Análisis del tipo penal de torturas en la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Por Emanuel Gonzalo Mora y Juan Manuel Labourdette


Comentario al fallo P. 94.455 de la S.C.B.A. "L, C.A s/ imposición de torturas" del  1 de octubre de 2008.

 

SUMARIO: Breve descripción de los hechos. Análisis del elemento subjetivo del tipo en el delito de imposición de torturas. La cuestión de la gravedad del sufrimiento: límite con el delito de vejaciones a presos. El agravamiento por el resultado muerte: cuestiones vinculadas a la teoría del dominio funcional del hecho en el caso. Eventual responsabilidad omisiva del funcionario competente. Conclusiones. Bibliografía.

 

1.- Breve descripción de los hechos: En el expediente que motiva el presente, la S.C.J.B.A rechazó el recurso de inaplicabilidad de ley, en virtud del remedio procesal intentado por el Defensor Oficial, a raíz del fallo emanado de la Sala I del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, por el cual se confirmara la sentencia condenatoria dictada por la Cámara de Apelaciones y Garantías del departamento judicial de Mar del Plata, en cuyo marco se impusiera la pena de trece años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y costas contra el encartado C.A.L, por resultar coautor penalmente responsable del delito de imposición de torturas.

En lo que se refiere a la forma de ocurrencia del evento, varios funcionarios que se desempeñaban en la órbita del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, en represalia por una toma de rehenes materializada en la Unidad Penal nro. XV de Batán, esposaron a la víctima (interno de la unidad de referencia) por las muñecas sobre su espalda, sujeto a la reja que da a un pasillo en una “leonera” de dicha dependencia, propinándole una feroz golpiza, siendo que uno de los golpes recibidos (cuyo autor en sentido estricto no se logró determinar) provocó el estallido del hígado del damnificado, causándole el consecuente óbito en virtud de una hemorragia interna.

Brevitatis causae, la defensa sostuvo en su impugnación al fallo casatorio que existió una errática aplicación del art. 144 ter del C.P, resultando inobservado el art. 144 bis inc. 3 del mismo plexo normativo, ello en razón de que la definición de tortura empleada en la Convención pertinente de Naciones Unidas (tomada en cuenta por el Tribunal de Casación) no resulta del todo aplicable al derecho interno argentino, desde que provoca la confusión de los tipos penales previstos en las normas antes reseñadas, esto es: el delito de imposición de torturas y, por el otro lado, de vejaciones, severidades y apremios ilegales a presos.

Fundamenta tal afirmación el defensor en el hecho de que la diferencia entre ambas figuras fincaría únicamente en el grado o intensidad del sufrimiento infringido, el cual queda, en última instancia, bajo el arbitrio del juzgador, el cual podría escoger, según su interpretación, uno u otro tipo penal, con la consecuente posibilidad de arribar a sentencias contradictorias.

Para resolver el entuerto, propone diferenciar el delito de tortura del de vejaciones a presos a partir de un elemento subjetivo distinto del dolo: la ultrafinalidad de obtener de la víctima su confesión o algún tipo de información, afirmando que cualquier interpretación dispar resultaría incoherente con un sistema penal liberal, puesto que significaría acuñar un concepto penal tan elástico que implicaría, lisa y llanamente, un tipo penal abierto, permitiendo la aplicación analógica y discrecional del juzgador.

Para rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley articulado, la S.C.J.B.A hizo suyos los argumentos de la Sala I del Tribunal de Casación, manifestando que la golpiza tuvo la finalidad de castigar al interno por la toma de rehenes en la cual tuvo parte, en consonancia con el concepto de torturas emanado de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, por el cual se establece, entre otras ultraintenciones, la de reprender al sujeto pasivo del delito por cualquier motivo, por lo que la circunstancia de que la finalidad exterior al dolo no haya sido la de obtener una confesión o información, como sostuvo la defensa, no obsta a la aplicabilidad del art. 144 ter.

En lo que respecta a la gravedad del sufrimiento y su límite con el delito de vejaciones, reconoció la Corte que ello bien podría consistir en una cuestión de intensidad, siendo que claramente la gravedad de las lesiones padecidas por la víctima (estallido del hígado con la posterior muerte de la misma) justifican la calificación legal a favor del tipo objetivo de imposición de torturas.

Varios resultan los matices del precedente que favorecen la existencia de un material más que interesante para elaborar la crítica al mismo, exponiendo nuestros argumentos en los puntos subsiguientes.

 

 2.- Análisis del elemento subjetivo del tipo en el delito de imposición de torturas: No puede escapar al buen ojo del observador que tanto los órganos sentenciantes, como así también la defensa, exponen conceptos diversos del delito establecido en el art. 144 tercero del C.P, más en todas estas definiciones se exponen, como elementos necesarios para la tipicidad, la confluencia de ultrafinalidades (de castigo para los juzgadores, de obtención de una confesión o de información para la defensa pública), en el entendimiento de que la ausencia de ellas implica la lisa y llana falta de tipicidad, al menos como delito de tortura.

Ahora bien, sin perjuicio de configurarse los elementos y presupuestos elementales para la existencia de tal ilícito, esto es, la provocación de un grave sufrimiento a una persona privada de la libertad (en el marco de una relación funcional de poder estatal [i]), la calidad de intraneus del autor (agente del Servicio Penitenciario con la consecuente competencia para mantener la privación de libertad del interno), encontrándose afectados los bienes jurídicos receptados por la norma (la dignidad de la cual goza toda persona, la cual no debe ser afectada ni siquiera en el marco de una privación legítima de la libertad ambulatoria, lo cual provoca el consecuente quiebre de las expectativas ciudadanas en la corrección de la actuación estatal [ii]), debemos decir que no compartimos los fundamentos de la decisión, como así tampoco los agravios de la defensa, desde que recepcionan una finalidad ajena al dolo (ultraintención) que no resulta menester para la configuración del tipo penal.

En efecto, es claro, a nuestro juicio, que la sanción de la ley 23097 (BO 29/ 10/ 1984), propugnó una mayor protección que sus precedentes  de los bienes jurídicos en juego- dignidad, libertad, integridad física y psíquica de las personas y la incolumidad en el ejercicio de la función pública- por lo cual, conforme lo expresado “supra” y siguiendo en ello al razonamiento de Rodríguez Mesa, el funcionario sujeto activo del delito (C.A.L.), lesiona con su actuar, la dignidad personal del sujeto pasivo (víctima de torturas), pero además el correcto desempeño de sus actividades como tal, provocando que  el interés de la Administración Pública y la fe depositada por la ciudadanía en su correcta actuación, resulten quebrantados [iii]. 

Se evidencia, a nuestro juicio, la falta de necesidad de la existencia de una ultrafinalidad en el caso, puesto que el art. 144 tercero del digesto de fondo no requiere ninguna finalidad complementaria que no sea la propiamente dolosa, esto es, la voluntad de provocar un grave sufrimiento a la víctima sometida al poder de hecho del funcionario perpetrador, con conocimiento de las circunstancias de hecho que rodean el factum, en la especie: que el interno se encontraba esposado, indefenso, resultando fuertemente golpeado por varios agentes del Servicio Penitenciario, los cuales obraron mancomunadamente.

En efecto, si bien es claro que siempre existe, desde el plano subjetivo de la conducta, una finalidad motivacional para la perpetración de tan aberrante delito (en este caso fue el castigo al interno por la toma de rehenes protagonizada poco antes de la golpiza), ello no significa que la misma resulte necesariamente demostrada en el marco del proceso judicial, puesto que el concepto del elemento predominantemente normativo “tortura” no alude, a nuestro juicio, a la necesidad de producción probatoria de dicha finalidad, puesto que ella siempre existe, resultando ser de la más variada índole.

En este punto hemos de hacer notar que el ordenamiento jurídico nacional se ha apartado de toda exigencia de prueba del elemento subjetivo distinto del dolo (existente fácticamente en todo tormento), que se ponga en cabeza del encartado, al momento del acometimiento de la acción típica, que configure alguno de los delitos contra la libertad, siendo la figura de “apremios ilegales”, normada en el artículo 144 bis, incisos segundo y tercero del Código de fondo, la única excepción a dicha afirmación, por lo que dicha impronta jurídica, debe ser respetada.

Las convenciones internacionales aplicables al derecho interno argentino receptan un concepto de tortura abarcador de las más diversas finalidades (así, la adoptada por la Convención pertinente emanada de la Asamblea General de Naciones Unidas determina, en un concepto amplio pero enmarcado a razones basadas en “cualquier tipo de discriminación”[iv] –como complemento de las típicas finalidades relacionadas con la clásica noción de tormento o tortura judicial [v]- mientras que la Convención Interamericana [vi] resulta mucho más abierta a finalidades de la más variada índole [vii], siendo la definición de “tortura” que reseña, el concepto más amplio al que internacionalmente se ha arribado), ello no implica que en el plano normativo penal se requiera, para la efectiva comprobación del tipo penal del delito de imposición de torturas, la cabal prueba de la efectiva finalidad coadyuvante al dolo típico de concreción del grave sufrimiento, ello desde varios prismas:

A.- Como se expuso, el legislador argentino, al emplear el término normativo “tortura” en el art. 144 tercero ya citado, no lo hizo haciendo mención de ningún repertorio de finalidades de imposición de la misma, o motivaciones ulteriores en la psique del autor. Si bien la evolución de la legislación nacional respectiva, nos muestra que en el extinto artículo 144 ter del Código Penal- vigente entre los años 1958 y 1984-, se hacía referencia a la palabra “tormento” (prescindiendo del término tortura),  y el mismo  denotaba  la causación de dolor corporal que se provocaba al reo, para obligarle a confesar o declarar, y ello a su vez, una clara motivación que enmarcaba a la posición que regía esa época, hoy en día, no hace falta resaltarlo, esta postura ha sido superada tras la sanción de la ley 23097, de cuyo análisis se vislumbra, que solo basta para la realización de la acción típica de  “torturas”, la sola concreción intencional del comportamiento por el cual se le provoca al sujeto pasivo un grave sufrimiento físico o psíquico [viii].

B.- La simple recepción estadísticas de diferentes fines de su imposición en las diversas convenciones de derechos humanos ya nombradas no hace más que generar el marco internacional conceptual de la noción del término “tortura”, más ello no significa que el Estado parte pueda, en pleno ejercicio de su soberanía, prescindir, como lo efectuó la República Argentina, de hacer referencia a las distintas finalidades en su derecho interno.

C.- Los puntos precedentes se justifican, verbigracia, en la lisa y llana circunstancia de que toda imposición de tormentos a un detenido siempre lleva ínsita una finalidad determinada la cual se encuentra subyacente en la propia noción del elemento normativo “tortura”, puesto que no existe, fácticamente, imposición de tortura sin finalidad alguna (pues aún la tortura gratuita obedece a alguna razón para su materialización).

D.- Por ende, la producción probatoria debe enmarcarse, simplemente, en la demostración del despliegue de aportes dolosos de los autores para lograr la causación del terrible sufrimiento en la humanidad de la víctima, sin que resulte menester probar la finalidad que guió a los funcionarios perpetradores a la imposición del tormento, puesto que nuestro digesto penal no requiere la acreditación de tal ultrafinalidad (similar razonamiento podría emplearse, por ejemplo, con el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, en donde no se requiere la prueba de la ultrafinalidad de la conducta –por seguridad, para perpetrar un robo, etc-, sino el liso y llano conocimiento de que se detenta un arma de fuego sin el permiso legal respectivo).

Tal es el criterio que ha sustentado la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala 5, in re “Pagani” [ix].

Conforme a tal hermenéutica, yerran los juzgadores, a nuestro criterio, en los notables esfuerzos realizados en torno a la alegada finalidad de castigo del reo (víctima en autos), enmarcando así el accionar del agente condenado en el concepto de tortura empleado en la Convención de Naciones Unidas, toda vez que se ha demostrado en el caso puntual que el interno de la Unidad Penal nro. XV de Batán fue esposado y brutalmente golpeado por varios funcionarios de tal dependencia, resultando claro, por los fundamentos ya expuestos in extenso, que, sin importar la ultrafinalidad específica, el concepto normativo de “tortura” empleado en el art. 144 tercero se encuentra suficientemente abastecido, desde que la conducta de los autores claramente generó un sufrimiento intolerable a la luz de los tratados internacionales ya citados, obrando voluntariamente los agentes con evidente conocimiento de que se provocaba tal sufrimiento en la víctima.

 

3.- La cuestión de la gravedad del sufrimiento y límite con el delito de vejaciones a presos: Problema de mayor trascendencia y dificultad dogmática es, claro está, el umbral que separa los tipos objetivos de los artículos 144 tercero y 144 bis inc. 3 del C.P.

El núcleo central del dilema, radica en que en  el ámbito internacional se denota el límite entre ambos, en el criterio de la “gravedad” [x], pero ninguno de los Convenios o Tratados firmados en ese ámbito, enmarca que debe entenderse por grave y que no. 

En efecto, si bien el límite no es claro en la doctrina, concordamos con Rafecas cuando expresa que finca y deberá calificarse el grave padecimiento como imposición de torturas (y no apremios ilegales, severidades o vejaciones a presos), allí cuando el sufrimiento irrogado aparezca como un hecho tan aberrante a los ojos de la comunidad internacional, que no permita encuadrar el mismo sino en los lineamientos de la noción de tormentos [xi].

Es verdad que existen ciertos parámetros, tanto objetivos como subjetivos para merituar la gravedad, siendo que en dicha característica está la clave para determinar cuándo un ataque deja de encuadrar en la imposición de vejaciones, para pasar a calificarse como torturas.

Ahora bien, tal como lo reconoce el prestigioso autor de la cita, en definitiva, queda a criterio del juzgador la determinación de cuando un acto pasa a constituir torturas y no vejaciones, severidades o apremios ilegales.

La cuestión no resulta para nada menor, si consideramos que el art. 144 tercero establece una escala punitiva idéntica a la del homicidio simple, con más inhabilitación absoluta y perpetua, mientras que las vejaciones a presos (cuya aplicación requirió la defensa en el caso estudiado), ostenta una pena de prisión o reclusión, conforme art. 144 bis inc. 3 del C.P, de 1 a 5 años, con inhabilitación especial por el doble de tiempo.

Como se aprecia, la lisa y llana realidad de que una conducta resulte encuadrada a partir de la “gravedad” del padecimiento ocasionado a la víctima privada de la libertad, siendo que ello quedará, en definitiva, librado a criterio del juzgador, no puede más que justificar, con debida razón al menos en esto, a la Defensa Oficial recurrente.

Si bien existen ciertos parámetros objetivos, como se dijo, igualitarios para todas las personas (consideramos que la gravedad específica congloba este cartabón objetivado, analizada ella a partir de los ojos de la comunidad internacional y de los principios constitucionales en vigencia), mensurados o complementados por cuestiones que hacen a la estricta subjetividad de la víctima receptora del grave padecimiento (como puede ser su condición de mujer, en caso de torturas mediante actos sexuales compulsivos), lo concreto es que la extrema gravedad que hace típica la acción como delito de torturas exige una valoración sumamente prudente, lo cual provoca, a nuestro juicio, una exigencia para el juez sentenciante al momento de efectuar la valoración y apreciación de la gravedad: debe hacerlo a la luz de los principios constitucionales y de la interpretación efectuada inveteradamente por la comunidad internacional, tal como expresó Rafecas [xii].

En tal sentido, es claro en el caso que se configuró un evento extremadamente grave, insoportable a los ojos de la comunidad internacional y conforme a las convenciones en materia de derechos humanos aplicables, desde que la golpiza que sufrió el interno en la leonera de la Unidad nro. XV de Batán le provocó el estallido del hígado, causante de una hemorragia interna que lo llevó, lisa y llanamente, al óbito, cuestión que permite abrir una fuerte crítica a la calificación legal escogida conforme se explayara seguidamente.

Por ello, si bien es cierto que vejaciones e imposición de tormentos ostentan como factor común el afectar al bien jurídico en el mismo sentido (mas no con igual intensidad), desde que en ambos casos se lesiona la dignidad humada de la persona sujeta a la relación de poder funcional estatal, incumpliendo así con las expectativas ciudadanas en la corrección del comportamiento de los funcionarios públicos, siendo que las vejaciones a presos (art. 144 bis inc. 3 del C.P) consiste en la causación de un sufrimiento de menor intensidad que en la imposición del tormento, existiendo así una relación de grados entre ambos tipos penales, cuantificado a partir de la gravedad extrema que implica la tortura [xiii].

A  modo de clarificación, debemos aquí resaltar que  el término “tortura”, debe ser interpretado en el sentido de que abarca la comisión de graves sufrimientos, tanto físicos como psíquicos, de lo cual se  deduce  que no cualquier imposición de sufrimiento devendrá tipificado como tortura, siendo que el mismo debe ser grave, y dicha gravedad será evidenciada en cada caso en particular.

A su vez, es dable señalar, que en la misma letra del artículo primero de la mentada Convención contra la Tortura de la ONU, se deja insoslayable un requisito, que hace las veces de baremo fundamental ante la falta de normativa clara y precisa al respecto,  dicho instrumento reseña que si los dolores o sufrimientos de mención,  son consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o  inherentes o incidentales a estas, ellos no podrán ser considerados actos de tortura.

Además  por otro lado, deberá ponerse especial énfasis en que la prolongación o persistencia en el tiempo no es un requisito deducible de la respectiva normativa, pudiendo encuadrar, a la luz de las normas internas  y supranacionales y  bajo esa tipificación, a toda conducta cuya inusitada crueldad, genere el grave sufrimiento esgrimido aunque se haya cometido en una única y rápida acción de hecho. A la par de ello, y atento  ser uno de los medios más utilizado por estas épocas para configurar  la tipicidad de la acción, existe  la tortura psicológica, la cual no deja huellas en el cuerpo que faciliten su comprobación [xiv], por lo que  la falta de secuelas físicas en el cuerpo de las víctimas, no debe ser tomada como constitutiva de la falta de elementos tipificantes. Sobre el tópico, el conocido como el “Protocolo de Estambul” de las Naciones Unidas [xv], establece que resulta ser artificial toda distinción entre métodos   de tortura físicos y psíquicos.

En resumidas cuentas, ni el orden internacional, como así tampoco el ordenamiento legal vigente a nivel interno, nos denota un baremo o computo de  elementos claros, a fin de echar luz sobre la cuestión de  cuando una acción humana devendrá en acto de  tortura o, en su caso, y debido a la falta de “gravedad suficiente”, bajo la tipificación  de alguna otra de las figuras enumeradas bajo el capítulo de “delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos”- taxativamente enumeradas por el Código Penal de la Argentina-.

En ese ámbito y bajo esas condiciones, asiste razón a Rafecas cuando señala, que en definitiva, en el caso concreto y del total del abanico de posibilidades a escoger, “la solución acaecerá apelando a componentes extrajurídicos de naturaleza sustancial. Es decir a través de juicios discrecionales, no sustentados en criterios legales, sino íntegramente confiados al poder discrecional del Juez. Lo cual, en rigor de verdad, no se ajusta ni al principio de taxatividad de los tipos penales, ni al de igualdad ante la ley” [xvi].-

Al respecto es dable hacer hincapié en que  al momento de crear la convicción del juzgador, es sumamente apreciable principalmente la labor o participación,  de  expertos en derecho en general, derechos humanos en particular y además, todo tipo de asistencia o cooperación  de  especialistas avezados en las ciencias de la medicina, en sus dos vertientes principales, la académica y la clínica.

Es la propia letra del mencionado “Protocolo de Estambul”, la que nos enseña que estos profesionales de la salud, como todas las demás personas que se desempeñan en el ámbito de los sistemas penitenciarios (Servicio Penitenciario  Bonaerense en el caso bajo examen), tienen el deber de actuar siempre de conformidad con los mejores intereses del paciente, sean cuales fueren las limitaciones, presiones u obligaciones contractuales. Con ello, queda palmario el respeto a los principios éticos con los que debe desempeñarse y actuar todo galeno o licenciado en el arte médico, siendo que en caso de dejar de respetar las normas profesionales, sin una justificación razonable, deberá ser juzgado y condenado por su mal comportamiento.

En el mismo sentido se expresa respeto de la ética de la profesión jurídica, señalando que el Juez, como árbitro último de la justicia, tiene el deber ético de asegurar la protección de los derechos de los individuos, debiendo responder también y según el caso concreto, por no haberse motivado en la respectiva norma.

Volviendo al centro de la cuestión y en lo que respecta al tema concreto de la investigación de los casos en los que se haya denunciado supuestos de torturas, tal cual el caso en tratamiento, este instrumento internacional, se presenta como un manual para la investigación y documentación eficaz de estos casos (a la par de todo otro trato o pena cruel, inhumana o degradante), favoreciendo su investigación, bajo la enumeración de toda  una serie de principios, objetivos y procedimientos aplicables a la investigación legal de la tortura [xvii] y en cierta forma contribuyendo a aportar directrices sobre el tópico, denotando para ello cuestiones y factores prácticos que son  consideraciones aplicables a todas las personas que realizan entrevistas [xviii] con cualquier individuo que alegue haber sido torturado y en pos de una resolución del asunto puntual. 

Con todo ello, aporta reglas orientativas de cuáles son las señales físicas de la tortura [xix] y cuales deben considerarse signos psicológicos de la comisión de dicha técnica [xx], siendo  que por cuestiones de brevedad remitiremos a su simple lectura, máxime tratándose de  sendas enumeraciones de tipo médico que exceden el marco del presente líbelo.-            

 

4.- El agravamiento por el resultado muerte, cuestiones vinculadas a la teoría del dominio funcional del hecho en el caso: Como surge claramente de la exposición de los hechos, la brutal golpiza recibida por el interno de la Unidad, realizada en el marco de la imposición de tormentos, le causó la muerte.

Si bien es cierto que en el proceso penal no se logró determinar que funcionario aplicó el golpe que provocó el estallido del hígado, la cuestión central es que la hemorragia consecuente ocurrió en ocasión de la imposición de los tormentos, por lo que no se logra explicar el motivo de escoger la calificación más leve (tortura simple) y no así la agravada (art. 144 ter inc. 2 del C.P).

En tal inteligencia, es claro, al menos a nuestro juicio, que los perpetradores han obrado conforme a un plan trazado (esposar al interno en el pasillo dejándolo indefenso, propinarle una golpiza, etc), realizando aportes esenciales al mismo, obrando en pleno dominio funcional del evento criminal.

Al respecto, la cuestión vinculada al dolo del autor, si se lo interpreta como conocimiento y voluntad de provocar la tortura, como así la factibilidad de la causación de la muerte de la víctima en el marco del despliegue de violencia estatal, pues es claro que no se justifica entonces la selección de la figura básica.

En efecto, la representación del luctuoso resultado debería, en principio, encontrarse presente en la mente de los autores del hecho criminal, desde que no puede plantearse razonablemente que semejante paliza no resultaba ser un medio idóneo para causar la muerte de la víctima, lo que de hecho acaeció.

Por ello, hemos de expresar que, al menos, existió en el evento un grado de dolo eventual en los agentes del Servicio Penitenciario, desde que una golpiza grupal, propinada contra una persona esposada e indefensa bien es un medio suficiente para causar lesiones graves en órganos vitales (en el caso, el hígado estalló), los que provocaron el óbito.

Utilizando el razonamiento de Zaffaroni, los autores han adoptado una decisión típica hacia la consecución del fin propuesto (torturar) empleando para ello medios para perpetrar el delito de imposición de torturas, sabiendo que el fallecimiento de la víctima era perfectamente posible, o más bien, probable (conforme la entidad lesiva de los medios empleados), aceptando el resultado como tal (es decir, como resultado concomitante de la ejecución delictiva, el cual queda comprendido como posible en la psiquis de los autores [xxi]), por lo que tal asunción no hace más que confirmar la causación física de la muerte de la víctima a partir de los tormentos, luego, desde la faz subjetiva del tipo, el resultado, como probabilidad, se encontraba presente y actualizable, ello considerando el dolo de los autores del evento típico.

Dicha probabilidad también es desarrollada por Roxin, cuando expone, en referencia al dolus eventualis, al explicar en su tratado la teoría de la representación, que aquél autor que visualiza psíquicamente no ya la mera posibilidad, sino la mayor probabilidad de producción del resultado, realizando aún en dichas condiciones la conducta, pues con la misma no hace más que aceptar la misma, obrando, en tal inteligencia, conforme al tipo objetivo [xxii].

También Daniel Rafecas acepta la factibilidad de la configuración del delito de imposición de tormentos a partir de una conducta encuadrable en los parámetros subjetivos del dolo eventual, sin perjuicio de reconocer que la inmensa mayoría de los casos serán de dolo directo [xxiii].

La redacción actual de la norma, art. 144 tercero inc. 2 del digesto penal sustantivo, según ley 23.097, agrava con prisión o reclusión perpetua, como señala el autor citado, cuando el óbito se produce con motivo u ocasión de la imposición de la tortura, lo cual significa, verbigracia, que se comprende con ella tanto la muerte provocada en forma preterintencional (tormento causado dolosamente, fallecimiento provocado en forma imprudente), como aquellos supuestos en donde el deceso también resulta ser doloso.

Como se aprecia, en el caso en examen, uno de los golpes recibidos por el interno de la Unidad Penal nro. XV de Batán causó el estallido del hígado, lo cual ocasionó la hemorragia interna que llevó a la víctima a su muerte, por lo cual, palmariamente su deceso se produjo en ocasión de la imposición de la tortura, por lo que no se justifica, como se observará, la selección del tipo básico establecido en el art. 144 tercero inc. 1 del C.P.

Si bien no se exponen con máxima claridad en el fallo los motivos de la calificación según la figura básica (solo se expresa que el autor específico del golpe causante del estallido del hígado no ha sido determinado), y siguiendo en ello a Rafecas, la circunstancia de que la muerte de la víctima haya sido causada por la propia ejecución del tormento, a la luz de la teoría del dominio funcional del hecho, no conduce a otro resultado que a la selección del tipo agravado.

Considerando, a nuestro juicio, que los agentes han obrado con dolo eventual en la ejecución del delito (puesto que el medio seleccionado, por su brutalidad, obligaba necesariamente a los perpetradores a representarse la factibilidad de la producción del resultado muerte), siendo que ha existido un reparto funcional de tareas (dado que debió, primero, reducirse a la víctima, esposarla a la reja, dejándola indefensa, para luego realizar la golpiza en forma conjunta, plan criminal que no podría haber sido efectuado por un solo autor), entendemos que todos los autores (sin importar quien propinó el golpe mortal) han obrado aceptando la probabilidad eventual del deceso del damnificado, por lo que mal podría aplicarse el tipo básico en un caso como el estudiado.

Tampoco consideramos factible la aplicabilidad del art. 48 del C.P (comunicabilidad de las circunstancias personales entre los autores), puesto que la misma se encuentra condicionada a la estructura de la concreta tipicidad objetiva, por lo que resultando que en la ejecución delictiva del tormento se provocó la muerte del interno (sea en forma dolosa eventual –que es lo que sostenemos los suscriptos- sea aún en forma preterintencional), de tal modo, la circunstancia de que el autor condenado solo haya pretendido la imposición del grave sufrimiento, sin querer la muerte del interno penitenciario, no permite, en el texto legal vigente, la selección del tipo básico.

Tal como expresa Rafecas, la cuestión vinculada al posible resultado imprudente o preterintencional podía tener cabida en la redacción anterior de la norma, ya derogada (es decir, según ley 14.616 [xxiv]), no siendo factible dicha solución en el texto actual.

Siguiendo el razonamiento de Rafecas, si bien es deseable una reforma legislativa que permita una escala penal medible, mensurable, que logre que el juzgador cuantifique la pena concreta conforme el desvalor de la acción desplegado (nadie puede discutir que existe un menor desvalor de injusto en aquella muerte provocada preterintencionalmente, que aquella causada dolosamente), más lo cierto es que el texto actual solo permite un cerrado resultado: la aplicación de la pena máxima de nuestro derecho de fondo (prisión o reclusión perpetua), sea que la muerte sea causada dolosa o imprudentemente, lo cual nos plantea, claramente, la duda si dicho sector del texto vigente no lesiona el principio de igualdad (piénsese en aquél funcionario que efectuó un aporte esencial al tormento, más sin tener la voluntad de provocar la muerte del interno, siendo que, paralelo al caso estudiado, un determinado autor se extralimita y golpea salvajemente, en el suelo, la cabeza de la víctima, matándolo, entonces: ¿se justifica la imposición de la misma pena para ambos?, entendemos que dicha solución es injusta, puesto que lesiona, en tal entendimiento, el principio de culpabilidad por el acto).

Conforme la hermenéutica señalada, entendemos que aun cuando el autor condenado a la pena de 13 años de prisión (según la S.C.J.B.A, por resultar coautor penalmente responsable del delito de imposición de torturas, de acuerdo con el art. 144 tercero inc. 1 del C.P), haya pretendido realizar su aporte, subjetivamente, solo encaminado a la provocación de un grave padecimiento en la víctima, aceptando concomitantemente la posibilidad de la provocación de la muerte en el sujeto pasivo a raíz de las acciones desplegadas en forma plural por todos los intervinientes, igualmente, todos los coautores (el condenado incluido, por supuesto) resultaron ser dominus del evento, puesto que, en términos de Maurach y Gossel, en todo momento tuvieron la posibilidad de continuar o de hacer cesar la ocurrencia de la imposición de tormentos [xxv].

La diferencia radicaría allí cuando el coautor del tormento no hubiere previsto subjetivamente el resultado muerte de la víctima (aunque esto es muy difícil, considerando la usual brutalidad con la que suelen comisionarse estos hechos, lo que permite inferir que difícilmente el autor no podía, razonablemente, contar con la probabilidad del resultado), destacándose su aporte, desde la faz cognitiva y volitiva del dolo, únicamente a provocar (o contribuir esencialmente) la causación del padecimiento, siendo que el grave inconveniente se trasluce como en el caso en estudio, allí cuando el autor ha participado en la imposición del tormento, en cuya ocasión fue provocada la muerte.

Pues en tal hipótesis, conforme el texto penal vigente (art. 144 tercero inc. 2 del plexo normativo fondal), la única posibilidad parece ser la aplicación del tipo agravado, puesto que si el mismo incluye los resultados preterintencionales, pues, en tal hipótesis, con máxima razón los causados dolosamente y en forma eventual (así lo entendemos en este caso).

La penosa situación constatada allí cuando el autor, en la faz subjetiva de la conducta, no previó el resultado muerte (causado en forma imprudente) obedece a una incoherencia legislativa que, lisa y llanamente, obliga al juez sentenciante a adoptar el severo temperamento de aplicar el tipo agravado, lo que favorece la tendencia jurisprudencial de calificar verdaderas torturas como severidades, vejaciones o apremios ilegales, conforme destaca Rafecas en su obra [xxvi].

 


 

5.- Eventual responsabilidad omisiva del funcionario competente: Una cuestión que brevemente trataremos, es la de la posible responsabilidad penal del funcionario competente, ajeno a la comisión del delito de imposición de torturas, en razón de la no evitación de la misma.

Así, del art. 144 cuarto inc. 1 del C.P, establece una pena de 3 a 10 años de prisión a aquél funcionario que no evitase la comisión del delito de tormentos, cuando tuviere competencia para ello, siempre, claro está, de que tenga conocimiento del mismo, aunque menos de su inminente comisión.

Ello lo recalcamos desde que encontrándose establecida esta especial omisión impropia sin equivalencia comisiva (empleando la noción establecida por Rafecas [xxvii]), en la cual no se le imputa el resultado lesivo al autor de la misma (puesto que de lo contrario, como bien señala el autor citado, nos encontraríamos ante el supuesto del art. 144 tercero, en su modalidad de comisión por omisión), pero que por razones históricas relacionadas con el modus operandi practicado por las dependencias estatales en épocas del terrible terrorismo estatal en la última nefasta dictadura, en la cual las comisarías y juzgados donde se recepcionaban denuncias (de las cuales surgía la inminente comisión de los tormentos), lisa y llanamente, hacían caso omiso de las mismas, ostentando competencia para detener la imposición de tan abominable crimen [xxviii].

Ello lo traemos a colación desde que no surge de la parte resolutiva del fallo de la S.C.J.B.A, como así tampoco de los argumentos y citas de lo ocurrido en autos, que se haya formado sumario por separado, en su caso, por la posible comisión del delito previsto en el art. 144 cuarto inc. 1 del C.P, ello desde que una toma de rehenes (como ocurrió en el evento estudiado, en la Unidad nro. XV de Batán) difícilmente no resultaría conocida por el Jefe del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires.

En tal inteligencia, si bien la figura penal aludida requiere el conocimiento de la factibilidad eventual de la imposición de los tormentos (en este caso, en una dependencia a cargo del funcionario competente, pero a condición de que el mismo sea ajeno a ella), traduciéndose dichas sospechas en dolo eventual, siendo que los restantes elementos típicos se encontrarían abastecidos (competencia del funcionario para evitar los tormentos, ajenidad del mismo en cuanto a la dependencia donde se cometen, encontrándose el detenido a disposición material de los agentes perpetradores, etc), no entendemos el motivo por el cual no se ha de investigar la posible comisión de la especial omisión impropia citada.

No debemos olvidar que el tipo penal previsto en el art. 144 cuarto inc. 1 del C.P, conforma parte del llamado segundo círculo concéntrico [xxix] de protección de los bienes jurídicos dignidad humana y administración pública (siendo el primero y más trascendental el que emerge del cúmulo de posibles autores conforme el art. 144 tercero), resultando que en este segundo círculo de posibles responsables se advierte un grado intermedio de cercanía con respecto a los bienes jurídicos afectados, de menor intensidad que con respecto a aquel autor en comisión por omisión, de lo que se concluye que el legislador estableció una omisión impropia sin equivalencia comisiva [xxx], más con la mira puesta en garantizar de la mejor forma posible la indemnidad de los bienes jurídicos en juego.

Por ello, siendo que el conocimiento de la existencia de la toma de rehenes por parte del titular del Servicio Penitenciario bonaerense fue casi segura, y resultando probable como así también previsible que los agentes penitenciarios tomaren represalias contra los internos que participaron en la misma (existiendo dolo eventual ante dicho resultado concomitante, ergo: la imposición de tormentos en venganza), cabe plantearse la factibilidad de la comisión, por parte del funcionario competente, de la especial omisión impropia prevista en el art. 144 cuarto inc. 1 del C.P, siempre, claro está, de que el funcionario mencionado haya aceptado la probabilidad de la imposición de la tortura al interno de la Unidad nro. XV de Batán, omitiendo toda medida impeditiva de la misma, actuando, en tal hipótesis, con dolus eventualis.

6.- Conclusiones: Finalizando el presente trabajo, cabe concluir que en el caso estudiado hemos de poder extraer valiosas cuestiones.

En primer término, debemos recalcar que la S.C.J.B.A ha reforzado el concepto de tormentos establecido en la Convención sobre la tortura emanada de la Organización de las Naciones Unidas, exponiendo implícitamente la necesidad de acreditar el móvil de los autores en cuanto a la imposición de los tormentos (en el caso, la venganza o castigo por la toma de rehenes).

Ya nos hemos encargado de completar la tarea, consideramos con éxito, demostrando que la acreditación de la ultrafinalidad existente en el marco básico de la conducta de los agentes penitenciarios no resulta necesaria, siendo suficiente la lisa y llana prueba de los elementos básicos del tipo objetivo, en este caso, que exista una víctima privada de la libertad ambulatoria, ello en el marco especialísimo de encontrarse sujeta a una relación de poder estatal (sea en forma legítima o ilegítima), imponiéndoles los autores un grave sufrimiento físico o psicológico, obrando los sujetos activos del ilícito en conocimiento de tales elementos (aspecto objetivo del dolo), queriendo realizarlos (aspecto conativo del mismo) [xxxi].

Luego, el hecho expuesto en el fallo analizado, como en muchos otros, una vez más expone el gravísimo inconveniente dogmático, aun no resuelto, sobre cuál es el margen de gravedad que permite calificar a la causación dolosa de sufrimiento a un detenido como imposición de tormentos y no así vejaciones.

Nos hemos decidido por esbozar el límite con aquél parámetro establecido a partir del espíritu de las normas internacionales de derechos humanos y por los principios constitucionales, normas que no se han generado en forma intempestiva, sino a partir de una larga y vasta evolución histórica.

Consideramos preocupante (sin perjuicio de las objeciones establecidas en lo que a la prueba de la ultrafinalidad se refiere y que ya hemos desarrollado) que en este caso se haya impuesto la pena del tipo básico (13 años de prisión) siendo que el interno ha fallecido en ocasión de la imposición del tormento.

No encontramos explicación que permita justificar la significación jurídica escogida por la S.C.J.B.A, ello desde que, como hemos expuesto, el texto vigente (art. 144 tercero, inc. 2 del C.P) dispone claramente que casos como el analizado deben encuadrarse en el tipo agravado.

La gravísima pena establecida para la tortura seguida de muerte (prisión o reclusión perpetua), resultando abarcados tanto los resultados preterintencionales como dolosos, consiste en un problema de política legislativa que no debería trasladarse a la función judicial, so pena de arrogarse el juzgador facultades que no le corresponden.

Dicha cuestión no es menor, considerando que es por demás común, siguiendo la investigación expuesta por Rafecas, que los magistrados califiquen como vejaciones verdaderas torturas, lo cual implica, solapadamente, una suerte de invasión de funciones legislativas sui generis, al menos en nuestro criterio.

7.- Bibliografía:

1.- “La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos”, de Daniel Eduardo Rafecas, editores del puerto S.R.L, 1ra edición, 2010.

2.- “Derecho Penal: Parte General”, de Eugenio Raúl Zaffaroni, editorial Ediar, 2da edición, 2002.

3.- “Derecho Penal Parte General: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”, tomo I, de Claus Roxin, traducción de la segunda edición alemana, ed. Civitas, 1997.

4.- “Derecho Penal: Parte General: El delito imprudente. Autoría y participación criminal.”, tomo V, de Edgardo Alberto Donna, ed. Rubinzal Culzoni, 1ra edición, 2009.

5.- “Código Penal de la Nación y legislación complementaria, anotados con jurisprudencia”, de Horacio J. Romero Villanueva, ed. Abeledo Perrot, 4ta edición, 2010.

6.- Protocolo de Estambul.

7.- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, Organización de las Naciones Unidas.

8.- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar La Tortura, Organización de Estados Americanos (OEA).

9.- Informe anual 2011, Comisión Provincial por la Memoria.


Notas:

[*] Los autores:

Emanuel Gonzalo Mora, abogado (UNLZ), cursante de la carrera de especialización en derecho penal (UBA), articulista en distintas revistas especializadas de la materia penal, autor de la obra “El principio de ejecución en la tentativa y la teoría del riesgo” (en prensa, ed. Cathedra Jurídica). Actualmente presta servicios en la Sala V del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, precedentemente, en el Juzgado de Garantías nro. 1 del Dep. Judicial de Quilmes. Ejerció liberalmente la profesión.

Juan Manuel Labourdette, abogado (UBA), cursante de la carrera de especialización en derecho penal (UBA). Actualmente, presta servicios en el Juzgado de Garantías Nro. 1 del Dep. Judicial de Quilmes.
 

1.- Rafecas, Daniel Eduardo, en su tesis titulada “La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos”, Editores del Puerto, 2010, pág. 82, punto V.

 

 2.- Obra citada, pág. 103: “El bien jurídico, una vez más, combina la exigencia central de ver afectado el espacio de libertades que mantiene incólume todo detenido (que coinciden con su dignidad personal), con las expectativas de corrección en la actuación pública de todo funcionario…”.

 

3.- RODRIGUEZ MESA, 2000: 207-208.-

4.- Artículo nro. 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes.

 

5.- Rafecas, obra citada (pág. 12), cuando refiere que con el concepto de tormento se especificaba, en su primigenia noción, a la imposición de sufrimiento con la finalidad de obtención de una confesión o de diversas informaciones vinculadas a la pesquisa, vale decir, como medio de prueba, de allí la correcta idea del tormento como tortura judicial vinculada en su etimología a la quaestio tormentorun romana.

 

6.- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar La Tortura de la Organización de Estados Americanos (OEA), cuya entrada en vigor se produjo el 2/8/1987 y fue luego incorporada por el ordenamiento legal nacional.-

7.- Cierra el repertorio de ultraintenciones con el giro gramatical “cualquier otro fin” (art. 1 del tratado en cita).

 

8.- Según cita RAFECAS, en su obra “La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos”, pagina 107,  Cfr. LAJE ANAYA, 1986-I: 857 y BUENO, 2003: 627: “El Código penal (argentino) castiga la comisión de cualquier clase de tortura sin condicionar tal calificación al hecho de que tales actos persigan un propósito determinado”. En el mismo sentido y ya con la anterior redacción, SOLER, t, IV, 1983:53: NUÑEZ, 1986: 182, y URE 1963: 50.-

 

9.- JA, 1993-III-548, de fecha 20/10/92, conforme cita de Horacio Villanueva en su Código Penal comentado, ed. Abeledo Perrot, 4ta edición, 2010, pág. 561: “Debe entenderse por tortura aquél sufrimiento que supera en su gravedad a las severidades y vejaciones, resultando indiferente que se persiga o no una finalidad”.

10.- Cfr. BARQUIN SANZ, 2001: 157,  según RAFECAS en obra cit.

11.- Rafecas, obra citada, pág. 151: “Solo podemos decir, en homenaje al principio de lex certa (que rige más allá de lo aberrante que sea el hecho punible), que allí donde el acto atentatorio de la dignidad halla pasado cierto umbral de intensidad o ensañamiento que lo tornan manifiestamente grave, insoportable a los ojos de la comunidad y de los principios constitucionales que la representan, tal acto encajará sin lugar a dudas en el tipo de torturas del art. 144 tercero, C.P; su dilucidación, en cada caso en particular, estará en manos del juez, de su criterio y sensibilidad.”

 

12- Rafecas, obra citada, pág. 151.

 

13.- Rafecas, obra citada, pág. 235: “en tal sentido, la vejación está íntimamente relacionada con el concepto de trato degradante, existente en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. Se distingue de la tortura por la menor intensidad en la imposición del sufrimiento físico o psíquico.”

 

14.-Cfr. REINALDI, 2005: 1-4.-

15.- PROTOCOLO DE ESTAMBUL. Manual para la investigación y documentación eficaz de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, presentado al Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, 9/8/1999, en CEJIL, 2006: 127; capítulo 3, punto 144.-

 

16.- RAFECAS; “La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos”, pagina 151.-

 

17.- PROTOCOLO DE ESTAMBUL. Manual para la investigación y documentación eficaz de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, presentado al Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, 9/8/1999, en CEJIL, 2006: 127; capítulo 3.-

18.- PROTOCOLO DE ESTAMBUL citado, capítulo IV, pagina 26, titulado “CONSIDERACIONES GENERALES RELATIVAS A LAS ENTREVISTAS”,  donde señala que: “….Cuando se entreviste a una persona que alegue haber sido torturada, se tendrán en cuenta cierto números de cuestiones y factores prácticos. Las presente consideraciones son aplicables a todas las personas que realizan entrevistas sean juristas, médicos, psicólogos, psiquiatras, defensores de derechos humanos o miembros de cualquier otra profesión….”.-

19.- PROTOCOLO DE ESTAMBUL citado, capítulo V, pagina 34, titulado “SEÑALES FISICAS DE LAS TORTURAS”; puntos 160 a 232.-

20.- PROTOCOLO DE ESTAMBUL citado, capítulo VI, pagina 47, titulado “SIGNOS PSICOLOGICOS INDICATIVOS DE LA TORTURA”; puntos 233 a 314.-

 

21.- Zaffaroni, Parte General, Ediar, 2da edición, pág. 523 y siguientes: “Distinto es el caso en que, pese a querer los medios, el resultado sólo sea tomado en cuenta como posible: esta hipótesis es la que da lugar al dolo indirecto, eventual o condicionado, que es una de las cuestiones de más difícil solución en el saber penal, especialmente en cuanto a su delimitación de la culpa consciente o con  representación , con el peligro adicional -cuando se lo revela como forma básica de dolo – de permitir imputar subjetivamente aun cuando el tipo penal únicamente exige dolo directo. Es necesario a su respecto distinguir (a) el fin y (b) los resultados concomitantes que quedan abarcados en la voluntad realizadora como posibles. Cuando se persigue el fin, aunque no se tenga la certeza de alcanzarlo, el dolo continúa siendo directo; por el contrario, los resultados concomitantes son los que devienen de los medios elegidos y pueden dar lugar a casos de dolo directo (consecuencia necesaria del medio, cuando su probabilidad de producción es muy alta), dolo eventual (consecuencia posible del medio incluida en la voluntad realizadora) o culpa con representación (consecuencia posible del medio excluida de la voluntad realizadora).”

 

22.- Roxin, Parte General, tomo I, Civitas, 2da edición, pág. 435: “Todas estas teorías de la probabilidad no están demasiado alejadas en su resultado de la concepción aquí defendida. Pues el que el sujeto considere más o menos probable la producción del resultado es de hecho un indicio esencial de que se toma en serio esta posibilidad y de que cuenta con ella. Si en el caso del dolo quien actúa ha de representarse "más que una mera posibilidad" o incluso una "probabilidad predominante", entonces continuar actuando en contra de esa representación supone por regla absolutamente general una decisión por la posible lesión de bienes jurídicos.”.

 

23.- Rafecas, obra citada, pág. 166.

 

24.- Rafecas, obra citada, pág. 194: “El artículo 144 ter, inc. 1, C.P. versión 14.616, que estuvo vigente hasta 1984, preveía en su segundo párrafo, un agravante del tipo básico de imposición de tormentos “si resultare la muerte de la persona torturada”, por el cual se elevaba la escala penal (10 a 25 años de prisión). Toda la doctrina estuvo de acuerdo en su momento, de que se trataba de un agravamiento de la pena como consecuencia de un resultado preterintencional, en donde se requería un primer tramo doloso (el que corresponde a la imposición de tormentos) seguido de un desenlace imprudente (resultado mortal).”

 

25.- Según cita de Donna, Parte General, tomo V, pág. 350, (referido al delito imprudente como también a la autoría y participación criminal), cuando cita a Maurach y Gossel, refiriendo que: “el dominio del hecho lo tiene todo aquél que puede impedir o hacer avanzar, a su albedrío, el hecho hasta su resultado final”.

 

26.- Rafecas, obra citada, pág. 387 y siguientes, cuando en el apartado de las conclusiones expone dicha tendencia en la jurisprudencia de la siguiente forma: “pese a que la tortura y demás tipos penales se encuentran por ende, disponibles en el sistema penal argentino para ser seleccionados por los operadores jurídicos del sistema penal, quedó demostrado, a partir de la investigación efectuada, basada en estadísticas confiables de distinto origen y repertorios jurisprudenciales analizados de forma sistemática, el permanente fracaso político criminal del Estado argentino en criminalizar este tipo de comportamientos ilícitos cometidos por agentes estatales”.

 

27.- Rafecas, obra citada, pág. 202.

 

28.- Resultan de la mayor utilidad las citas históricas que menciona Rafecas en su valiosa y exhaustiva tesis, pág. 198 a 200.

 

29.- Rafecas, obra citada, cap. IV, puntos V. 1 y V. 1 A, como así también pág. 103, cuando expone que: “la citada reforma… (nota: ley 23.097)… dejó traslucir un singular esfuerzo por parte del legislador en graduar las distintas responsabilidades de los posibles funcionarios intervinientes frente al acaecimiento del delito”.

 

30.- Aunque justo es reconocer que Zaffaroni, seguramente, interpretaría el art. 144 cuarto inc. 1 del C.P como la escrita previsión de la omisión impropia en autoría directa, entendida por Rafecas como la autoría del art. 144 tercero en comisión por omisión, ello considerando que el ilustre jurista argentino juzga inconstitucionales las omisiones impropias no escritas, cuando expresa que: “Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. Los argumentos que se basan en supuestas dificultades de técnica legislativa no tienen más sentido que los que se oponían al numerus clausus en los países que consagraban el crimen culpae. La objeción fundada en que llevaría al código a una extensión desmesurada es insostenible en medio de un proceso de banalización irresponsable de la ley penal. En síntesis, la vía franca a la construcción analógica de tipos penales en esta materia no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede en varios siglos, a la confusión entre moral y derecho: quipeut et n 'empéche, peche, pero no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca”. Parte General, pág. 581.-

 

31.- En todo caso, el precedente no hace otra cosa que demostrar, una vez más, las serias dificultades que padece la jurisprudencia y el vacío interpretativo que circunda al concepto de “tortura”. Valiosas son las conclusiones que expone la Comisión Provincial por la Memoria y el Comité contra la Tortura cuando en su informe anual 2011 manifiestan que: “se procede a la calificación en base a figuras tales como apremios y vejaciones. Las entrevistas realizadas nos permiten inferir que los operadores judiciales no cuentan con elementos teóricos suficientes para dar respuesta a las complejidades de la delimitación del tipo de tortura” (CPM, informe 2011, pág. 140). Sin ir más lejos, un Agente Fiscal la habría conceptuado, en el marco de dichas entrevistas (y delimitándola así de las vejaciones), manifestando que “tiene que ser una cosa más seria, digamos”, (pág. 137), mostrando una verdadera orfandad conceptual al respecto.

Texto incorporado el: 2012/10/14. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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