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El control del retiro de la acusación en el juicio oral Por Jorge Ariel Bettini Sansoni

“…No viene al caso aquí abundar en la historia del proceso occidental para señalar como, de la mano de la noción de una jurisdicción omnímoda, se instituyó por siglos un proceso funcional a cualquier autoritarismo. Es hora de  enmendar esos viejos errores….."[1]

 

Introducción.

 

     El análisis del control del retiro de la acusación en el juicio oral, en términos llanos, el caso de no petición de pena por el fiscal (o eventualmente por el acusador privado), reviste importancia tanto en relación a las garantías constitucionales del imputado, como al interés colectivo -o privado- en la persecución y sanción del delito.

     Pero además, sería mero reduccionismo tratarlo como tema aislado, pues refleja la discusión de fondo sobre el modelo político criminal estatal y sus estrategias[2] y el sentido que se otorga a la pena, ya sea la defensa social o la contención de la venganza privada.

     La posición que en definitiva se adopte, guardará relación también con el criterio delimitador para la aplicación de otros institutos, como la suspensión de juicio a prueba[3], la determinación de los montos punitivos en el caso concreto[4] o la modalidad de ejecución de la sanción[5].

    En definitiva, el tema se proyecta a toda controversia de partes que opere como límite de la jurisdicción criminal.

     El asunto, apenas tratado por la bibliografía hace dos décadas, ha ganado terreno a punto tal de ser materia permanente de discusión académica, legislativa y especialmente tribunalicia, donde abundan las discrepancias entre los sujetos del proceso, en particular entre jueces y fiscales. 

     El análisis parte de la máxima nemo iudex sine actore, de la que se deriva la imposibilidad de aplicar condena sin petición, lo cual garantiza el derecho de defensa.

     Como marco legal de referencia, cabe señalar que en el año 1998, fue sancionado en la provincia de Buenos Aires el Código Procesal Penal[6], aunado a un conjunto de leyes también nuevas[7], buscando un cambio en la administración de justicia, enfatizando como objetivo el sistema acusatorio de enjuiciamiento penal.

              Los cambios de rumbo político, si bien  dejaron su impronta asistemática, no alteraron la idea original del legislador al respecto, que en el artículo 368 dispuso “…si en cualquier estado del debate el Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación, el juez o tribunal, absolverá al acusado…”, como una muestra más -quizá definitiva- de la instauración del mencionado sistema acusatorio y de partes[8].

     La reciente Ley 13.943 modificatoria del Código adjetivo bonaerense, solo adicionó “…salvo que el ofendido constituido en particular damnificado sostenga la acusación…”.

     La ley federal no contiene una norma similar, pero los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Tarifeño”[9], “Mostaccio”[10] y “Quiroga”[11], otorgaron sustento para que los tribunales inferiores, aplicaran la misma regla en forma medianamente pacífica.

         Por otro lado, la doctrina derivada similares conclusiones del principio de división de poderes y su consecuente sistema de enjuiciamiento[12], entendiendo al derecho procesal penal como derecho constitucional reformulado.

     A modo de síntesis, con fundamento legal, jurisprudencial y/o doctrinario, no se abriga duda en cuanto a que, ante el retiro de la acusación, el Tribunal debe absolver al acusado.

     Más allá que de opiniones ya superadas[13], voces discordantes desandan este camino garantizador, atacando en forma elíptica los imperativos constitucionales que protege la formula.

     En este sentido justifican el especial criterio en los principios de legalidad procesal y razonabilidad. A consecuencia de los mismos aceptan la anulación del dictamen liberatorio, a efectos de lograr el llamado ejercicio irrenunciable de la jurisdicción de acuerdo al articulo 71 del Código Penal[14].

     Cabe preguntarse si dicha inteligencia afecta garantías constitucionales del imputado, interfiere en la independencia de actuación del Ministerio Público Fiscal o es necesaria a los fines de no renunciar a la jurisdicción.

         

 

Los fundamentos “legalidad”, “razonabilidad” e “irrenunciabilidad”.

 

     Como se señaló anteriormente, el tema es abordado indirectamente, pero con el mismo criterio inquisitivo subyacente. Veamos.

     Con claridad en la mención del interrogante, el Tribunal Criminal nº 1 de Necochea en los autos “Guayan”[15], encontró la oportunidad para plantear una cuestión que a diario se realiza, y que salvo delito del agente, nunca debería plantear: “¿Debe hacerse lugar al desistimiento de la acusación expresado por el Ministerio Público Fiscal”[16].

     La mayoría, votó por la afirmativa y se pronunció sobre la posibilidad de efectuar control de legalidad, potencialmente abarcativo de la declaración de nulidad del dictamen en caso de incumplimiento del principio (léase en caso de irrazonabilidad).

     La minoría, fue más allá en su actividad irrenunciable, y tras recordar sutilmente que el acusador retiró nueve de sus doce testigos como cuestión preliminar y desistió de pedir pena al imputado antes de los alegatos[17], concluyó el siguiente periplo: a) el fiscal parte de un desconcepto de la duda, b) la duda sólo corresponde al juzgador, c) por ella no puede truncar procesos asumiendo funciones jurisdiccionales, d) esta irregularidad acarrea la nulidad.

     El mismo temperamento ha sido sostenido por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata en la causa “Colli”[18].

     Allí no obstante la ausencia de una norma expresa como la del artículo 368 del Código de Buenos Aires, sin desconocer el principio nemo iudex sine actore y ubicando la acusación en los alegatos, declaró la nulidad del pedido absolutorio de la parte acusadora por falta de razonabilidad en la valoración de la prueba.

             Falcone y Madina[19], por su parte, comparten dicho criterio. Sin renunciar en apariencia al carácter vinculante del retiro de la acusación, precisan que de ello no se sigue que el Tribunal no pueda ejercer el control de legalidad que le corresponde como portador de la jurisdicción, pues lo contrario equivaldría a la aceptación de un principio de oportunidad irrestricto, propio del sistema anglosajón donde rige la discrecionalidad.

               En muchos de los postulantes de ésta idea, es permanente la cita de Ferrajoli, en cuanto a que sería consecuencia lógica que la desestimación del fiscal sea pasible de revisión por el órgano jurisdiccional, pues la persecución penal quedaría a su sola merced dentro del procedimiento si su dictamen no fuera controlado por un órgano judicial independiente de él y solo subordinado a la ley[20].

     En sentido similar se pronuncia Cafferata Nores[21], asimilando la ausencia del control a la consagración del principio de disponibilidad de la acción penal, no previsto por la ley positiva argentina.

             Ninguno de estos ar
gumentos es definitivo en cuanto al “temor a la impunidad” y parecen habilitar un retroceso en la vocación acusatoria del proceso y la afectación de garantías constitucionales.

 

 

Hipótesis fundamental.

 

     La pregunta fundamental será, en consecuencia, si es posible efectuar el control de razonabilidad y legalidad del retiro de la acusación, así como el alcance a otorgar a la formula.

     Concretamente si el resultado puede ser la anulación del dictamen, si ello conlleva a un nuevo proceso y finalmente si se afectan garantías fundamentales.

    También cabe el interrogante desde la óptica de la política criminal, en cuanto a si el fantasma de la impunidad sobrevuela por el tema.

              Cabe decir como hipótesis fundamental, que el dictamen liberatorio formulado en el juicio por la parte acusadora, es susceptible, como todo acto de gobierno, de control de legalidad y razonabilidad.

     Pero este control, en modo alguno alcanza la posibilidad de anulación, pues ello conspira contra las garantías constitucionales de defensa en juicio, sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, imparcialidad y prohibición de persecución penal múltiple, que emanan de los artículos 1°, 18, 28, 33, 75 inciso 22 y 118 de la Constitución Nacional.

         Lejos está ello de otorgar una suerte de suma de poder a quien cumple la función de acusar, y además, la búsqueda de evitar arbitrariedad e impunidad, admite otros caminos.

    

    

Las garantías constitucionales como límite.

 

             El primer problema es la posibilidad de efectuar el control de legalidad y razonabilidad del pedido absolutorio.

 La necesidad de acusación se encuentra implícita en el art. 18 de la Constitución Nacional, y se ubica, ya sea por fuente legal o jurisprudencial, dentro del debate en la instancia del alegato, cuando terminada la recepción de la prueba, se concede la palabra a las partes para que aleguen y formule sus acusaciones[22] [23].

 Igual reconocimiento constitucional,  conforme el art. 16, merece el principio de legalidad, expresado en el art. 71 del Código Penal como obligación del estado de perseguir y penar todos los delitos de acción pública.

           En consecuencia, toda actividad pública que se aparte de ella es susceptible de control de legalidad, tanto por imperio del sistema republicano de gobierno -art. 1°-, como por el principio de razonabilidad -art. 28-.

          Entonces es dable concluir, al igual que fallos y doctrina mencionada, por la respuesta afirmativa.

         Valga la aclaración, aún a la luz de la aparición de criterios de oportunidad reglados[24], institutos como mediación penal[25] y reparación como sanción penal[26], o la existencia de la llamada cifra negra u oscura de delitos[27], éste es el principio general.

         Pero se torna insostenibles la postura que procura la secuencia control-nulidad-nuevo juicio-nueva acusación.

          Además de innecesaria para asegurar el ejercicio de la jurisdicción, implica una interpretación abrogatoria de garantías constitucionales fundamentales.

         El llamado control de legalidad o razonabilidad aquí criticado, relativo a la valoración de las pruebas, considera a la discrepancia con las conclusiones del dictamen del acusador como supuesto de nulidad.

         Pero semejante conclusión, conspira contra el principio acusatorio de enjuiciamiento penal.

          Este método y su máxima nemo iudex sine actore, exige la acusación como requisito para el juicio de culpabilidad en sentido lato, conlleva una necesaria división de competencias, reviste reconocimiento constitucional en los arts. 1º (división de poderes) y 118 (juicio por jurados) y deviene en garantía para el imputado.  

         Considerar que la ausencia o retiro de acusación no compartida por el juzgador implica equiparar este principio con el dispositivo propio del sistema anglosajón, es además de una confusión teórica, una forma indirecta de desconocer el sistema acusatorio.

          El dictamen liberatorio no se trata de un caso de disponibilidad, sino del ejercicio negativo de la facultad, pues  consiste en hacer uso legal[28] de la autoridad conferida para ejercitar la acción requiriendo la absolución del imputado, lo cual guarda gran diferencia con el concepto disposición que no obedece a razón alguna, por el contrario, implica necesariamente  fundamentación legal y probatoria.

         Ello es así aunque no sea compartido por el juez, tan custodio de la legalidad como el fiscal y no más o menos[29].

          Al Ministerio Público le interesa tanto como a los órganos jurisdiccionales, la correcta actuación de la ley penal y no inquirir solo contra el imputado, sino a favor de aquel cuando corresponde, siendo para ello colocado por la Constitución Nacional y leyes inferiores con similar rango institucional que los jueces.

         Conforme este razonamiento no caben las consideraciones hechas en el fallo “Guayan” y con más amplitud en “Colli”, porque el control de legalidad, no solo no se limita, sino que se amplia del Ministerio Público al juez como tercero imparcial que actuará recién como resorte de la petición de parte.

          Al contrario, si no hay petición y hay conformidad de las partes, culmina la contradicción y el juez no tiene nada que resolver ni razonabilidad que controlar, y con ello no se afecta en nada la legalidad procesal, que es imperativo para él recién una vez que se le pidió diga el derecho. Hasta tanto no se le presente la tesis y su antítesis, no tiene necesidad de efectuar ninguna síntesis.

         De este modo, el principio acusatorio y el de legalidad procesal no son inconciliables.

          Aunque referido al monto punitivo, destaco que según la Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, su minoría lamentablemente, “..el tema no finca en la “imposición” sino en las diversas incumbencias de los sujetos necesarios del proceso a que me he referido… Cualquiera sea el alcance que se asigne a la necesaria congruencia, la misma resulta igualmente devastada mediando el apartamiento del reclamo concreto de la requirente…”[30].

         Así las cosas, lo que se plantea como una falsa dicotomía legalidad-disponibilidad, encubre la férrea y lógica barrera cultural a aceptar el método contradictorio de averiguación de la verdad.

         A no ser borre con el codo lo que se escribe con la mano, una conclusión contraria esconde la resistencia del poder omnímodo de la jurisdicción a acotarse al reclamo público o privado, en franca contradicción al sistema acusatorio de raigambre constitucional.

          Y ello porque, descubriendo su velo, da lo mismo que lo haga abiertamente, es decir condenando aunque no se  acuse, o en forma encubierta anulando y cambiando de operador hasta encontrar aquel afín a la razonabilidad que  él entiende.

         La garantía de defensa en juicio tampoco resulta indemne ante una postura tan amplia.

          El artículo 18 de la Constituc
ión Nacional al establecer que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, adoptó una fórmula tajante.

         En consecuencia, para que se ejerza ésta garantía tajante, lo primero que debe existir es algo de que defenderse.

          La ofensa, si bien pertenece al mundo fáctico, debe corresponder a un significado en el mundo jurídico y tiene que ser introducida en el proceso penal, solo así constituye una imputación stricto sensu.

          Si la imputación como incursión, debe dirigirla un sujeto distinto al juzgador, cuando el atacante bajo su espada y su rival en consecuencia la guardia ¿puede venir el árbitro a tomar el arma del primero?.

         Si ya bajo la guardia, ¿que posibilidad de defensa queda?.

          ¿Que posibilidad de emitir opinión sobre la nulidad tuvo el imputado en “Colli”?, ¿qué vista se le corrió sobre un tema que hacía, nada menos, a su libertad más allá del nomen iuris?.

         Lisa y llanamente ninguna, se le dijo inaudita parte siga procesado.  

         Los mencionados principios de igualdad de armas y correlación o congruencia, derivados del derecho de defensa, se violan claramente cuando: a) por cuestiones legales  o valorativas se continua atacando a quien ya bajo la guardia, b) se lo continua atacando con las armas pactadas por los padrinos, y/o c) se lo continua atacando con otras armas, como la nulidad, pues insisto con el simbolismo, ya bajo la guardia, ya dejó de defenderse.  

          También con el control de razonabilidad amplio que aquí se critica, se afecta la garantía constitucional de imparcialidad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido desde siempre, que la garantía de ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa inscripta en el artículo 18 de la Constitución Nacional, debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad implícita en la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio[31], sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales.

          El tribunal que en éstos casos se encarga de señalar la necesidad de conformar un nuevo colegiado para la realización de otro juicio, reconoce su parcialidad.   

         Es más, se propone al lector asuma hipotéticamente el rol de defensor ante esas agencias y se pregunte si debe ir al debate contra el acusador público o privado, o contra los jueces, cuanto menos para el supuesto en que su adversario original pida absolución, solicitar la palabra y fundamentar ante el sustituto que el titular actuó razonablemente.

          Aunque la resolución no es de carácter definitivo, ya se afecto el principio de imparcialidad, que según la Corte Suprema rige sin restricción alguna en todas las etapas del proceso penal.

         Como ha sentenciado también nuestro máximo tribunal siguiendo criterios jurisprudenciales asumidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos referentes a la interpretación de la garantía del artículo 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[32] "…la imparcialidad objetiva exige que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso…."[33].

         Basta que su actitud sea susceptible de generar incógnitas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento, para afectar el principio.

          Cuando el juzgador dice es irracional absolver, indudablemente toma partido, pues implícitamente está manifestando que lo racional hubiera sido condenar, ergo, la afectación constitucional es clara.

         La prohibición de persecución penal múltiple, que existe desde la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, se afecta de igual manera con la velada lógica que aquí se cuestiona.

         La misma se encuentra implícita en el artículo 33 de la Constitución Nacional, como garantía que protege a una persona no solo de ser penada dos veces, sino, interpretándola conforme las reglas de un estado liberal, del riesgo de una nueva persecución, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento, sea esta simultanea o sucesiva[34].   

         La anulación del dictamen liberatorio viola la garantía e implica un double jeopardy para el imputado, porque en el nuevo juicio se verificará identidad de persona, de objeto e inclusive de causa.

          En ese caso habría cierto grado de decisión al examinar y resolver sobre la imputación, pues al decir  que el hecho respecto del cual el acusador consideró no merece sanción, debe ser tratado en un nuevo juicio, ha dicho que merece sanción.

         Tampoco es feliz el instituto por que se optó, la nulidad.

          Concebida como sanción procesal para evitar el ingreso de prueba en contra de los límites o resguardos que el constituyente preservó al negarse a buscar penalizar a cualquier costo, pretende ser utilizada para reeditar el padecimiento de ser juzgado.

          El principio non bis in idem  no permite que el estado, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar una persona, obligándola a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad.     

         De lo contrario, si la jurisdicción es irrenunciable con dicho alcance, que límite habría por ejemplo, para que un acusado absuelto por sentencia firme sea nuevamente juzgado ante el hallazgo de nuevas pruebas.

          Como se advierte, la lógica que pretende limitar indirectamente el principio rector, ofende reiteradamente a las garantías constitucionales del proceso penal.

 

 

Reforma introducida por la Ley 13.943 en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.

 

          La reforma introducida por la ley 13.943 ha profundizado el sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, que se pretende preservar al rechazar la posibilidad de anulación del dictamen no acusatorio.

           En este sentido, en el juicio abreviado, ha limitado la posibilidad de desestimación y clausurado la posibilidad de aumentar la pena o cambiar en perjuicio del imputado el modo de ejecución de la misma.

         En el instituto ha limitado la jurisdicción, y lo ha hecho sin estremecerse ante los gritos de temor de Gôssel “se debe controlar y evitar el abuso del Ministerio Público” o de Cafferata Nores “no se lo autoriza a hacer cesar la acción penal como si fuera su dueño”[35]. Vemos nuevamente que nada de ello fue  considerado por el legislador en desmedro de algo irrenunciable.   

         La legitimidad autónoma otorgada al particular damnificado con la reforma, tampoco es un dato menor, y se interpreta de consuno con el tema aquí tratado.

          En efecto, la expresa posibilidad de actuar como acusador autónomo y no adhesivo[36], ya reconocida en pronunciamientos judiciales bonaerenses[37], despejan nuevamente los temores de renuncia o impunidad.

          También ha sido pertinente la modificación legal del Código al propiciar que el fiscal de la instrucción actúe en el juicio[38]. Es que obvia
mente, no deja de ser desconcertante y dispendioso, que el mismo órgano, al menos en la ficción legal del principio de unidad, sea quien impulse y luego interrumpa.

            La identidad física e intelectual  del fiscal en instrucción y juicio y la participación de la víctima harán sin duda que las controversia aquí detallada se reduzca notablemente.

 

 

Algunas reflexiones.

 

         El alcance a otorgar al control sobre la actuación del acusador, principalmente público, cuando el mismo no incrimina a la persona sometida a juicio, es el eje de la cuestión.

         Se acepta que aún sin fiscal o junto a este, otrora único sujeto procesal autorizado, quien tenga interés legítimo puede excitar la jurisdicción.

Las figuras de particular damnificado y querellante se encuentran presentes en las normas procesales, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que sus peticiones son idóneas por sí solas.

Esta directriz se desprende también del pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Bulacio”[39].

La potencialidad del anterior convidado de piedra[40], aduna aún más el abandono de la vieja idea  ¡cuidado, no renunciemos a poder anular la petición el fiscal, porque tiene la llave de todo!.

El más alto tribunal argentino, además, reconoció recientemente en los autos “Simón”[41], la potestad de una persona jurídica como impulsora del proceso, descartando la apocalíptica afirmación el único que tiene la llave de todo.

Las únicas excepciones estarían dadas, claro esta, porque la actuación del Fiscal sea delictiva o su voluntad se encuentre viciada.

En el primer supuesto, por ejemplo si comete el delito de cohecho, el fundamento será que el producto de un delito no puede ser una resolución judicial valida, pues ello compromete la correcta administración de justicia.

En el segundo caso, por ejemplo si padece un trastorno de la conciencia o temor insuperable fundado en amenaza, el argumento será la falta de capacidad jurídica.

Pero más allá de las excepciones, el gran universo de casos se refiere a procesos donde se confunden las esferas de incumbencia de los actores o aparecen resabios inquisitivos.

A ello se suma como si fuese poco, que el fiscal como funcionario público jerarquizado y equiparado al juez, es tan garante de la legalidad como aquel, duplicando el control. Como indica Velez Mariconde “…es esclavo de la ley…”[42]. 

Cuenta incluso con mecanismos internos para que sus decisiones no sean producto un acto arbitrario, tales como las facultades de sus superiores de avocación, impartir directivas generales y particulares, controlar, pedir informes, reemplazar a sus representantes; todas consecuencias necesarias de los principios de unidad y organización jerárquica, y en virtud de los cuales el remedio es susceptible de llegar a tiempo.

Ello lo torna mucho más permeable al control de razonabilidad en su actividad que el “juez natural”, que salvo recurso o el ilegal per saltum, será único soberano del conflicto.

Otro modo de disuadir irregularidades y saber si el fiscal actúa legítimamente al no acusar es por medio de su deber de fundar sus dictámenes[43] que implica valorar la prueba, explicar cómo se llegó a determinado juicio de valor y la razón de la aplicación de determinada norma del plexo penal.

Además, el representantes del Ministerio Público, no obstante parte, tiene el deber de actuar con objetividad, que implica procurar la verdad y ajustarse a las pruebas legítimas en sus conclusiones, ya sean contrarias o favorables al imputado.   

Tan garante debe ser que, como el juez, documentos internacionales señalan deberá cumplir sus funciones incluso con imparcialidad[44].

Y si a todos estos controles de arbitrariedad, insisto, más estrictos que los de un juez natural, se suma que el esclavo de la ley debe dar explicaciones periódicas de su conducta y patrimonio y está sometido a un racimo sanciones administrativas y delitos especiales propios, claramente se responde a la inquietud inicial sobre el control de su actividad.

Para concluir, hace a la teoría general del estado reconocer que ni el fiscal ni ningún funcionario de gobierno es dueño de los intereses que le son confiados.

Ahora bien, si pese a todo, se insiste en los criterios “subjetivos” de razonabilidad, legalidad o irrenunciabilidad para la anulación de un alegato desincriminante cuando no se lo comparte, ello implica: a)en relación la función privarlo de las atribuciones que son propias de su misión y mutilar el poder de decisión en los asuntos que les competen por mandato especial de la ley, b) en relación al imputado violar las garantías constitucionales ya mencionadas.

          Desde los viejos códigos procesales, se siguió la ley de enjuiciamiento criminal española, de carácter claramente inquisitivo, en contraposición al proceso impuesto por la Constitución Nacional que se inspiró en el modelo norteamericano, en esta materia adversarial y acusatorio.

         Es hora de enmendar errores, así lo hacen las reformas legales, así lo hace nuestro máximo tribunal en sus fallos.

         El camino que se siga se proyecta sobre el modelo de político criminal.

 

  

Notas:

[*]Por Jorge Ariel Bettini Sansoni. bettinisansoni@yahoo.com.ar

[1]    Voto del Dr. Benjamín Sal Llargues  en causa 6467 de la Cámara de Casación de la Provincia de Buenos Aires.

[2]    Binder, Alberto, Exposición en el Congreso Internacional sobre Principio de Oportunidad en materia Penal, La Plata, 2002.

[3]    Artículo 76 bis del Código Penal.

[4]    Artículos 40 y 41 del Código Penal.

[5]    Artículos 26, 27 y 27 bis del Código Penal.

[6]    Ley 12.199 y acordada 2839/98 de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires..

[7]    Tribunal de Casación (Ley 11.982), Consejo de la Magistratura (Ley 11.868), Organización de Policías (Ley 12.155) y Ministerio Público (Ley 12.061), en relación a esta última no es un dato menor  que su art. 2° establece su absoluta independencia funcional y política.

[8]    Bertolino, Pedro, Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, de. Depalma, 1998.

[9]    La Ley, 1995-B. P. 32.

[10] Jurisprudencia Argentina, 2004-I.

[11] Fallos, 327:5863.

[12] Para un desarrollo más extenso del tema ver Rusconi, Maximiliano Adolfo, División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del Ministerio Público, La Ley, t.1991-D Sección Doctrina, p. 1131. 

[13] Por ejemplo la manifestada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Marcillese”, SJPLL 23/9/2002, luego desechado en “Mostaccio” por el mismo Tribunal..

[14] En esta línea interpretativa encontramos a  Falcone, Roberto  y Madina, Marcelo, El proceso penal en la provincia de Buenos Aires, 2º edición, de. Ad-Hoc, Buenos Aires 2007,  Ferrajoli,  Luigi (citado por Maier, Julio en La ordenanza procesal alemana, de. Depalma, p. 55), el fallo de la Corte Suprema de Justi
cia de la Nación  “Marcillese” (La Ley, 2003-A, p.773), el fallo “Guayan” del Tribunal Criminal nº 1 de Necochea  (La Ley Buenos Aires, 2000, p.677) y  el fallo “Colli” del Tribunal Criminal Federal nº 1 de Mar del Plata (Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley, 30/XI/98), entre otros.  

[15] “Guayan, Víctor  R.”, La Ley Buenos  Aires, 2000, p. 677.

[16] Dicho sea de paso, temas no planteados ni por las partes ni por la ley (art. 371 –a contrario- del Código Procesal Penal).

[17] Referencia innecesaria desde el punto de vista formal, pues constaba en el  acta de debate, más no casual en el voto del Dr. Noel.

[18] “Colli, Carlos O.”,  Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley, 30/XI/98, p. 34.

[19] Falcone, Roberto y Madina, Marcelo, El proceso penal en la provincia de Buenos Aires, 2º edición, de. Ad-Hoc, Buenos Aires 2007..

[20] Citado por. Maier, Julio en  La ordenanza procesal penal alemana, Ed. Depalma, p. 55.

[21] Cafferata Nores, José, Impedir que el tribunal de juicio condene al imputado, si el fiscal pidió su absolución, ¿implica consagrar la disponibilidad de la acción?, La Ley, 1997-A.

[22] Artículo 368 del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires .

[23] Artículo 393 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina.

[24] Receptados por los artículos 56 y 56 bis del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires.

[25] Ley 13.951 de la prvincia de Buenos Aires.

[26] Para un desarrollo más extenso del tema, Roxin, Claus, La reparación en el sistema de los fines de la pena, en De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 2008.

[27] Entendida por tal la disparidad entre la cantidad de conflictos que acontecen y las que llegan a conocimiento de las agencias, conforme Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

[28] Conferida entre otros por art. 120 de la Constitución Nacional, Leyes de Ministerio Público –nacional y provincial-y art. 368 del Código Procesal Penal de Buenos Aires.

[29] Dice Julio Maier, aunque refiriéndose a un tema distinto, algo que cala fuerte en mí: “….quien integra un tribunal de justicia –solo o acompañado- no es otra cosa que una persona, que un ciudadano, idéntico en sus atributos fundamentales a sus demás congéneres, juzgados por él, todos convivientes en un mismo tiempo, como integrantes de una misma agrupación social y política, y, por lo tanto, bajo los mismos valores ético-culturales que presiden y gobiernan esa asociación. Con abstracción de ciertas calificaciones especiales … que deben poseer o de las cuales debe carecer quien juzga … esas calificaciones no mellan el juicio básico antes expresado de que los juzgadores y los juzgados, quienes deciden y quienes soportan esas decisiones, son sólo personas, seres humanos cuyo principio básico de dignidad está representado por la igualdad ante la ley …” .Derecho Procesal Penal, I Fundamentos Ed. Del Puerto Bs. As. 1999.

[30] Voto del Juez Sal  Llargues en expediente 6467 “Fiscal ante el Tribunal de Casación solicita Acuerdo Plenario”

[31] Fallos: 125:10; 240:160.

[32] Pacto internacional incorporada a la Constitución Nacional por el artículo 75 inciso 22.

[33] Informe 5/96, del 1° de marzo de 1996, caso 10.970, Mejía vs. Perú, citado por en los autos “Quiroga” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

[34] Cfr. Maier, Julio, obra citada.

[35] Ambos citados por Falcone y Medina en la obra  mencionada, pagínas 437 y 438 respectivamente..

[36] Artículos 6, 77, 79, 334 bis y 368 del Código Procesal Penal.

[37] Causas “Bernasconi, José Augusto s/homicidio calificado” (registro interno 2409/5) y “Cabrita,  Ariel  s/homicdio culposo”  (registro interno 2126/5) ambas del Tribunal Criminal nº 5 de Lomas de Zamora.

[38] Artículo 58 del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires.

[39] “Bulacio”;  CIDH Informe n° 34/96, casos 11.228, Informe n° 5/96, caso 10.970.

[40] Para un desarrollo más extenso de este tema puede consultarse Castex, Francisco, El derecho a la venganza (legal) y sus límites, publicado en  El sistema penal en las sentencias recientes de la Corte Suprema, de. Ad -Hoc, Buenos Aires, 2007.

[41] “Simón, Julio Hector s/ privación ilegítima de la libertad y otros”, causa 17.768, donde se acepto en el rol de querellante al Centro de Estudios Legales y Sociales..

[42] Velez Mariconde, Derecho Procesal Penal t. II, 180/181, Ed. Lerner, Córdoba, 1986.

[43] El artículo 69 de la Ley 23.984 reza que "..Los representantes del ministerio público fiscal formularán, motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones, nunca podrán remitirse a las decisiones del juez, procederán oralmente en los debates y por escrito en los demás casos…"

      El artículo 56 del Código Procesal de la provincia de  Buenos Aires indica que  “….adecuará sus actos a un criterio objetivo…..Formulará motivadamente sus requerimientos y conclusiones..”

[44] Directrices Sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana‑Cuba 1990.