Las nuevas agravantes de los delitos de privación ilegítima de la libertad y secuestro extorsivo (arts. 142 bis y 170 del Código Penal).

Por Juan Manuel Fernández Buzzi


I. Antecedentes, contexto y punto de partida:
 Los artículos 142 bis y 170 del Código Penal, que prevén respectivamente las figuras de secuestro y  secuestro extorsivo, fueron recientemente modificados por la ley 25.7421.
 Esta norma surge en un contexto de fuerte repercusión social de los llamados  secuestros extorsivos y "secuestros express", alimentada por una fuerte presencia en los medios de comunicación masiva de las noticias referidas a este tipo de criminalidad.
La creciente alarma social que se fue produciendo en torno a diversos episodios de este tipo promovió, durante la presidencia de Eduardo Duhalde, la creación de una comisión de especialistas que elaboró un proyecto en el cual se contemplaba la introducción de nuevas agravantes para los delitos antes aludidos, incorporación de la figura del llamado  "arrepentido", modificación del procedimiento penal en lo que a la instrucción de dichos ilícitos se refiere, como así también otras reformas legislativas y administrativas.2
 Con la llegada al gobierno de Nestor Kirchner y su nuevo gabinete de ministros, y en respuesta a las promesas de campaña de mayor seguridad, se sancionó la ley 25.742 de reforma al Código Penal3.
 Esta brevísima reseña de las instancias previas a la sanción de la norma, permite ver que se trata de una reacción espasmódica4 a las demandas de seguridad y se enmarca en las llamadas leyes de emergencia5 que apuntan a calmar la conmoción pública con seguridad de respuesta6, en el marco de una promocionada "guerra contra la delincuencia"7.
 Los proyectistas de la reforma aprovecharon así para paliar algunas deficiencias de interpretación que surgían de la anterior redacción de las figuras en trato, aunque del apuro8 y el contexto en que se sancionó la norma, surgió un texto que genera nuevos problemas interpretativos9.
 En este marco, el presente trabajo intenta advertir algunos de estos problemas que surgen de la nueva redacción de las agravantes previstas para las figuras de secuestro y secuestro extorsivo y acercarse humildemente a algunos criterios para superar esos obstáculos; partiendo siempre de concebir al derecho penal como un apéndice del derecho constitucional10.
 Sólo centraré mi análisis en las reformas que hace la ley 25.742 respecto de las circunstancias agravantes de los artículos 142 bis y 170 C.P., que pueden asimilarse casi totalmente11 y por tanto las trataré conjuntamente, dejando de lado las otras modificaciones introducidas por la norma,  que seguramente merecen ser objeto de otro trabajo.

II. Las figuras típicas agravadas.
 Con la reforma comentada, las figuras de los arts. 142 bis y 170 C.P. quedan redactadas de la siguiente manera:
Art. 142 bis: "Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años."
 "La pena será de diez (10) a veinticinco (25)  años de prisión o reclusión:"
 "1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor de setenta (70) años de edad."
 "2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular."
 "3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas."
 "4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma."
    "5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado."
 "6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas."
 "La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a12 reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor."
 "La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida."
 "La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad."

Art. 170: "Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años."
..Las agravantes para este articulo, en su redacción y penas, son exactamente las mismas que en el art. 142 bis...
Sólo cambia la redacción de la atenuante prevista en el último párrafo, por la siguiente:
 "La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere su libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del  precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad."

 Con la sanción de esta ley, los tipos de los artículos 142 bis y 170 del C.P., ahora se agravan, entonces, según las siguientes circunstancias:
a) Por el cumplimiento del fin propuesto.
b) Por la calidad del sujeto pasivo.
c) Por el vínculo que une al sujeto pasivo y al activo.
d) Por la calidad del sujeto activo.
e) Por la pluralidad de intervinientes.
f) Por haber producido el resultado lesiones o muerte, ya sea esta última i) no querida, o ii)  intencional.
Las escalas penales previstas en cada caso son muy altas, en comparación con las restantes figuras del código, lo cual hace imperativo extremar los criterios de interpretación (en función del principio de máxima taxatividad interpretativa), de forma de excluir, por esta vía, cualquier situación que resulte irracional, y por ende  afecte los principios constitucionales de igualdad, humanidad, proporcionalidad, culpabilidad y legalidad13. En ciertos casos, deberá también contemplarse la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de los mínimos de las escalas punitivas14.

A) Por el logro del propósito. 
 Esta agravante ya estaba prevista en el Código Penal, sólo para el Art. 170 C.P., por lo que la ley 25.742 se hace cargo de las críticas efectuadas en tal sentido15 y cumple la finalidad de homogeneizar ambas figuras.
 Sostenía la doctrina que, en la figura básica, el fin propuesto (que la víctima o un tercero haga, no haga o tolere algo contra su voluntad) no tenía que cumplirse, ya que éste operaba allí como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo o como un "dolo específico"16.
Ahora bien, con la nueva agravante, si el fin propuesto se cumple, esta circunstancia  pasa a ser un elemento del tipo objetivo. Es claro que en el caso del art. 170 debe producirse un traslado del patrimonio hacia la esfera del autor17, pero en el tipo del art. 142 bis, el panorama no es tan diáfano.
Entiendo que para que se dé esta agravante en el art. 142 bis, debe producirse, con posterioridad a la consumación del secuestro, una afectación relevante a un bien jurídico distinto de la libertad ambulatoria.
Esta afectación debe ser coincidente con el fin propuesto por el autor y tener una relación de causalidad con la conducta desplegada por el agente. Podría ejemplificarse esto de la siguiente manera: si el autor exige para liberar a su rehén la excarcelación de "presos políticos" y esta ocurre porque en el marco de una acción judicial un juez, que no estaba enterado de la conducta del secuestrador, dispone la liberación de los detenidos por considerar su detención ilegal, no puede afirmarse que en ese caso se cumpla la agravante, porque no hay una relación de determinación entre la conducta del agente y el resultado.

B) Por la calidad del sujeto pasivo.
En los incisos 1 y 4 se agrava el secuestro según que la víctima sea: mujer embarazada, menor de dieciocho años de edad, mayor de setenta años, discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
El fundamento de agravación en todos estos casos es el particular estado de indefensión de la víctima18.
La agravante en función de la minoridad del sujeto pasivo ya estaba prevista en la anterior redacción del inciso 1 del art. 142 bis.  Ha advertido alguna voz de la doctrina la incoherencia que surge con esta agravante frente a la falta de agravación de la privación de  libertad cuando el ofendido es un descendiente, lo cual susbsiste luego de las modificaciones de la ley 25.742. No obstante, esa aparente incongruencia se subsana si se entiende que lo que tuvo en miras el legislador, es agravar la conducta de quien que priva de libertad a un menor de dieciocho años con el fin de que un tercero (generalmente sus padres) hagan algo contra su voluntad19.
Se agrega con la reforma el otro extremo etario, agravando la conducta cuando la víctima sea mayor de setenta años de edad. Esto guarda cierta coherencia en la medida en que la razón de la agravación es la mayor indefensión del sujeto pasivo.
En lo que respecta a la calidad de mujer embarazada, la ley 25.742 introduce la circunstancia del embarazo y abandona la agravación por la sola calidad de mujer que se preveía anteriormente. De esta forma, recoge de las críticas que había suscitado dicha agravante, la que la doctrina consideraba sustentada en una base discriminatoria incompatible con las disposiciones constitucionales al respecto20.
Con fundamento en esas críticas doctrinarias y en la misma línea de agravación, se introduce ahora como calificante la condición de persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
Criticaba Donna, comentado el articulo 142 bis en su antigua redacción, que se hubiera dejado de lado al incapaz21. Parece ahora que dicha crítica es atendida por ley 25.742, aunque al incluir los términos "discpacitada" y "enferma", abre la puerta a futuros problemas interpretativos. Por ello, es necesario circunscribir su marco de aplicación.
Es claro que, como se viene diciendo, la razón de la agravante es la superioridad física y mental en que se encuentra al sujeto activo frente al sujeto pasivo, lo que lleva a una mayor facilidad, a un especial aseguramiento en la ejecución del hecho22. Surge de ello, entonces, que la calidad de la víctima sólo es relevante en la medida en que esa calidad revele una mayor indefensión frente a su agresor.
Resulta evidente que no cualquier enfermedad ni discapacidad será constitutiva de la agravante en cuestión, sino sólo las que disminuyan a la víctima  de manera tal de colocarla en una clara inferioridad física o psíquica frente al autor.
En atención a la gravedad de la escala punitiva para estos casos, creo que no puede agravarse en forma automática por el sólo hecho de que la víctima cumpla con alguna de las calidades consignadas, sino que es preciso probar en cada caso la inferioridad de ésta23.
Ya en el plano subjetivo, es necesario que el autor haya conocido la calidad especial de la víctima (la edad, preñez, enfermedad o dispacidad deben ser evidentes), la haya valorado especialmente y que dicha calidad sea determinante de su accionar24, ya sea para aprovechar su indefensión o por creer que generará una más efectiva respuesta en el tercero a quien se le exige que haga, no haga o tolere algo contra su voluntad.

C) Por el vínculo que une al sujeto pasivo y al activo.
 Esta agravante, que ya estaba prevista, casi igual que ahora, en la redacción según ley 20.642 (por remisión al art. 142 C.P.), sufre con la ley 25.742 el agregado del término "conviviente"25.
 Sostenía la doctrina sobre esta agravante, que su fundamento no residía en el vínculo de sangre, sino en la situación de respeto que el autor le debe a la víctima26, por lo que, además de los parentescos expresados, se incluían también otros sujetos respecto de los que se entendía se daba una situación de acatamiento, como los maestros.
 Entiendo que en el marco de una interpretación no extensiva de punibilidad del tipo en trato y por aplicación del principio de máxima taxatividad interpretativa, corresponde seguir la tesis que entiende, a contrario de la postura tradicional, que el fundamento de la agravante es el respeto familiar27. Es decir, el respeto se basa sólo en dicha relación de familia. De esta manera, quedan excluidos todos los sujetos que no se encuentren taxativamente enunciados en el inciso en cuestión.
 No obstante, queda subsistente la omisión de incluir al descendiente entre los sujetos pasivos que prevé la agravante28. Se arrastra de esa manera una vieja concepción sobre las relaciones de familia que imponían una relación de sujeción de los hijos a los padres, donde el respeto era solo debido por los primeros a los últimos. Igualmente, ante la omisión expresa del legislador sobre la privación de la libertad del descendiente por el ascendiente, dicha conducta debe encuadrarse en el tipo básico.
 La novedad introducida por la ley 25.742 al respecto, es la incorporación como sujeto pasivo calificado del "conviviente". Se sostiene que este agregado se inserta dentro de la aceptación generalizada de la equiparación jurídica de las uniones de hecho al instituto del matrimonio29, por lo que luego de la reforma subsiste la idea del respeto familiar como fundamento de la agravante.
 En la categoría de conviviente quedan abarcadas, entonces, las personas que cohabiten en situación de aparente matrimonio. Asimismo, y en función del reconocimiento social y legal30 que existe sobre las parejas homosexuales, los convivientes del mismo sexo también quedan comprendidos en esta norma.

D) Por la calidad del sujeto activo.
 El inciso 5 agrava el secuestro cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
 La fórmula en trato tiene una amplitud que es necesario acotar para no violentar el principio de racionalidad y humanidad previsto en la Constitución Nacional.
 El artículo 77 del Código Penal dispone que "por los términos 'funcionario público' y 'empleado público', usados en es este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente".
 Ahora bien, en el caso de la agravante que se comenta, una interpretación racional de los vocablos empleados en el tipo, impone el alejamiento de la fórmula contenida en el art. 77 C.P., ya que de seguir dicha línea interpretativa se llegaría a soluciones completamente absurdas.
 Piénsese, por ejemplo, en una persona que trabaja como cartero del correo oficial y  participa en un secuestro prestando su domicilio para retener cautiva a la víctima, sin tener dicha conducta vinculación alguna con su empleo. ¿Puede imputársele el tipo agravado?
 En primer lugar, cabe decir que al incorporarse el inciso 5 del art. 142 bis al C.P. con posterioridad a la redacción del art. 77 C.P. y en un contexto diferente, su aplicación no puede hacerse de manera automática, sino que es necesario respetar la finalidad de la norma.
 Una interpretación teleológica de este tipo lleva a considerar que, mas allá de su acierto o error, el fin tenido en miras por el legislador al incorporar esta calificante, fue instrumentar un medio de prevención general, teniendo en cuenta casos de secuestros extorsivos cometidos por miembros de las fuerzas  policiales31.
 La opinión pública se vio conmovida en tiempos previos a la sanción de la ley 25.742 por la difusión de supuestos hechos de privaciones de la libertad en las que estaban involucrados funcionarios policiales y, en algunos casos, integrantes de cuerpos de seguridad creados específicamente para combatir este tipo de delitos.
 Con este marco, se advierte que la calidad de funcionario o empleado público, sólo cobra relevancia en la medida en que por tal calidad se tenga acceso a mayores recursos para cometer el delito y que dichos medios sean usados en el caso.
 Durante el debate en el Senado, el miembro informante, Senador Agúndez, refirió en este sentido que "esos agravantes tenían que ver... con aquellas que se referían a la calidad funcional de quien comete el delito por la mayor posibilidad que tienen de cometerlo, por eso hablamos de funcionarios públicos." Se advierte entonces que el sujeto pasivo debe tener, por su calidad de funcionario o empleado, una mayor posibilidad de cometer el delito que si no revistiera tal calidad.
Es claro así que deberá probarse en el caso en concreto que la calidad de funcionario fue determinante para la comisión del delito tanto en su aspecto objetivo como subjetivo y que se utilizaron medios a los que se pudo acceder en función de tal calidad.
 
E) Por la pluralidad de intervinientes.
 Una nueva agravante que se incorpora con esta reforma se da cuando "participaran en el hecho tres (3) o más personas".
 Debe entenderse que el fundamento de esta calificante es el mayor poder vulnerante que se tiene sobre la víctima en función la pluralidad de intervinientes en el caso, tal como lo entiende la doctrina respecto del art. 166 inc. 2 del Código Penal32.
 Se deriva de ello que sólo se aplica la agravante cuando tres o más personas intervengan en la ejecución del hecho. No cuentan entonces los instigadores o partícipes que intervengan antes de la ejecución o con posterioridad a ella con promesa anterior.
 Al tratarse de un delito permanente (no se agota con la consumación), quienes intervengan antes de su agotamiento serán partícipes y, por tanto, si son  tres o más  personas, se verá configurada la agravante.
 Igualmente, de la misma forma que en los restantes incisos, se advierte aquí que la penas previstas resultan muy altas en comparación con otros tipos penales. Nótese al respecto que, aún en caso de concurso real entre el secuestro y la asociación ilícita, el mínimo resultante es muy inferior al de la escala del inciso 6 del art. 142 bis. Por ello, cuando las pautas de los arts. 40 y 41 indicaren una pena, para el caso, por debajo del mínimo de la escala establecida, deberá declararse la inconstitucionalidad de éste, ya que de otro modo se estarían violando los principios de proporcionalidad de las penas y culpabilidad.

F) Por el resultado.
 Entramos aquí, sin dudas, en el punto más conflictivo de esta ley. Es el caso de los llamados delitos complejos o calificados por el resultado, que ha generado ríspidas polémicas en la doctrina y dispares (también disparatadas) soluciones en la jurisprudencia.
 a) Delitos calificados por el resultado o figuras complejas.
 Para evitar confusiones sobre el tema, es necesario aclarar que alguna parte de la doctrina entendió que los delitos calificados por el resultado se caracterizan por un tipo básico doloso y un resultado o consecuencia que lo califica sin ningún tipo de conexión mas que la mera relación causal, incluyendo también las consecuencias fortuitas33. Este tipo de figuras no pueden ser admitidas en un Estado Constitucional de Derecho, por ser expresiones del llamado versari in re illicita, y por tanto violatorias del principio de culpabilidad34.
 Excluida la posibilidad de aceptar delitos calificados por el resultado en el sentido expresado, debemos concluir que los casos de secuestro agravado por producirse el resultado lesiones o muerte son  delitos complejos35.
 Sostiene Zaffaroni36 que las figuras complejas son casos de concursos de delitos resueltos por el legislador en la parte especial. Admite así que existen figuras complejas entre las cuales, algunas a) combinan tipicidades dolosas y culposas, b) otras califican tipos dolosos en razón de resultados dolosos más graves y, por último, c) otras califican tipos culposos por resultados culposos más graves.
 Para este autor, la regla básica es que no puede admitirse una pena más grave en razón de un resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque ello implicaría consagrar una inadmisible responsabilidad objetiva.
 Postula así que la pena no puede elevarse más allá de la acumulación material de las escalas previstas para cada figura en forma separada.
 Para Bacigalupo, en la mayoría de los casos previstos en el Código Penal Español, se trata también de casos de concursos defectuosamente regulados en la parte especial y aconseja, por ello, su supresión legislativa37.
 Sobre esta base, corresponde analizar entonces las figuras complejas que introduce la ley 25.742.
 b) Resultado lesiones.
 La agravante por la producción del resultado lesiones ya estaba prevista en la anterior redacción del art. 142 bis C.P. (por remisión al art. 142 C.P.), aunque con un texto diferente. En realidad, surgía ello de una interpretación doctrinaria, ya el tipo aludía al caso en que "resultare un grave daño a la persona... del ofendido".
 Sobre esta fórmula había distintas posturas en torno a si el resultado agravante comprendía las lesiones gaves o gravísimas38.
 Dicha discusión queda sanjada ahora por la nueva fórmula introducida en el inciso 3 de los arts. 142 bis y 170 C.P.: "si se causare a la víctima lesione graves o gravísimas". No obstante, hay que determinar si dicha figura se trata de una combinación de dolo-dolo o dolo-culpa.
 Creo que la postura correcta es sostener que el resultado lesiones debe ser doloso, lo cual se sostiene por distintos argumentos.
 En primer término, el legislador abandona la expresión "grave daño", que utilizaba la vieja redacción, y recurre ahora a la expresión "lesiones graves y gravísimas", que son los términos técnicos usados por la doctrina para referirse a los tipos previstos en los artículos 90 y 91 del Código Penal, respectivamente. Ante la posibilidad de interpretar un término en sentido vulgar o técnico, debe priorizarse esta última alternativa, por lo que cabe entender que dichos términos usados en la ley 25.742 aluden a las mentadas figuras típicas (Arts. 90 y 91 C.P.),  y por ello deben cumplirse en el caso los elementos previstos para ellas.
Los tipos de lesiones mencionados son tipos dolosos, por lo que, siguiendo la postura de delitos complejos como combinaciones de figuras, resulta adecuado pensar que se trata de un caso de concurso entres los arts. 142 bis o 170 y 90 o 91 del C.P., resueltos por el legislador en la parte especial.
Otro argumento que abona esta postura se basa en las escalas penales previstas para cada figura. La de  lesiones culposas del art. 94 C.P. prevé una escala de tres meses a de 5 años de prisión, en tanto que la figura básica de secuestro, de 5 a 15 años de prisión o reclusión y la agravante por lesiones de 10 a 25. Aún aplicando la acumulación de los mínimos y máximos de las dos primeras figuras, el resultante es muy inferior a la escala prevista en el inciso 3 de los arts. 142 bis y 170; de manera que debe descartarse que se trate de una combinación de estas figuras.
Igualmente, aún tomando las escalas previstas en los arts. 90 y 91 C.P. las resultantes sobrepasan la valla de la acumulación material mencionada por Zaffaroni. Aún así, entiendo que en función del principio de máxima taxatividad interpretativa que se deriva del principio de legalidad constitucional y por el argumento dado párrafos arriba, corresponde sostener que sólo se encuentran abarcadas las lesiones de los arts. 90 y 91 y, en su caso, declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista en los art. 142 bis  y 170 agravados.
Por otra parte, y en lo que respecta al plano subjetivo, debe entenderse que, además del dolo de lesiones, es necesario que exista una conexión entre las lesiones y el secuestro (en un sentido similar al que la doctrina exige para la comisión del tipo previsto en el art. 80 inc. 7), ya que de  no haber tal conexión deberán aplicarse las reglas del concurso de delitos.
Por lo dicho, la agravante no alcanza al partícipe que no hubiera tenido el dolo de lesiones arriba apuntado.
c) Resultado muerte.
Distinta se presenta la situación en caso en que el resultado producto del secuestro sea la muerte. La ley 25.742 introduce dos párrafos haciendo alusión a este resultado:
"La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor."
"La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida".
La deficiente técnica legislativa utilizada en estos dos párrafos seguramente generará más confusiones de las que podría haber solucionado.
El verbo "resultara" utilizado en el primer párrafo mencionado suscita el primer problema interpretativo. Es que, a primera vista, dicho verbo puede hacer pensar que, para que se configure el agravante, el resultado previsto puede acaecer aún de manera fortuita. No obstante, haciendo una interpretación más allá de la literal, dicha posibilidad se descarta rápidamente.
Hay que afirmar en primer término que de adscribir a esta primera aparente interpretación, el tipo así considerado sería inconstitucional por afectar el principio de culpabilidad, al imputarse el resultado por responsabilidad objetiva, tal como se afirmara precedentemente. Pero, antes de ello, el intérprete debe intentar encontrar, sin violentar la letra de la ley, una interpretación que guarde armonía con los preceptos constitucionales.
Una interpretación histórica o auténtica del tipo en cuestión revela,  de todas maneras, que lo que el legislador quiso abarcar en el caso fue el resultado que se produjera a raíz de un obrar culposo.
En el informe elaborado por la Comisión Asesora para Prevención del Secuestro Personas, luego de exponer las distintas discusiones doctrinarias que surgían a partir de la confusa redacción anterior del art. 142 bis39 (que iban desde sostener que el resultado era doloso a afirmar que era una figura preterintencional), se expresa que, con el proyecto de ley confeccionado se intentaba "poner fin a esta discusión incluyendo tanto la forma culposa, cuanto la dolosa..."40. Similares menciones hicieron los miembros informantes del proyecto en la Cámara de Diputados y Senadores.41
Los términos técnicos que utilizaron los miembros de la comisión (integrada por juristas y otros hombres de derecho), cuyo proyecto no fue modificado por las cámaras legislativas, no deja lugar a dudas respecto que en este caso se trata de una combinación de un delito doloso con otro culposo.
Es así que, cuando se alude a "muerte no querida", sólo se lo hace para distinguirla de muerte querida (dolosa) y por tanto constituye una forma de referirse (aunque con deficiente redacción) a la culpa.
Para que se configure la agravante contenida en el primer párrafo aludido, entonces, la muerte debe ocurrir como consecuencia de la creación, por parte del agente (autor o partícipe del secuestro) de un peligro prohibido, previsible y evitable42. El resultado sólo será imputable cuando haya sido determinado por la violación a un deber de cuidado que debía observar el agente.
No podrá imputarse entonces el resultado que se produce sin relación con una conducta imprudente del agente o fortuitamente; por ejemplo, si un rayo cae sobre la casa donde está cautiva la víctima y esta se incendia provocándole la muerte.
Pero no sólo eso. Aún cuando hubiera un obrar imprudente del sujeto activo del secuestro, este tiene que estar relacionado con la conducta de la privación de la libertad. Si la víctima, luego de liberada, sale de la casa donde estuvo cautiva y se le cae del balcón una maceta que el secuestrador había colgado sin el debido cuidado, dicho obrar negligente no guarda ninguna relación con el secuestro y por tanto no configuraría la agravante. En tal supuesto, tendrían que aplicarse las reglas del concurso real.
Atento la penalidad prevista para el tipo en cuestión, sin perjuicio de la posible declaración de la inconstitucionalidad del mínimo de la escala en el caso concreto, sería conveniente adoptar como regla general, que la culpa determinante del resultado sea una culpa temeraria, tal como postula Roxin respecto de algunas figuras del Código Penal Alemán.43 Tal sería el caso de quien lleva a la víctima del secuestro en el baúl de un automóvil y conduce a una velocidad muy por encima de la permitida, y como consecuencia de ello choca, produciéndose la muerte del secuestrado44.
Se impone dicha tesitura, ya que, de adoptar otro criterio, se llegaría a una solución irracional. Sólo cabe tener en cuenta, para ver la magnitud de la sanción prevista para el secuestro seguido muerte culposa, que éste tiene una pena mayor que el homicidio simple doloso (art. 79 C.P.).

Finalmente, el último párrafo comentado es una combinación de un tipo doloso (el secuestro) con un resultado doloso más grave (la muerte).
Dicho resultado no sólo tiene que haber sido querido por el autor, sino que tiene que haber una relación de conexión objetiva y subjetiva entre el secuestro y la muerte. Sostenía Donna sobre la anterior redacción de esta agravante que "la muerte ocasionada a la víctima (persona ofendida del hecho), cuando ésta es independiente o desvinculada de la privación de libertad no tipifica la agravante". Y agregaba, refiriéndose a los comentaristas del decreto-ley 21.338, que "la idea era que la muerte debía ser consecuencia de las condiciones en que se cumplía la privación de la libertad, de su duración, o por la acción desplegada por el autor para consumar dicha privación de la libertad"45.
Debe entenderse que con esta reforma no se introducen cambios en el sentido de exigirse una relación objetiva y subjetiva entre la privación de libertad y la muerte. Si no existe tal conexión se aplicarán las reglas del concurso.
La expresión "querida" ahora utilizada por el legislador en el párrafo comentado, excluye la posibilidad de que la muerte se impute a título de dolo eventual, ya que esta forma de dolo no cuenta con ese elemento volitivo, sino sólo una aceptación del resultado representado por el autor46.
Por lo tanto, para que se configure esta agravante debe existir una privación de libertad dolosa y una muerte de la víctima también dolosa (no se admite dolo eventual), que estén vinculadas tanto objetiva como subjetivamente.

III. A modo de corolario.
Con las reflexiones hechas precedentemente no se agotan las distintas cuestiones problemáticas que la incorporación de estas agravantes suscitan. Su reciente sanción impide, de momento, tener un mayor marco de opiniones doctrinarias o jusrisprudenciales con las que contrastar los aportes intentados.
Seguramente, los casos que se presenten en los tribunales aparejarán otros problemas interpretativos no advertidos aquí o, a lo mejor, alguna solución a los ya mencionados.
Sólo queda la sensación de que esta mayor inflación penal no será herramienta efectiva en la intención de evitar la comisión de estos delitos.


Bibliografía:

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-Donna, Edgardo, Derecho Penal Parte Especial, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, Tomo I (2da. edición, 2003), Tomo II-A (2001), Tomo II-B (2001).

-Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal. Tomo V, Parte Especial, 2da. edición actualizada por Guillermo A. Ledesma, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992.

-Molinario, Alfredo, Los Delitos, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, TEA, Buenos Aires 1996.

-Niño, Luis F. y Martínez, Stella M. (coordinadores), Delitos contra la libertad, 1ra. edición, Ad-Hoc, Buenos Aires 2003.

-Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Lerner, Córdoba 1989.

-Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General. Tomo I, traducción de la 2da. edición alemana y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, 1ra. edición Civitas, Madrid 1997.

-Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1992.

-Wacquant, Loïc, Las cárceles de la miseria, Manantial, Buenos Aires 2000.

-Zaffaroni, Eugenio Raúl, Hacia un realismo jurídico penal marginal, Monte Avila Editores Latinoamericana, Caracas 1993.

-Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires 2000.
 

Notas


1 Ley 25.742, sancionada el 4/6/03, promulgada el 19/6/03 y publicada B.O. el 20/6/03.
2 Por Decretos Nros. 1651/02 y 1659/02 se creó la "Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Personas", que elevó su informe al Poder Ejecutivo el 27 de septiembre de 2002.
3 Un breve esquema de la ley 25.742 en Aboso, Gustavo E., Comentario de la ley 25.742 para la prevención del secuestro de personas, en Revista Jurídica LA LEY, Tomo 2003-D, p. 1274/1277.
4 Este singular término lo utiliza Martinez, Stella Maris, Las figuras del art. 142 bis del código Penal, en Delitos contra la libertad (Niño, Luis F. y Martinez, Stella M., coordinadores), 1ra. edición, Ad-Hoc, Buenos Aires 2003, p. 101.
5 Sobre leyes de emergencia ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, La legislación "anti-droga" latinoamericana: sus componentes de Derecho Penal Autoritario, en Hacia un realismo jurídico penal marginal, Monte Avila Editores Latinoamericana, Caracas 1993. La comparación se impone ya desde el nombre; la ley que comento se promocionó mediáticamente como "ley anti-secuestro".
6 Sobre la diferencia entre "seguridad jurídica" y "seguridad de respuesta"  ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires 2000, p. 40.
7 Wacquant, Loïc, Las cárceles de la miseria, Manantial, Buenos Aires 2000; también Zaffaroni, Alagia, Slokar, cit., p.16. Sobre la llamada "legislación emotiva", referido otro contexto, pero asimilable, Molinario, Alfredo, Los Delitos, texto preparado y actualizado por Aguirre Obarrio, Alfredo, TEA, Buenos Aires, 1996.
8 Así lo reconoce Aboso, cit.
9 Esta ley fue debatida en la Cámara de Diputados aún cuando dicho cuerpo ya había aprobado anteriormente un proyecto similar que estaba siendo tratado en el Senado. Por otra parte, en el Senado se trató sobre tablas, quebrando la costumbre de dicha cámara en lo que respecta a proyectos de reforma al Código Penal. En ambas cámaras casi no hubo debate y el proyecto se aprobó casi sin modificaciones.
10 Sobre el punto de partida para un análisis de la parte especial del C.P., especialmente con relación a figuras complejas, sigo a Arnedo, Fernando, El homicidio con motivo u ocasión del robo (art. 165 CP). Posibles reglas para su interpretación, en www.derechopenalonline.com
11 Martínez, Stella Maris, cit. p. 101, Aboso, Gustavo, cit. Las reformas efectuadas por la ley 25.742 tendieron también a eliminar las pocas diferencias que había entre los tipos de los arts. 142 bis y 170, tal como lo admite la Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Personas. Siendo los agravantes exactamente iguales y las penas también, no se explica la razón de mantener el art. 170, ya que la conducta allí prevista se puede subsumir en el 142 bis y no hay razones jurídicas para que subsista la figura especial.
12 En la versión publicada en el Boletín Oficial dice "a", cuando tendría que decir "o".
13 Un desarrollo de estos principios en Zaffaroni, Alagia, Slokar, cit. p. 104 y ss.
14 Zaffaroni, Alagia, Slokar, cit. p. 951.
15 Martínez, Stella Maris, op. cit., loc. cit.
16 Martínez, Stella Maris, cit.; Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial Tomo II-A, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe 2001, p. 147.
17 Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Epecial Tomo II-B, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe 2003, p. 239.
18 Aboso, cit. p. 1275.
19 Martínez, cit. p. 114.
20 Martínez, cit. p. 111;  Donna, cit. p. 149.
21 Donna, op. cit., loc. cit.
22 Díez Ripolles, cit por Donna, cit., nota 164.
23 Este criterio lo aplica respecto de otra agravante, Langevin, Julián H., Agravantes de la privación ilegal de la libertad, en Delitos contra la libertad, cit., p. 90.
24 Martínez, cit. p. 112.
25 El término "conviviente" no estaba incluido en el texto del proyecto de ley que el Poder Ejecutivo envió al Congreso, sino que fue introducido en el debate en Diputados a propuesta de la Diputada Zuccardi. Ver Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, Año X, N° 6, julio 2003, p. 1199, parágrafo 164.
26 Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo IV, 4ta. edición, TEA, Buenos Aires, 1992, p. 42; Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, tomo IV, Lerner, Córdoba, 1989, p. 40; Molinario, cit., p. 58; Donna, cit., tomo II-A, p. 139.
27 Así lo entiende Langevin, cit. p. 90.
28 Dicha omisión fue advertida en el debate de la ley 25.742 por el Senador Yoma, ver Antecedentes Parlamentarios, cit., p. 1218, parágrafo 216.
29 Aboso, cit. p. 1275.
30 En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige la ley 1004, que regula la unión civil, que puede estar integrada por personas de distinto o igual sexo.
31 Las informaciones sobre estos hechos llenaron las páginas de los diarios en los últimos tiempos. A modo de ejemplo ver Savoia, Claudio, El auge del secuestro. La inexplicable fortuna de muchos comisarios, en Diario Clarín, Suplemento Zona, 30/12/03.
32 Donna, cit. tomo II-B, p. 173 y ss.
33 Antón Oneca, cit. por Simaz, Alexis, en  Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nro. 9, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 840.
34 Zaffaroni, Alagia, Slokar, cit. p. 538, Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Civitas, 1ra. edición, Madrid 1997, p. 331, quien utiliza la terminología pero descarta los resultados fortuitos.
35 Utilizo esta expresión, siguiendo a Zaffaroni, para distinguir de la postura que sostiene la existencia de figuras donde el resultado se imputa por responsabilidad objetiva, aunque las expresiones "delitos calificados por el resultado" y "delitos complejos" no son usados en igual sentido por todos los autores.
36 Zaffaroni, Alagia, Slokar, cit. p. 538 y ss.
37 Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis, Santa Fe de Bogotá 1996, p. 251.
38 Una síntesis de la discusión en Langevin, cit. p. 90 y ss.
39 El art. 142 bis, previo a la reforma de la ley 25.742, contenía un párrafo que decía "Si resultare la muerte de la persona ofendida, la pena será de reclusión o prisión perpetua".
40 Informe Final de la Comisión Asesora la Prevención del Secuestro de Personas, en Antecedentes Parlamentarios, cit. p. 1243.
41 Antecedentes Parlamentarios, cit. p. 1186, parágrafo 35 y p. 1216, parágrafo 201.
42 Zaffaroni, Alagia, Slokar, cit. p. 523.
43 Roxin, Claus, op. cit. loc. cit.
44 Sobre el concepto de culpa temeraria y la conveniencia de su adopción en la Teoría del Delito ver Zaffaroni, Alagia, Slokar, cit., p. 537.
45 Donna, cit,. tomo II-A,  p. 150, con cita a Laje Anaya, Carrera y Nuñez.
46 Por todos, Zaffaroni, Alagia, Solkar, cit. p. 498 y ss.

Texto incorporado el: 2011/08/13. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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