Niños y jóvenes en infracción a la ley penal. Bases del nuevo sistema.

Por María Graciela Cortázar


Delincuencia juvenil: un problema que no es novedoso ni es solo argentino.-

La delincuencia juvenil se encuentra entre los fenómenos que ganó más espacio en la preocupación de la sociedad argentina desde hace un tiempo . Es también objeto de prioritaria atención desde hace décadas en las sociedades europeas y  uno de los problemas criminológicos a los que se  presta continua observación desde el siglo pasado. Conviene señalar, no obstante, que las conductas de los jóvenes, obtienen frecuentemente una relevancia social mayor que las realizadas por adultos, especialmente las de carácter negativo, generándose así una percepción social especialmente adversa respecto de los menores infractores. Es oportuno resaltar que en muchos casos suelen ser los propios jóvenes las víctimas de la delincuencia juvenil.
Por todo ello, la importancia que la sociedad asigna al fenómeno de la delincuencia juvenil requiere que se desarrollen respuestas efectivas que deberán construirse sobre tres líneas de acción de aplicación conjunta: prevención, medidas sancionadoras educativas e integración y reinserción social de niños y jóvenes infractores.
Diseñar una estrategia estatal de evitación y tratamiento de la delincuencia juvenil debería ser objetivo prioritario de la política criminal del Estado, por dos órdenes de razones:
a) Afecta a una parte muy sensible de la población (niños y jóvenes y frecuente y especialmente, dentro de éstos, a los que pertenecen a sectores en riesgo de exclusión social) .
b) Porque intervenir hoy, previniendo y tratando a la infracción legal que realizan niños y jóvenes, implica reinsertarlos y prevenir la delincuencia adulta del futuro.
Según las estadísticas últimas, en los países de la Comunidad Europea, la delincuencia juvenil alcanza una media del 15 % de la delincuencia general total, pudiendo llegar en algunos países al 22 %.Algo similar se puede ver en los países más desarrollados de Latinoamérica. Debe señalarse para un análisis adecuado de las cifras, tanto en América como en Europa, que la llamada “cifra negra” de la criminalidad, esto es , el porcentaje de hechos delictivos que no llega al conocimiento de las agencias formales de control social, es mayor en el ámbito de la delincuencia juvenil, especialmente por el alto porcentaje de hecho leves o irrelevantes, aunque tipificados como delito, que naturalmente no son denunciados. Y en otros casos, porque las propias víctimas son menores de edad, menos propensos a acudir a las instancias de denuncia formal ( policía o fiscalía)

Causas de la delincuencia juvenil.

La delincuencia juvenil indudablemente tiene un origen de causas múltiples y variadas y no existe a nivel de estudios específicos sobre el tema, un consenso general sobre ellas. Sin embargo, las evidencias  demuestran la incidencia recurrente de algunas de las múltiples variantes que influyen en el fenómeno. Así, no cabe duda de la influencia de:

a.- La pertenencia a familias desestructuradas ( broken homes) y las dificultades que se producen en ocasiones para conciliar vida familiar y laboral, situaciones todas en las que de modo creciente se dan casos de desatención y falta de límites y control de los hijos. Esto conduce a algunos jóvenes a la búsqueda de compensación de esas carencias ingresando a bandas o pandillas juveniles entre cuyos componentes se dan circunstancias de afinidad por diversos motivos ( ideológico, de procedencia barrial, deportivo, etc) y que se caracterizan por comportamientos transgresores. En esos grupos tiene lugar un alto porcentaje de conductas antisociales (graffitis, vandalismo) o directamente violentas y delictivas, cuya adopción es requerida a sus integrantes para validar su “pertenencia”, esa que busca habitualmente el joven cadenciado de referencia primaria (familiar) válida y positiva.

b.- La marginación socioeconómica o pobreza que dificulta el proceso adecuado de socialización del niño. Esta marginación se encuentra en mayor proporción, en nuestro país y en toda Latinoamérica, en jóvenes que pertenecen a familias del cordón obrero de las grandes ciudades, muchas de ellas provenientes del interior del país o de inmigración de países limítrofes, que se instalan ilegalmente en grandes centros urbanos, con diseños deshumanizados que favorecen la aparición en sus habitantes de sentimientos de angustia y agresividad.

c.- El ausentismo y fracaso escolar que lleva a la estigmatización o etiquetamiento social y que, en muchos casos facilita el camino hacia comportamientos antisociales o delictivos. El niño o joven no escolarizado, sin horizonte ocupacional, sin posibilidades de mantenerse en su casa, adopta la calle como espacio en el que comienza siendo víctima y luego autor de agresión social.

d.- El desempleo – de mayor incidencia entre jóvenes y máxime sin formación – origina situaciones de frustración y desesperanza que son caldo de cultivo para la desviación de conducta.

e.- El consumo de alcohol, que propende la realización de actos violentos o imprudentes de riesgo (infracciones a la seguridad vial); el uso de drogas y sustancias tóxicas que en muchos casos lleva al adicto a delinquir para proporcionarse los medios que permitan sustentar su adicción. Además, bajo los efectos del consumo de tóxicos o en estado de abstinencia, se reducen o eliminan los frenos inhibitorios habituales.

f.- Los trastornos de personalidad y comportamientos, que pueden darse en forma independiente o asociados con el factor visto anteriormente y que normalmente va unido a otros factores sociales o ambientales. Esos trastornos conductuales hacen que el joven viva de modo impulsivo o irreflexivo, sin motivarse en normas  de conducta socialmente aceptadas.

g.- La insuficiencia o carencia en la transmisión de valores pro sociales o cívicos: respeto a las normas, solidaridad, generosidad, tolerancia, sentido de autocrítica, esfuerzo, la búsqueda del “trabajo bien hecho” etc, que se sustituyen en la sociedades globalizadas por valores utilitaristas como el individualismo, la competitividad extrema, el consumo desmedido de bienes y que provoca, en determinadas circunstancias y personalidades, el surgimiento de cierta anomia social.

h.- La transmisión por los medios masivos de comunicación o video juegos destinados a niños, sin control de mayores o explicación adecuada,  de imágenes y actitudes violentas que contribuye a fomentarles un sistema de valores en el que la violencia sea un recurso aceptable.

El Estado frente al problema: estrategias de intervención.-

Para prevenir el comportamiento violento  o agresivo a terceros y enfrentar a la delincuencia juvenil, deben adoptarse estrategias que combinen medidas de prevención, de intervención y de represión .
La intervención preventiva estará dirigida a socializar e integrar a los niños y jóvenes, desde su natural espacio de pertenencia, la familia, actuando desde ella, desde la comunidad, con el grupo de iguales, con la escuela y la formación profesional y el mercado de trabajo.
Las medidas o respuestas judiciales y de represión deberán, en todo supuesto, basarse en los  principios de legalidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, juicio con todas las  garantías, respeto a su vida privada, proporcionalidad y flexibilidad. Tanto el desarrollo del  proceso como la elección de la medida y su posterior ejecución habrán de estar inspirados en el principio del interés superior del niño. Cualquier abandono de estos principios resultará vulnerante de los derechos humanos esenciales y por lo demás, pondrá en riesgo el tratamiento de un problema que tiene un especial sujeto como es el niño, toda vez que es persona en desarrollo y de la correcta aplicación de sus derechos en su etapa formativa, dependerá el normal crecimiento de su personalidad.
El viejo modelo de intervención en la problemática del menor, el sistema de patronato, que rigió en nuestro país hasta hace poco tiempo, de base paternalista, consideraba al joven infractor casi como un enfermo social, confundiéndolo y mezclándolo con otros tipos de desprotecciones y generando la totalizadora idea de la “situación irregular” que permitía, sin distinción ni tratamiento diferenciado, la intervención del Estado, que por la utilización de una intervención excluyente: la institucionalización ,se tornaba en el primer escollo para la integración del joven en el medio social, al extraerlo del espacio natural de crecimiento de la persona y eje de toda sociedad: la familia.
Este sistema además, cosificaba u objetivaba al menor y lo privaba de las necesarias garantías jurídicas en todo proceso de determinación de su responsabilidad la que sin duda, en forma gradual debe asumir como parte de su desarrollo hacia la etapa adulta.
Diversos convenios y tratados internacionales relacionados con la justicia juvenil ( Reglas Mínimas de ONU para la administración de justicia de menores, Reglas de Beijing, de 1985, las Directrices de ONU para la prevención de la delincuencia juvenil , Directrices de RIAD de 1990, las Reglas de ONU para la protección de los menores privados de libertad, entre otras , fueron produciendo en la década de los 80 un progresivo cambio en los sistemas de justicia juvenil en el mundo, cambiando hacia modelos de protección integral de derechos y de responsabilidad frente a la infracción penal. De modo especial debe destacarse la influencia que tuvo en dicho proceso de cambio la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea de la ONU el 20 de noviembre de 1989, integrante del bloque de constitucionalidad de nuestro sistema jurídico a partir de la reforma constitucional de 1994.
La citada convención dedica al tema motivo del trabajo sus arts. 37 y 40 y asume como modelo adecuado el de responsabilidad , con un reforzamiento de la posición legal del niño y joven , acercando la justicia juvenil a al de adultos al reconocer a aquellos los mismos derechos y garantías que a éstos.
El modelo constitucionalmente válido trata de conjugar lo educativo y lo judicial, aplicando un modelo de garantías y medidas de contenido eminentemente educativas y formadoras. La pretensión es educar en la responsabilidad.
El modelo a seguir y que es el adoptado por la legislación argentina se fundamenta en los siguientes principios:

a.- Prevención antes que represión: la mejor manera de luchar contra la delincuencia juvenil es evitar que surjan jóvenes delincuentes, para lo cual deberán existir adecuados programas de asistencia social, laboral, económica, educacional y de utilización del tiempo libre .

b.- Implementaciones de sistemas de justicia especializados, enfocados y diseñados para abordar el fenómeno de la delincuencia de jóvenes, dejando a otros ámbitos ( asistenciales y sociales) el tratamiento de situaciones que se puedan dar con niños y jóvenes pero que no sean infracciones a la ley ( niños abandonados, maltratados, en riesgo social, inadaptados, con patologías psiquiátricas, etc.).

c.-  Disminuir la intervención punitiva del Estado con la simultanea activación de estrategias preventivas en los campos de asistencia social, política social , mercado de trabajo, dando protagonismo a la comunidad y otros actores sociales  ( familia, comunidades barriales, entidades no gubernamentales, etc).

d.- Reducir al máximo las medidas de privación de libertad, limitándolas a supuestos excepcionales y graves.

e.- Flexibilizar y diversificar la reacción penal como medidas que se puedan adaptar a las circunstancias y condiciones, graduar con los avances y progresos del tratamiento, en la aplicación y ejecución de la medida, como alternativas a la privación de libertad.

f.- Aplicar a los niños y jóvenes infractores todos los derechos y garantías reconocidos a los adultos en el proceso penal (juicio justo, imparcial y equitativo) como modo de formar la adecuada idea de justicia y responsabilidad legal, permitiendo que el joven verifique en el sistema legal la vigencia de principios de justicia.

g.- Profesionalizar a los organismos de control social formal que intervengan en el sistema de justicia juvenil, brindando y exigiendo formación especializada a todos los agentes que intervengan en la administración de justicia de niños y jóvenes ( abogados, policías , fiscales, y profesionales que ejecutan las medidas y sanciones ).

Estos principios pueden hallarse plasmados en el  modelo de enjuiciamiento de jóvenes que rige a partir de la ley 13634, que entrará en vigencia desde el 1 de junio del corriente año en la provincia.
Asimismo y adoptando postulaciones de modelos superadores ya vigentes en Europa, se introducen principios de la denominada “justicia restaurativa” que es una derivación al sistema de justicia juvenil, de principios ya implementados en la justicia de adultos, a partir de la instauración de los principios de la mediación penal o ámbito de resolución alternativa de conflictos, de aplicación corriente en nuestro medio.
Estas nuevas tendencias en materia de justicia juvenil nos hablan de la posibilidad de abordar alternativas para responder al fenómeno, con un concepto de justicia reparadora ( restorative justice).
Superando el modelo de justicia retributiva  ( pagar por el daño causado) aparece la idea de restaurar el daño producido, nacida esta idea con el movimiento político criminal a favor de la víctima y la recuperación del papel de ésta en el proceso penal.
La justicia restaurativa es el paradigma  de una justicia que integra víctima, imputado y comunidad en la búsqueda de soluciones a las consecuencias del conflicto que genera el delito concreto, con el fin de reparar el daño, la reconciliación de las partes y el fortalecimiento del sentido de seguridad colectiva. La justicia restaurativa tiende a proteger el interés de la víctima ( el ofensor debe reconocer el daño causado e intentar repararlo) y el de la comunidad ( dirigido a lograr la rehabilitación del ofensor, prevenir la reiteración delictiva y reducir costos de la justicia penal). También tiene en cuenta el interés del imputado evitando que ingrese al circuito penal, con respeto de sus garantías constitucionales.
En el sistema de responsabilidad juvenil, la reparación ejerce una específica acción educativa ya que estimula la reflexión del joven sobre su culpabilidad, enfrentando a la víctima, pudiendo disuadirlo de comportamientos similares en el futuro. Es desde este aspecto un sistema ideal para la problemática del joven en infracción a la ley, porque además, tiene escasa significación estigmatizante y alto valor pedagógico, con menor carácter represivo. Esta posibilidad de recurrir a la restauración se encuentra prevista en la ley 13634 en los principios rectores que enumera el art. 33 y específicamente en su art. 68 inciso 2 .
Es así entonces, que en la actualidad el procedimiento, los tipos de sanciones y las sentencias han cambiado en el campo de la justicia juvenil en búsqueda de un perfil adecuado a la particular cuestión de formar y responsabilizar a quien se encuentra en desarrollo de personalidad evitando – como es necesario desde el Estado – que una formación adecuada y positiva se frustre , toda vez que es al Estado imprescindible garantizar la generación de adultos en las mejores condiciones de ser útiles y positivos al desarrollo social.
Los estudios y las frustraciones de sistemas contrarios aconsejan y obligan a adoptar medidas no punitivas como regla, tales como el servicio a la comunidad, la compensación, la reparación, la mediación con la víctima o la comunidad,. La formación profesional o tratamientos específicos, etc.
Este tipo de medidas requieren supervisión y control para ser eficaces, al igual que las alternativas a la prisión como la libertad vigilada, el monitoreo de movimientos, etc, reservando la privación de libertad para casos extremos ante la indudable ineficacia general en materia de resocialización de adultos que, en el caso de jóvenes la torna claramente desaconsejable si se piensa en términos de inserción e integración y sólo utilizable cuando el aseguramiento personal y social sea la exclusiva finalidad perseguida, en virtud de las particularidades del joven y de los hechos que motivan la intervención penal

Conclusión: la legislación a aplicar y sus desafíos en la aplicación.-

La legislación actual, que se viene aplicando gradualmente, denominada Sistema de Protección integral, introduce una nueva concepción en materia de justicia penal juvenil, adoptando el sistema denominado de “responsabilidad”. Así a partir del nuevo sistema, el joven que sea sospechado de cometer una infracción penal, será sometido a proceso para determinar si ha sido autor y si resulta culpable y en tal caso, aplicar por el hecho cometido una medida adecuada al hecho y a las necesidades propias de su etapa y condiciones de desarrollo, con el objetivo de que sea responsable de lo cometido, lo repare o asuma un castigo. Será juzgado con un sistema similar al que rige para el juzgamiento de adultos, con la adecuación de las reglas de tratamiento a su condición de persona en desarrollo.
No es cierto que la ley al derogar el vetusto concepto de Patronato, obligue al repliegue de la protección  de los niños ni tampoco que evite responsabilizar a los jóvenes que infringen la ley. No lo es tampoco que la nueva ley de justicia penal juvenil no sea un adecuado medio de política criminal para aportar a la prevención y control de la delincuencia juvenil. 
Esto va dicho en aras de desvirtuar las posturas de concepción extrema que auguran un fracaso del sistema, indicando que lleva a que el niño quede sin protección estatal. Nada más alejado de la realidad. El Estado deberá estar y me atrevo a decir que con la nueva ley de forma más cierta y eficaz, ya que no se conformará con operar como una “institución global y genérica” que tanto “parecía” proteger y resguardar como “hacía las veces” de castigo sólo cruel e ineficaz.
El Estado deberá crecer en programas de asistencia familiar, de prevención, de fomento de la niñez, de la educación, de eliminación de la marginación y de prevención del riesgo. Será el Estado en Función Asistencial que desde la Nación, con la Provincia y el  Municipio, estará garantizando la protección y desarrollo de la niñez en su conjunto  y evitando y saneando el desamparo u otra forma de riesgo. Éste es el mayor desafío  político , económico y de planificación a mediano y largo plazo.
Y tampoco resulta cierto que el nuevo sistema haga desaparecer la justicia penal respecto a la delincuencia juvenil.
Muy por el contrario, el nuevo sistema tiende a poner las cosas en su lugar y a responsabilizar a quienes antes sólo institucionalizaba, sin derechos, sin garantías pero también sin finalidad ni control de progresos.
El nuevo sistema concibe al niño y al joven como sujetos de derechos y eso hará que deba garantizar el sistema que posean en el enjuiciamiento de sus conductas, todas las garantías del debido proceso. Se lo juzgará para determinar si es responsable y en caso de serlo deberá asumir consecuencias. Y reparará o deberá adoptar un programa de reinserción o se le aplicarán medidas educativas  o se lo castigará vigilando la adecuada aplicación de cada forma de intervención en esa etapa  Y deberá garantizarse que en el proceso de resocialización se tome en cuenta su estado de  desarrollo a fin de que el modo en que se lo responsabilice por sus actos sea adecuado para que  le enseñe a crecer, evitando siempre el castigo que solo sea tal y sosteniendo la idea rectora  de que si queremos que aprenda a vivir las normas comunitarias  y que sea un adulto respetuoso  de la ley, habrá que enseñarle a vivir en comunidad y con respeto a la legalidad, juzgándolo dentro de ella.-

Texto incorporado el: 2011/08/13. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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