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Determinación de la pena. Agravantes. Mal concepto vecinal. Antecedentes condenatorios. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala IV, c. 74.049 “A., N. E. o A., E. N. s/ recurso de casación” del 7/4/16

En la ciudad de La Plata a los 7 días del mes de abril del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Mario Eduardo Kohan y Carlos Ángel Natiello, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa Nº 74.049 de este Tribunal, caratulada: “A., N. E. o A., E. N. s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: KOHAN – NATIELLO procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

N T E C E D E N T E S

I- El Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Mar del Plata condenó -en integración unipersonal- con fecha 24 de septiembre de 2015 a N. E. A. a la pena de dos años de prisión, con costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por efracción de lugar habitado, en grado de tentativa. Asimismo, en dicho pronunciamiento se lo condenó al nombrado, a la pena única de tres años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la aquí impuesta y de la de dos años de prisión de ejecución condicional que le impusiera el Juzgado de Responsabilidad Juvenil nº 2 Departamental en orden al delito de homicidio en grado de tentativa.

II- Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la señora Defensora Particular, doctora Gabriela Mónica López.

III- La recurrente entiende que el “a quo” ha valorado una circunstancia gravosa, en la medición de la pena, que no se corresponde con ninguna de las pautas contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Puntualmente, entiende que no debió considerarse como pauta agravatoria el mal concepto que se informara de su asistido, por lo que solicita se reduzca el monto de pena impuesto a A.

Alega que el indicio obtenido del acta cuestionada recoge mas bien los antecedentes penales, considerando en definitiva la proclividad delictiva como indicio cargoso.

Entiende que dicho tópico debería estar subsumido en los antecedentes.

IV- Concedido el recurso por el “a quo” -fojas 16-, el mismo fue radicado en esta Sala, encontrándose las partes debidamente notificadas -fs.23vta. y 26-

A fs. 24/vta. la señora Fiscal Adjunta ante esta Casación, doctora Alejandra Marcela Moretti, presentó un dictamen en el cual aboga por el rechazo íntegro del agravio por resultar el mismo improcedente por infundado.

V- Cumplidos los trámites de rigor y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?

2da.) ¿Es procedente el remedio procesal impetrado?

3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

El presente recurso fue interpuesto tempestivamente contra una sentencia definitiva, mediante escrito fundado en el cual se ha dado cumplimiento a los requisitos formales establecidos en los artículos 450 y 451 del Código Procesal Penal.

Asimismo, y conforme lo dispuesto en el artículo 454 inciso 1° de dicho cuerpo normativo, el impugnante se encuentra subjetivamente legitimado para recurrir.

Por ello, corresponde declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto en la presente causa.

Rigen los artículos 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 1.1, 8 inc. 2 ap. “h” y 25 de la C.A.D.H.; 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; 421, 433 3ro. y 4to párr., 454 inc. 1, 456, 464 inciso 3º y ccdtes. del Código Procesal Penal.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Considero que el agravio invocado por la recurrente relativo a la errónea aplicación de los artículos 40 y 41 del Código Penal no habrá de tener favorable acogida.

He de señalar en primer término, que las agravantes meritadas por el “a quo” se encuentran correctamente acreditadas en la presente causa y el órgano mencionado ha justificado debidamente las razones que lo llevaron a valorar dichas circunstancias, no encontrándose por lo tanto vulnerado el artículo 106 del Código de rito.

Ahora bien, en lo que respecta al mal concepto vecinal que pesa sobre el encartado y que fuera motivo de agravio por parte del recurrente, debo decir que no existe impedimento alguno en computarlo como circunstancia agravatoria de la sanción, toda vez que el mismo resulta ser una cuestión fáctica adecuadamente establecida en la instancia anterior y sobre cuya configuración la defensa no ha formulado una crítica suficiente. En efecto, la misma consiste en la información que sobre el aquí acusado brindaron sus vecinos, los cuales han transmitido aspectos relativos a la conducta desaprensiva en sus relaciones de convivencia, reveladora de un comportamiento merecedor de una respuesta punitiva más intensa.

Por otra parte, debo señalar que no le asiste razón a la impugnante en cuanto entiende que dicho tópico debería estar subsumido en el antecedente, toda vez que este último no se sustenta en la personalidad del autor -como sí lo es el mal concepto- sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación. Dicha situación lo convierte en destinatario de un reproche superior por su mayor culpabilidad; reflejada en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa.

En razón de lo expuesto, no existe óbice alguno en la mensuración como pauta agravatoria de la pena, el mal concepto que detentara el imputado A., el cual resulta del informe de concepto y solvencia de fs. 18, existente en el expediente principal.

Por lo tanto, el agravio invocado no es tal, toda vez que no se advierten transgresiones a las reglas mensurativas contenidas en el Código Penal.

En este sentido debo mencionar que en principio la fijación de la pena y su individualización surge de la ponderación de las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 del Cuerpo Legal citado, que la ubicarán en los límites de la escala que prevé la figura tipificada en el citado cuerpo legal.

Así considero que la justa transmutación de la cuantía del injusto y de la culpabilidad en magnitudes penales no es susceptible de establecerse en cantidades prefijadas legislativamente (más allá de los extremos en las escalas) o jurisprudencialmente dado que resulta imposible –en mi criterio- estandarizar los juicios de valor para traducirlos en cantidades numéricas. Por tanto, para establecer el “quantum” de pena a imponerse no puede apelarse a fórmulas matemáticas preestablecidas sino que debe atenderse a los principios de culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que debe tenerse en mira una adecuada reinserción social.

Por otro lado, entiendo que el punto de ingreso en el marco punitivo no debe seguir una escala de gravedad continua sino que, por el contrario, el mínimo y el máximo de la escala penal con que se reprima un delito deben ser tomadas como indicadores del valor proporcional de las normas en cuestión toda vez que, a diferencia de lo que ocurría con los antecedentes legislativos nacionales –Código Tejedor, Códigos de 1886, ley 4189 de 1906- que prescribían la imposición de una pena media para aquellos supuestos en los que se verificaran la existencia de agravantes y/o atenuantes, oscilando en más o en menos el monto de aquella al considerar pautas severizantes o diminuentes, en nuestro sistema actual no está previsto procedimiento o criterio formal alguno en el sentido indicado precedentemente, permitiendo al Juez de juicio la elección de la sanción que considere adecuada para el caso concreto, en la inteligencia de que cada hecho y cada autor son diferentes y presentan particularidades que difícilmente puedan reducirse a criterios rígidos y estandarizados.

Así, parte de la doctrina ha dicho –en tesitura que comparto- que “…Es cierto que la determinación de la pena supone un complejo de decisiones relativas a diferentes operaciones intelectuales. Éstas no tienen un orden sistemático, más es inevitable que se parta desde el marco penal que surge de la subsunción de la conducta en un tipo penal específico… A partir de entonces y tomando como base el hecho cometido y su autor, será posible asignar relevancia a ciertas cuestiones y descartar aquellas que no modifiquen la decisión por no tener influencia para la finalidad a alcanzar. La ley estructura esta decisión como discrecional del juez del hecho, porque sólo él está en condiciones de valorar acabadamente la personalidad del autor, permitiéndose interpretar que detrás de esa concepción se encuentra la idea de decisión en la que se fija la pena no es estrictamente aplicación del Derecho, sino que tiene un componente irracional o intuitivo, puesto que la impresión que el autor deja en el juez durante el juicio no puede ser suficientemente transmitida por escrito…” (Lurati, Carina, “El sistema de pena única en el Código Penal argentino”, 1ra. Edición año 2008, Páginas 224/225, Ed. Rubinzal – Culzoni).

Y respecto de la pena impuesta, salvo supuestos excepcionales de notoria desproporción o irracionalidad, el remedio casatorio que se limita a tildar de excesivo el monto de la pena escogido por el “a quo” resulta improcedente (este Tribunal, Sala II, c. “Bagaglia” N° 4442, rta. 28/2/2 reg. 58 y c. n° 13.161, rta. 11/4/06).

En esa línea de pensamiento se ubica la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha sostenido que: “…el ejercicio por parte de los magistrados de sus facultades para graduar las sanciones dentro de los límites ofrecidos para ello por las leyes respectivas se vincula con cuestiones de hecho prueba y derecho común propias de los jueces de la causa y ajenas, por ende, al ámbito de la apelación federal extraordinaria…” (C.S.J.N., Fallos: 237:423; 304:1626; 305:293 y 494; 306:1669; 308:2547; 315:807 y 1699, entre otros).

En sintonía con la postura enunciada, debo señalar que la Suprema Corte de Justicia ha descartado expresamente la obligación de partir siempre del mínimo legal de la escala penal y también ha sostenido que la inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de imponer el mínimo de pena contemplado para el delito respectivo, ni la transgresión de los arts. 40 y 41 del Código Penal (cfr. P. 56.481, sent. del 27-II-1996 y P. 38.661, sent. del 6-II-1990), como asimismo que no existe punto de ingreso a la escala penal (cfr. P.79.708, sent. del 18-VI-03).

De tal manera, resultando ecuánime la fijación del monto punitivo impuesto en lo que respecta a la culpabilidad del injusto bajo análisis y proporcionalmente racional, luego de haber el analizado y valorado el “a quo” las pautas mensurativas señaladas que concurren en el caso aquí analizado, corresponde rechazar el recurso interpuesto en lo que a ello respecta.

Por lo expuesto, voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Visto el resultado obtenido en la votación precedente, estimo que corresponde: 1) Declarar formalmente admisible el recurso de casación deducido por la señora Defensora Particular, doctora Gabriela Mónica López, a favor de E. N. A.; 2) Rechazar el mismo por improcedente, sin costas en esta instancia, por entender que existieron razones plausibles para litigar (artículos 1.1, 8.2.h y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 40 y 41 del Código Penal; 1, 106, 210, 371, 373, 448, 450, 451, 454 inc. 1°, 456, 464 inciso 3º, 530 y 531 del Código Procesal Penal); y 3) Diferir la regulación de los honorarios profesionales a la letrada interviniente, doctora Gabriela Mónica López, por la labor profesional desplegada en esta sede para una vez regulados en la instancia. Artículos 1, 9, 16, 33 y 51 de la Ley N° 8904.

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Cuarta del Tribunal resuelve:

I.- Declarar formalmente admisible el recurso de casación deducido por la señora Defensora Particular, doctora Gabriela Mónica López, a favor de N. E. A.

II.- Rechazar el mismo por improcedente, sin costas en esta instancia, por entender que existieron razones plausibles para litigar Rigen los artículos 1.1, 8.2.h y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 40 y 41 del Código Penal; 1, 106, 210, 371, 373, 448, 450, 451, 454 inc. 1°, 456, 464 inciso 3º, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

III.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales a la letrada interviniente, doctora Gabriela Mónica López, por la labor profesional desplegada en esta sede para una vez regulados en la instancia. Artículos 1, 9, 16, 33 y 51 de la Ley N° 8904.

Regístrese. Notifíquese. Remítanse copias certificadas de lo aquí resuelto al Tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.

FDO.: MARIO EDUARDO KOHAN – CARLOS ÁNGEL NATIELLO

ANTE MÍ: Olivia Otharán