir, por sí misma, a un arquetipo de actividad referida a la actividad societario-empresarial. Pareciera asimismo que el Legislador tiene en mente, en lo que respecta a este supuesto delictivo, una actividad típica de utilización y explotación sin permiso del modelo industrial, por parte de una pequeña o mediana empresa de un diseño ya exitoso y consolidado en el mercado, registrado previamente por parte de otra sociedad mercantil seguramente de igual o mayor volumen de negocios o dedicación al desarrollo e innovación de productos en el mercado. Normalmente, tales sociedades infractoras serán mayoritariamente sociedades anónimas no cotizadas o sociedades de responsabilidad limitada –sociedades de capital con afán de lucro implícito ex lege-, como supuestos tipológicos más frecuentes que componen la realidad empresarial de nuestro país.

Ciertamente y en relación a los delitos contra la propiedad industrial, la doctrina es pacífica en considerar que el contexto principal de su comisión y surgimiento se sitúa en el marco de la actividad empresarial. En sede de modelo industrial, tal circunstancia se maximiza conociendo el carácter de “profesionalidad” y “tecnicidad” que suele implicar la realización de las conductas tipificadas y penadas por el art. 273 CP, sobre todo en lo que respecta a la “fabricación”, “importación”, “ofrecimiento” o “introducción en el mercado” del dibujo industrial, artístico, o de la “topografía de un producto semiconductor”, supuestos a los que también se refiere expresamente el art. 273.3º in fine.

El carácter necesariamente registral del modelo industrial usurpado al que se refiere el art. 273 CP parece igualmente desarrollarse aquí como elemento propio de la libre actividad societario-empresarial, parámetro típico por otra parte en la defensa de los bienes inmateriales en tanto a la utilización de un registro público como elemento de publicidad, seguridad y otorgamiento de los derechos en exclusiva en que se basa la Propiedad Industrial. Nótese así, en este mismo aspecto, que lo que el precepto penaliza es la “utilización y fabricación…” de modelos industriales ya registrados, y no el hecho de “usurpar” o atribuirse la titularidad registral perteneciente a otra empresa. En este último caso no sería procedente la aplicación del art. 273 CP por no darse el supuesto de hecho tipificado, pero tal vez sí otros tipos penales, además de las pertinentes acciones civiles –o de competencia desleal- de protección de la propiedad industrial.

III. ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD PENAL A LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

Dentro de la comisión del delito por parte de las sociedades mercantiles, se plantea la problemática de delimitar a los sujetos penalmente responsables de la usurpación del modelo industrial, como supuesto de hecho recogido en el art. 273 del CP. En general y hasta épocas recientes, una sociedad mercantil  no podía responder penalmente de la comisión de un delito, debido al bien conocido principio “societas delinquere non potest”, cuya significación establece la imposibilidad de otorgar la nota de culpabilidad penal a las personas jurídicas . Así pues y conforme a tal principio, cualquier sociedad mercantil que practicara alguna de las conductas recogidas en el mencionado precepto (“fabrique, importe, introduzca en el mercado…”) en torno a un modelo industrial ya registrado, era incapaz de responder penalmente, y habría que dirigir la imputabilidad a la figura de sus representantes legales con poder de decisión, es decir, los administradores de la sociedad.

Como es sabido, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vino a modificar esta concepción en el Código Penal, siendo desde entonces posible que una persona jurídica fuera pudiera responder por delitos cometidos en el ejercicio de su actividad. En cualquier caso la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, mantiene el artículo 31 del Código Penal en cuanto a la atribución de responsabilidad penal a los administradores de sociedades mercantiles  (art. Único – 19). Indica así dicho precepto:

“El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.

Como puede observarse, de tal precepto se deduce una derivación ge
neral de la responsabilidad penal a los administradores de las sociedades que recaigan en actividades tipificadas como delito y sancionables, en principio también para la usurpación empresarial de diseño industrial y como supuesto enmarcable en tal contexto.  Dado que el nuevo art. 31 Bis CP también considera que “las personas jurídicas serán penalmente responsables: De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”, la discusión se centrará por tanto, en dictaminar en cada supuesto de usurpación si la responsabilidad es atribuible a sus gestores, la empresa, o incluso ambos.

En la mayor parte de los casos, la aplicación de las normas generales de imputabilidad en la autoría de esta clase de delito, en el marco empresarial, parecen conllevar a la atribución de responsabilidad penal a los administradores de la sociedad. Así puede deducirse de las normas generales de la imputación penal en los delitos comunes, relativas a la atención de la conducta material y los requisitos contenidos en el tipo (en este caso, el art. 273 CP),  los criterios generales de participación (autoría, cooperación, inducción y complicidad), y de intencionalidad (dolo o imprudencia) .

De esta forma y aun con los matices señalados, en los supuestos de usurpación de modelos industriales cometidos por sociedades mercantiles, la responsabilidad penal alcanzará en la gran mayoría de los casos al órgano de administración. Nótese que igualmente las normas mercantiles establecen de manera taxativa el poder de administración y gestión de los administradores de las sociedades de capital, máxime actualmente con la atribución de funciones y protagonismo del órgano de administración en detrimento de la actuación de la Junta de socios. Igualmente el deber de diligencia y de conocimiento del mercado inherente al cargo de administrador parece destruir la posibilidad de desconocer que el modelo industrial que se usurpa no está registrado, actuando muy probablemente esta circunstancia como una cortapisa a la posible alegación por la defensa de la inexistencia del tipo, o de circunstancias eximentes.

Es más, el conocimiento del registro del modelo industrial es un  elemento recogido en el propio tipo penal –como se recoge expresamente el art. 273.1 CP-. Tanto es así que la doctrina ha llegado a identificar o subsumir esta circunstancia en el dolo requerido por la norma para que surja el delito y responsabilidad penal. Nótese que con el supuesto recogido en el art. 273 CP asistimos a un delito doloso, o que requiere el dolo en su comisión por parte del autor o autores para poder ser penalizado – y que no admite su modalidad por imprudencia-.

Ha de recordarse igualmente que para los administradores de las sociedades, el deber de diligencia se plantea en términos taxativos en la ley y se asocia a la profesionalización del cargo. La misma circunstancia podría impedir igualmente la alegación de errores de tipo, pues las mencionadas profesionalización y necesaria diligencia en el cargo parecen implicar, por parte de la ley, tanto el conocimiento de los modelos registrados como la misma antijuridicidad de su uso.  Es más, la doctrina suele requerir, para la penalización de este delito, un simple conocimiento básico o medio de la normativa y circunstancias legales adyacentes a la figura del modelo o dibujo industrial, que en todo caso deben comprenderse para el administrador de una sociedad mercantil que opere en dicho mercado, o cuyo objeto social se incardine en el ofrecimiento de bienes o servicios a determinado sector.

Así pues y en general, conviene reafirmar de nuevo que en el marco de las sociedades mercantiles y en los supuestos de usurpación de modelo industrial –registrado- que dicha sociedad cometa, la responsabilidad penal seguramente recaerá en los administradores de dicha sociedad, ya fuera por la hipotética atribución directa que plantea el art. 31 CP, bien por el propio contenido del tipo y las circunstancias inherentes al cargo de administrador en este contexto. En numerosas ocasiones y además, la actitud ilícita de los administradores en este ámbito puede conllevar relaciones concursales con otros delitos, como el frecuente y ya mencionado caso de la revelación de secretos ex arts. 278 y 279 CP, que también prohíbe la norma mercantil; piénsese así en el supuesto de que una misma persona sea administrador de dos sociedades mercantiles, y ofrezca o ponga a disposición de una de ellas el modelo industrial registrado por la otra.

III.1 POSIBLES EXCEPCIONES A LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.

Como se viene diciendo, en los casos donde se cometan usurpaciones de modelo industrial por parte de sociedades mercantiles, la acusación en la mayor parte de los casos se dirigirá contra el órgano de administración de la sociedad, aunque pueden existir excepciones en la atribución de responsabilidad penal para los administradores. Recuérdese, en este sentido, que los titulares registrales no deben necesaria y legalmente dirigir siempre sus querellas contra los administradores de tales sociedades, dado el tipo abierto del  art. 273 CP.

Podrían así surgir dos vías de exención para los administradores en los casos de usurpación empresarial del modelo industrial de otro titular registrado;  tales deberían ser la destrucción de la actitud dolosa (dado que en este tipo no se penaliza la modalidad imprudente), o la ausencia de participación en la comisión del delito dentro de la estructura empresarial. En el primero de los dos casos, la rotura del elemento del dolo es dificultosa, dado de nuevo el elemento de la profesionalidad y deber de diligencia de los administradores que implica el conocimiento del registro del diseño usurpado. En esta tesitura sólo parece ser viable la exención de responsabilidad en los casos de duplicidad registral, esto es, que la empresa presuntamente usurpadora y que utiliza el modelo o dibujo industrial ya registrado, tuviese a su vez el registro a su favor –o la solicitud registral- de dicho modelo; en este sentido, la creencia de la buena fe en la propia acción, basada en el convencimiento del uso en exclusiva que produce la inscripción a favor, sí podrían superar los niveles del deber de diligencia exigible a un administrador, o la subsiguiente aparición de error invencible . En estos casos efectivamente la doctrina tiende a opinar que se produce exención de responsabilidad penal, aunque más bien no por desaparición del dolo del autor, sino por concurrir causa válida de justificación. Igualmente a esta solución parece coadyuvar la ausencia en el actual tipo penal del 273 CP de la palabra “intencionadamente”, que sí existía en el antiguo art. 534 (CP 1973).

La segunda de las excepciones antes planteadas se desarrolla en un supuesto en el que fueran otros sujetos integrados en la empresa, al margen de la participación –y se supone, absoluto desconocimiento- del órgano de administración quienes ejercitaran las acciones descritas en el tipo (fabricación, importación…) en un modelo industrial registrado por otro sujeto. Tal caso podría suceder, por ejemplo, en la sociedad en la cual son los trabajadores u operarios los que ejecutan la usurpación descrita en el artículo 273 CP. En este supuesto, los administradores podrían eximirse de culpabilidad alegando la falta de autoría directa, según las normas generales del Código Penal, aunque más difícilmente podrían liberarse de las formas de cooperaci
ón o complicidad. Sería ésta, por tanto, una complicada problemática para la defensa en el proceso, suponiendo en cualquier caso esta ausencia de control una falta de grave de diligencia de los administradores de la sociedad.

Igualmente y por último, quizá  podría ser también causa de exención la alegación, por parte de los administradores, de que el uso del diseño industrial que han realizado no se incardina dentro del supuesto de hecho concreto que plantea la ley, por ejemplo, porque la utilización del modelo industrial en la empresa no se ha hecho con fines “industriales o comerciales” -a los que el mismo tipo penal se refiere-, y no se ha obtenido beneficio económico con el mismo. Así podría suceder en los casos de la utilización infraempresarial del diseño industrial –registrado- con fines meramente didácticos, decorativos, o incluso como objeto de estudio u observación a efectos de creatividad en productos futuros.

En estos casos y si finalmente ha acaecido la obtención de lucro, procedería únicamente la acción civil, ello en connivencia con el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Igualmente y dado el referido carácter común del delito tipificado, tampoco existe óbice para contemplar la comisión del delito tanto en grado de tentativa, como en auténtica consumación.

IV. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA JURIDICA.

Ya se ha mencionado que con la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, actualmente existe la posibilidad de que sean las personas jurídicas los sujetos penalmente responsables por la comisión de delitos, es decir, constituyan éstas los autores de las infracciones penales como lo es la usurpación del modelo industrial. De esta forma y hasta la reforma penal de 2010, el administrador de una sociedad mercantil o su órgano colegiado, eran quienes respondían exclusivamente a nivel penal por los hechos cometidos en la empresa  como consecuencia del ejercicio de su cargo. La sociedad como persona jurídica quedaba exenta de culpabilidad penal y solamente podía responder, en su caso y básicamente, como responsable civil subsidiario.

Hoy en día y con la redacción del artículo 31 Bis del Código Penal, la responsabilidad penal de las persona jurídicas atiende al modelo de transferencia o atribución , de manera que se penaliza a la persona jurídica realmente por hechos cometidos por otros en su seno, y ello cuando se den las circunstancias de que el delito se hubiera cometido por los representantes legales o administradores, o en general sujetos autorizados para operar en nombre de la compañía, y además, cuando exista un beneficio directo o incluso indirecto para la empresa.

De esta manera y cuando la operativa del art. 273 CP encaje en esta coyuntura, la acusación y penalización podría plantearse igualmente para la persona jurídica, con lo que se entra en una complicada disyuntiva en tanto a determinar la responsabilidad penal en tanto a los administradores de la sociedad, y la propia empresa en los casos de usurpación del modelo industrial, y de la propiedad industrial en general.

Habrá por tanto analizarse cada caso con rigor, y determinar sobre todo a quien ha beneficiado las resultas de la usurpación del modelo, si a la propia empresa como entidad y todos sus participantes (administradores, socios, empleados), o al órgano de administración, sus cómplices o depositarios de los objetos o productos conseguidos a través de la utilización ilícita. Además no debe olvidarse que la sanción penal podría recaer incluso en ambos sujetos, esto es, sociedad y administradores, pues el texto del artículo 31 CP aún se mantiene en el Código Penal.

De esta forma y en el estado actual de cosas,  la responsabilidad penal de la persona jurídica no es alternativa, sino acumulativa con respecto a las personas físicas responsables de la infracción penal. Así pues, nada obsta que se condenase penalmente tanto a la empresa responsable del uso ilícito del modelo, como a sus administradores o gestores, si en ambos supuestos se observa que han cometido las conductas descritas en el tipo penal del artículo 273.3 CP. Cierto es que ello también puede llevar frecuentemente a situaciones complicadas en cuanto a la probable violación del principio non bis in ídem, por existir identidad entre la misma infracción y fundamento de la pena, pero con la redacción actual de nuestro Código Penal, ésa deberá ser una situación que haya de resolver el Tribunal encargado del proceso, al igual que éste ha de resolver otras cuestiones complicadas en la aplicación del delito y la pena en la realidad judicial (autoría, tentativa, consumación, etc.).

En la práctica y frecuentemente, la sentencia que decida el proceso penal combinará las penas de prisión en su caso, para las personas físicas involucradas en el delito (administradores o gestores), con las penas de carácter material ideadas para la persona jurídica en el Código Penal, como puede y suele ser el cierre y disolución de la sociedad mercantil.

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Notas:

(*) El autor es Licenciado en Derecho por la Universidad de Alcalá. Licenciado en Criminología por la Universidad Camilo José Cela de Madrid. Abogado especialista en derecho penal. Perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.