De los delitos contra la integridad sexual. Esbozo en la sociedad y en el derecho positivo argentinos.

Por Guillermo Campora


Proemio.

       Es común que el lego equipare al sujeto activo de los delitos que atentan contra la integridad sexual con criminales de lesa humanidad o con asesinos del grado consumado agotado, eventualmente se escuchan frases tremebundas contra estos delincuentes, incluso a veces profesionales del Derecho se niegan a defender a aquellos como si el ejercicio de nuestra nobilísima profesión consistiera en loar el horror que hubieren cometido. Por la complejidad de la temática, y porque el pasado es la explicación del presente, nos hemos propuesto esbozar la regulación de estos ilícitos penales en nuestro ordenamiento jurídico desde sus orígenes.
     Desde que el Estado surgió como regulador de relaciones sociales y monopolizó la acción penal sustituyendo la antiquísima venganza de sangre por el Proceso Criminal, la libérrima aquiescencia en el sexo, debió tutelarse a priori por las normas consuetudinarias y posteriormente a virtud del Derecho escrito, triunfo que le debemos a los Plebeyos sobre los Patricios. En la novela “Crónica de una muerte anunciada” nuestro querido García Márquez, con su realismo mágico, nos cuenta que “El día que lo mataron Santiago Názar se levantó a las cinco de la mañana”, dos hermanos lo buscaban por todo el pueblo para matarlo por haber “perjudicado” a la hermana de ellos de manera consentida o no, acaso por estuprum, finalmente encuentran a Názar y se produce el desenlace, en el pueblo se supo que no había sido este el culpable del “deshonor” a la hermana. No obstante los entendidos sostienen que esta es una parodia del suicidio político de Cayo Julio César “primus inter pares” que por hacer caso omiso a los “idus de marzo” fue muerto en el Senado romano cuando sesenta cuchillos se blandieron en pos de él. La conducta de los referidos hermanos debió ser anulada por el Estado, lamentablemente en la realidad ocurre lo que este relato de ficción narra con tanta crudeza, dejando mucho que desear la acción estatal en la profilaxis del delito en general.
     A diferencia de las regulaciones actuales en la Roma clásica se consideraba el adulterio como un crimen y su gravedad dependía de la clase social a la que pertenecía la mujer adúltera, el fundamento de esta regulación radicaba en “la limpieza moral de Roma” aunque, tras bambalinas, dicho fundamento no era otro que proteger el patrimonio del marido y garantizar que la sucesión de todos sus bienes llegaran en efecto a sus verdaderos descendientes consanguíneos, de ahí que fuera considerado un grave crimen el adulterio de sus esposas, no obstante las penas eran sólo pecuniarias tanto para la mujer como para el galán seductor. Por suerte hoy día el adulterio per se, en el mejor de los casos y sobre todo en occidente, pasó a ser una norma moral sin consecuencia jurídico penal.
      En el Corpus Iuris Civilis, compilación de Derecho ordenada por el emperador Justiniano en el siglo VI, la prostitución constituía un estigma legal causante de “capitis diminutio” y consecuentemente a estas mujeres se les privaba de ciertos privilegios legales, igualmente la ocupación de proxeneta era no menos degradante que la de prostituta, en las Leges Juliae se incluyó un crimen por esta conducta al marido que obtuviera ganancias económicas por el adulterio de sus esposas. Finalmente la conducta homosexual no fue objeto de prohibiciones ni sanciones en Roma ni en Grecia clásicas, incluso los segundos fueron más extrovertidos en este aspecto, más concupiscentes y ávidos de placer y del disfrute del gozo de los sentidos. Está documentado que el gran filósofo Platón fue homosexual y en la literatura, como expresión de forma de vida de los pueblos, es archiconocido el pasaje en el que, tras la muerte de Patroclo en manos de Héctor, Aquiles, el de los pies ligeros, que había abandonado la contienda por fuerte diferendo con el Rey de los aqueos de larga cabellera, regresa a la batalla enfurecido por la pérdida de su tal vez amado, persigue y profiere feroz muerte a Héctor, el de tremolante casco, tal como lo disfrutamos en la épica homérica.

Origen y Evolución del Derecho Penal Argentino.

     No es posible encontrar en el Derecho rioplatense el mismo proceso de surgimiento y evolución naturales que sufrieron otros sistemas jurídicos, como, verbi gratia, el Derecho Romano, aquel desde la Ley de las Doce Tablas que era primitivamente expuesta en el Foro romano para “público y general conocimiento” como se diría hoy, hasta todo el esplendor que alcanzaron los romanos en su legislación, en especial con el Corpus Iuris Civilis, y finalmente llegando a la Ley de Citas o Tribunal de los Muertos, típico ya de la decadencia de lo que un día fuera el gran Imperio Romano que nos legó el Derecho. En estos parajes rioplatenses sufrimos un proceso de ruptura del surgimiento del Estado y el Derecho impuesto por la Madrastra Patria (al decir de nuestro Benedetti imprescindible).
     De la metrópoli recibimos un Derecho ya sistematizado de manera secular que, totalmente fuera de contexto, se estableció, manu militari, bajo la égida de la espada y la cruz con lo que supieron agenciarse un control sin intersticios de todos los recursos naturales y los destinos de los pueblos originarios de  toda nuestra América.
     El Imperio Romano no imponía su legislación a los pueblos que iba conquistando a sangre y fuego sino que adaptaba sus normas a las de aquellos, con lo que las enriquecía sobremanera y gracias a esto llegó a su altísimo nivel y versatilidad, por su parte la metrópoli española sí impuso sus normas legales sin considerar las vigentes en nuestras tierras. En mayor o menor medida en terra nova rigieron las leyes españolas anteriores al Código Penal de 1822. El Fuero Juzgo (1241), tradicionalmente atribuido a Fernando III,  Las Siete Partidas redactadas durante el reinado de Alfonso X, el Sabio, (1252-1284), las Leyes de Toro promulgada en 1505 y que se sustentaba fundamentalmente en el Ordenamiento de Alcalá de 1348 y el de Montalvo de 1484. La Recopilación de Leyes de Estos Reinos o Nueva Recopilación de Leyes de Castilla (1567), las Leyes de Indias publicada en 1680 y la Novísima Recopilación de 1805, todas de la Monarquía Española que no son objeto del presente estudio.
     Paralela y acaso tardíamente a las referidas se establecieron leyes de vigencia local que regían en las provincias, destacándose entre aquellas, con alcance nacional, la Ley número 49, promulgada el 14 de septiembre de 1863 y que establecía los crímenes que eran competencia de los tribunales nacionales, además dicha norma reconoció y declaró de aplicación supletoria, respecto de los delitos contra la Nación no previstos y sancionados en ellas, a los Códigos Penales que existían en las diferentes provincias, aceptando así de manera expresa la doble fuente del Derecho Penal común vigente en el país naciente.
     El Código Penal Español de 1822 fue promulgado por el monarca Fernando VII, uno de los más exacerbados pilares del despotismo ilustrado español, fue la primera norma de su tipo en el ordenamiento jurídico de la península ibérica. Este Código contaba con un Título Preliminar, una primera parte dedicada a los “Delitos contra la Sociedad” y la segunda dedicada a “los Delitos contra los Particulares”, en la primera parte, Título VII, Capítulo II “De los que promueven o fomentan la prostitución y corrompen a los jóvenes o contribuyen a cualquiera de estas cosas”, sancionaba con penas de uno a dos años a “toda persona” que incurriera en estas conductas taxativamente definidas a partir del artículo 535 del citado cuerpo legal. En el Capítulo III se sanciona la bigamia y a los eclesiásticos que se casan extremo este que hoy día parece drenar en el Vaticano en un status quo incipiente. En el VI a los “matrimonios clandestinos o faltos de las previas solemnidades debidas”. El capítulo V sancionaba el desacato de los hijos contra sus padres y otras conductas igualmente irrisorias a la mirada de la legislación actual y finalmente en el Capítulo VI se regulaban las “desavenencias y escándalos en los matrimonios”.
     La Parte Segunda, Título y Capítulo primeros sancionaba, entre otras conductas, la castración y el aborto. Es interesante a los efectos del presente trabajo el Capítulo V toda vez que sancionaba los “raptos para abusar de otra persona…” agravándose la conducta en los casos previstos en el artículo 666 de dicha norma que establecía que “Si el reo abusare deshonestamente de la persona robada…”  de lo que se puede interpretar perfectamente el componente sexual en la conducta delictiva.
     En estos casos las penas oscilaban entre cinco años de “obras públicas” a “a trabajo perpetuo” o el destierro perpetuo del pueblo “del que habite (la víctima) y veinte leguas en contorno…” Igualmente la norma legal, en su figura agravada, sancionaba el “abuso deshonesto” cuando el sujeto activo del delito era, entre otros, un “ministro de la religión aprovechándose de sus funciones”, conducta vigente y que ha merecido pronunciamientos en varias ocasiones del Sumo Pontífice, en estos casos la sanción imponible era la deportación después de sufrir diez años de obras públicas y si la víctima era una persona menor de edad la sanción podía llegar a “trabajos perpetuos”. En el Capítulo V se sancionaba el estupro alevoso.
     Huelga referir que este cuerpo legal tuvo vigencia muy breve de alrededor de veintiséis años toda vez que fue derogado por el Código Penal de 1848, denominado Código Pacheco, este último sufrió una importante modificación hacia el año 1850 en la que se endureció aún más el tratamiento al reo, a tal punto que pareciera, tal como las leyes de Dracón, haberse escrito con sangre. No obstante estas modificaciones al parecer no tuvieron vigencia en Argentina aunque sí fue usado en menor medida como elemento doctrinal para la redacción del Proyecto Tejedor, que a virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la Constitución Nacional fue adoptado como Código Penal en ocho provincias y sirvió de base al primer Código Penal de nuestra nación.

Primer Código Penal Argentino
Ley 1920 de 1 de diciembre de 1886.

     El Proyecto de Carlos Tejedor fue la base del primer Código Penal argentino, aparte de las nimiedades que se regulaban en la época y que hoy tiempo ha que pasaron a meras normas morales sin consecuencia jurídico penal, reguló de forma bastante acertada, para las limitaciones de la época, los delitos contra la integridad sexual, en el Título Tercero, Segunda Parte, establece que se configura el delito de violación “cuando empleando la violencia física o amenazas de un peligro inminente y actual para el cuerpo o la vida se obliga a una mujer a sufrir la aproximación sexual contra su voluntad”, en este caso establece como requisito de tipicidad que la víctima no hubiere cumplido los doce años  que difiere de los trece años que se establecen hoy día para esta figura en el derecho positivo argentino.
      Entre las principales limitaciones del Proyecto se encontraba que no definía claramente qué se podía entender por “aproximación sexual”, tal vez sea por el recato de la época que consideraría un verdadero escándalo referir el “acceso carnal” u otra frase más ilustrativa. Por otra parte el Proyecto en estudio, distinguía de forma discriminatoria la violación contra una prostituta en cuyo caso las penas eran grotescas tratándose de una conducta delictiva tan grave, pero por el sólo hecho de que la víctima fuera meretriz prácticamente no existía pena imponible minimizando o casi anulando el derecho a la integridad sexual de estas personas. Para beneplácito de nuestra sociedad esta diferencia fue derogada y aun cuando algunos letrados de la defensa se aventuran en tratar de imponerla el criterio que predomina es el contenido en el aforismo latino “ubi lex non distinguet ne non distinguere debemus” y los Tribunales de Justicia acertadamente hacen caso omiso a tan ominoso planteo de la defensa.
     El Proyecto que nos ocupa  además del ilícito referido y sus diferentes modalidades regulaba la bigamia o incluso la poligamia en su artículo primero, del título cuarto “de los matrimonios ilegales”, el código actual, a partir del artículo 134, mantiene la bigamia como ilícito penal pero lo regula de una manera más general estableciendo como conducta delictiva “los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause nulidad absoluta”, cuestión que consideramos acertada en tanto es más abarcador y correcto que circunscribirse exclusivamente a la bigamia dejando fuera del regulación penal otras causas de nulidad del acto jurídico. Seguidamente el Proyecto Tejedor regulaba con distintas penas la fingida preñez con el objeto de recibir los beneficios legales del supuesto nasciturus. En el artículo 139 del Código Penal vigente, conforme fuera modificado por el artículo sexto de la Ley 24.410 de 1995, esta regulación se mantiene prácticamente incólume respecto del contenido del citado proyecto pero con una sanción más severa hoy día, reminiscencia del derecho de propiedad que el legislador prefirió mantener como ilícito penal. Sin embargo los ilícitos penales que se esbozan en el presente párrafo no son objeto de este trabajo.   

Código Penal Vigente en la República de Argentina.
Ley 11. 179 en vigor a partir del 30 de abril de 1922.

     Como es conocido el vigente Código Penal surge como resultado de un largo proceso de reformas al Código Penal de 1886, este proceso culmina con el trabajo encomendado a una comisión de Diputados, presidida por Rodolfo Moreno (h), que redactó el Proyecto de 1917 convirtiéndose el mismo en el vigente Código Penal de la República de Argentina, promulgado el 29 de octubre de 1921, hasta la fecha ha recibido múltiples modificaciones destacándose la sufrida en virtud de la Ley 23.077 de 27 de agosto de 1984 que modificó la mayoría de sus textos.
     Los delitos contra la integridad sexual, otrora “Delitos Contra la Honestidad”, se encuentran regulados en el Título III del Libro Segundo  “De los delitos”, entre los artículos del 119 al 133, ambos inclusive de dicha norma. El precepto 119 protege la integridad sexual de los menores de 13 años, sin importar el sexo, sobre este apartado volveremos más adelante. El marcado con el número 120 a las personas menores de 16 años. En el 125 se castiga la “corrupción de menores”. El 125 bis castiga al que promueve o facilita la prostitución. El precepto 126 es la figura agravada del anterior. El artículo 127 castiga al que explote indefinidamente el ejercicio de la prostitución de una persona, sea con consentimiento de esta o sin él. En el artículo 128 se protege la imagen del menor, castigando a quien de algún modo trafique representaciones sexuales de dicho menor. El 129 impone sanciones pecuniarias, al que exponga públicamente exhibiciones obscenas a terceros. El artículo 130 castiga al que secuestra a alguna persona con la finalidad de menoscabar su integridad sexual. El artículo 131 sanciona el mero hecho de contactar con un menor, por medio de la tecnología, con la finalidad de cometer cualquiera de los delitos referidos en el título III del Código Penal. Finalmente el artículo 133 del vigente Código Penal equipara el grado de participación de posibles cómplices a autores cuando ciertas personas, taxativamente referidas en dicho precepto, participan en la comisión de cualquiera de los tipos penales del propio Título III referido.
     A nivel mundial el delito de “violación” es considerado una transgresión grave. El antecedente más antiguo de este tipo penal lo encontramos en el Código de Hamurabi, conocida norma anterior a la biblia que se basa en la Ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente, golpe por golpe), del espíritu de dicho Código se infiere que en este delito el sujeto pasivo siempre era la mujer, si la violación se cometía contra una mujer virgen el violador era condenado a muerte y si el delito se cometía contra una mujer casada eran ambos condenados a muerte por ahogamiento, siendo ambos lanzados al río, no obstante el esposo agraviado tenía derecho de sacar a su amada de la turbulencia de las aguas y salvarle la vida.  En los versículos 25 y 26, Capítulo 22, de las Sagradas Escrituras, se condena a muerte al “hombre que hallare en el campo a la joven desposada y la forzare aquel hombre, acostándose con ella, morirá solamente el hombre que se acostó con ella…”. Nótese de igual modo que el sujeto pasivo también es la mujer. No es ocioso referir que si se trataba de una mujer “no desposada” no se consideraba delito pues el bien jurídico tutelado era el honor del marido de la joven y no su integridad física o emocional.
     En la Lex Julia, que data de la Monarquía Romana,  esta figura se tipificaba bajo el título de iniuria, la consecuencia jurídico penal era la muerte, que únicamente podía ser evitada con el exilio del autor y la confiscación de todos sus bienes, e igualmente el bien jurídicamente tutelado era la castidad de la mujer, el honor del Pater Familia o del esposo de aquella si era casada, pero nótese igualmente que se trata de una conducta en la que la víctima tenia indefectiblemente que ser una mujer.
     En la Edad Media esta figura era así mismo contra la mujer como víctima, desde el siglo XI hasta el XVI se denominaba “forzar o fuerza de mujer” y se imponían sanciones muy severas. Muestra del carácter clasista del Derecho era el “ius primae noctis”, expresión del latín vulgar que significa “Derecho de la Primera Noche” y no era más que la potestad señorial que le daba al Señor Feudal la facultad de tener sexo con cualquier doncella de su feudo en la primera noche cuando se fuera a casar con otro siervo de su propiedad.
     Ya desde la Alta Edad Media se estableció un procedimiento que debía seguir la víctima del delito (también la mujer), a virtud del cual debía arañarse la cara en señal de su dolor y presentar formalmente la denuncia ante los Tribunales de Justicia dentro del improrrogable término de tres días, entre otras exigencias impuestas ex lege. En dicho ritual vemos los albores del requisito de procedibilidad que hoy día exigen muchas legislaciones para que proceda la radicación de la denuncia y es el hecho de que únicamente la víctima es la facultada para activar el ejercicio de la acción penal o la madre de esta en caso de que fuera menor.
     En la cultura musulmana se considera el delito de violación igualmente cuando se comente contra una mujer, emancipada o no, estableciéndose como requisito sine qua non que se encuentre cumpliendo los cánones sociales, en especial el uso de hiyab o velo, e ir acompañada por un hombre, generalmente su esposo o su padre, siendo discutido el hecho de que deben evitar miradas a otros hombres que podrían considerarlo como un consentimiento. La legislación musulmana, establece que en estos delitos la carga de la prueba recaiga sobre la mujer violada, que es quien tiene que demostrar su inocencia generalmente presentando a cuatro testigos que hayan presenciado los hechos, equiparándose la violación al adulterio en estas legislaciones.
     Según el prestigioso diccionario etimológico castellano e hispánico, a cargo del doctor Joan Corominas, entonces Profesor de filología románica en la Universidad de Chicago, texto científico en el que además colabora el doctor José A Pascual, ex profesor de gramática histórica de la lengua española en la Universidad de Salamanca, edición de la Real Academia Española de 1970, se define violación (del lat. Violatio) como acción y efecto de violar y “violar” como “1.- infringir o quebrantar una ley o precepto. 2.- Tener acceso carnal con una mujer por fuerza, o hallándose privada de sentido, o cuando es menor de doce años. 3.- Profanar un lugar sagrado, ejecutando en él ciertos actos determinados por el derecho canónico. 4.´- fig. Ajar o deslucir una cosa.” Si bien es cierto que en sus raíces filológicas el término “violar”, como figura delictiva, establecía como sujeto pasivo sólo a la mujer consideramos apropiado que en la actualidad incluya a ambos sexos como víctimas de tal ilícito penal, máxime cuando nuestra lengua, como cualquier otra, es como un árbol frondoso en el que las hojas son las palabras, las que van cayendo en desuso se desprenden de su matriz mientras que los retoños de nuevas hojas son las nuevas palabras que van surgiendo al socaire muchas veces del desprecio popular por estigmatizarlas como “vulgares”. Otras hojas, ya consagradas, van cambiando de color cual palabras cuyos significados observan nuevas acepciones.

Defecto por omisión en la rúbrica en el Código Penal Argentino.

     A priori llama la atención que la ley penal argentina carece de calificación en los tipos penales que regula en sus Títulos II, III y XIII. En el Título III, consecuentemente, objeto del presente trabajo, no se califica cada una de las figuras delictivas en él previstas, tal vez lo haga siguiendo la máxima del jurisconsulto romano Javoleno, que sostiene que “omnis definitio in iuris civilis periculosa est”, esta circunstancia es un lamentable defecto que redunda en perjuicio de la calificación técnica de las conductas delictivas que deben rubricar los administradores del derecho. Consideramos que la norma debe proveer de una calificación técnico jurídica a las autoridades y demás personas que participan del proceso, que les permitan definirlas por su nombre en el Código Penal. En los ordenamientos jurídicos donde están definidas, el debate oral se convierte en una enconada lucha para precisar el tipo penal en el que pudo haber incurrido una persona, sería más exacerbado aún si ni siquiera se da nombre jurídico a tales conductas, tanto más importante el cumplimiento de este presupuesto legal cuanto que  trasciende incluso a la determinación del marco sancionador entre otras cuestiones no menos trascendentales. 
     En el Código Penal chileno, por ejemplo, a partir del artículo 361se define la “violación” como “el que accede carnalmente…” estableciendo a continuación los demás elementos de tipicidad de dicha institución jurídica. Por su parte el Código Penal de la República Oriental del Paraguay, en su capítulo III, a partir del artículo 266, denomina como “Rapto” al que “con violencias (sic), amenazas o engaños, sustrajere o retuviere, para satisfacer una pasión carnal…” En este caso se regula la misma conducta aunque con otro calificativo, sin embargo define con toda precisión la denominación de dicho tipo penal. Por su parte el Código Penal de la República de Uruguay en el Título I, Capítulo V “Hechos punibles contra la autonomía sexual”, regula similar conducta en virtud del artículo 128 y siguientes, donde define como “coacción sexual” al que mediando fuerza o amenaza suficientes coaccione a una víctima al coito con el autor o terceros. De igual modo, la norma del Estado Plurinacional de Bolivia, regula los delitos contra la libertad sexual en el título XI del Código Penal y en su Capítulo I, a partir del artículo 308 define como delito de “violación”, “…el que tuviere acceso carnal…”. y seguidamente pasa a regular las figuras agravadas y los demás requisitos de tipicidad.
     Consideramos, por su analogía, de mención aparte la norma mexicana, ésta en su Título DECIMOQUINTO, Capítulo I, “hostigamiento sexual, abuso sexual, estupro, violación”, artículos 259 al 266, ambos inclusive, regula las figuras delictivas que estudiamos en el presente trabajo, la norma mexicana en ocho sucesivos preceptos establece los requisitos de tipicidad para los delitos que rubrica en el nombre del referido capítulo, muy parecido al artículo 119 de nuestro Código Penal en su regulación toda vez que no denomina por separado cada una de los tipos penales que reprime, empero la referida norma mexicana al menos nombra los delitos a priori y separa figura por figura una de otras, evitando la innecesaria y poco diáfana amalgama regulatoria.
     Por su parte el Código Penal cubano, en el título XI, “Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud”, en la sección primera del capítulo I, establece como delito de “violación” “al que tenga relación sexual con una mujer, sea por vía normal o contra natura…”, en este caso la referida norma regula, de manera atinada, esta figura separada de las demás de su familia, empero se circunscribe únicamente a la mujer como sujeto pasivo del delito, denominando “pederastia con violencia” una figura acotada en demasía cuyo estudio no es objeto del presente trabajo. 

Breve reseña del artículo 119 del Código Penal de la Nación Argentina.

     El precepto en cuestión, conforme quedó modificado por la Ley 25.087, promulgada el 7 de mayo de 1999, superpone indebidamente diferentes figuras delictivas en un mismo precepto, se compromete la necesaria sistematicidad al no establecer cada una de ellas por separado de manera diáfana y con la denominación legal correspondiente, a saber; en el primero de sus párrafos se establece:
 “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años, al que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando esta fuera
-menor de 13 años
-cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder o,
-aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.”
     Esta parte del artículo debería, per se, constituir una institución jurídica independiente que bien pudiera denominarse “abusos lascivos”, sin embargo el legislador se empeña en confundir esta figura en el mismo precepto con otras que más adelante reseñaremos. De la simple lectura se puede deducir como elementos de tipicidad “el que”, sujeto activo indefinido, en segundo término el “abuso sexual”, que por supuesto entraña la falta de consentimiento de la víctima, y en tercer lugar que dicha víctima puede ser de uno u otro sexo, además establece taxativamente la minoría de edad de la víctima, en este caso que no haya cumplido los trece años, que mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. En este caso el marco sancionador oscila entre seis meses y cuatro años de reclusión o prisión.
     El ordinal tercero del precepto que estudiamos prevé lo que en cualquier otro ordenamiento jurídico sería el delito de “violación”, en este caso agrega como requisito sine qua non el “acceso carnal” por cualquier vía, en este caso la pena imponible oscila entre los seis a quince años de reclusión o prisión. Aun cuando el bien jurídico tutelado continúa siendo en este caso la “integridad sexual”, no es óbice para que este ordinal constituya por sí mismo una institución jurídica aparte de la anterior y calificada real y efectivamente como “violación” o con el término que el legislador considere pero darle nombre, toda vez que mezclar innecesariamente en un mismo precepto varias figuras delictivas tiende a confundir por restarle claridad a la redacción.
     ¿En el lamentable supuesto en que un hombre “penetre carnalmente”, mediando violencia y los demás elementos de tipicidad establecidos en el derecho positivo argentino, a un varón menor de trece años, según el Código Penal de la Nación Argentina, qué delito se configuraría? La norma, per se, no ofrece respuesta de calificación a esta conducta, pudiera ser o bien violación, o pederastia con violencia, o sodomia, o cualquier sustantivo que se le ocurra al calificador y que en rigor se adecue al supuesto de hecho. Lo cierto es que la norma lamentable y nocivamente no califica dicho actuar y no basta que se encuentre definida en legislación complementaria ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, es conditio sine qua non que la norma penal vigente lo haga de manera diáfana y el objetivo del presente trabajo es resaltar este lamentable defecto legal.
     En este caso lo que sería el delito de “violación” observa idénticos requisitos de tipicidad que el ordinal primero que en rigor versa sobre “abusos lascivos”, estableciéndose en ambos casos como elementos de tipicidad de la figura agravada cuando como resultado del ilícito se producen graves daños a la salud física o mental de la víctima, que el hecho fuera cometido por parientes de los grados de consanguinidad y afinidad previstos en el mismo precepto, agregándose el tutor, curador, encargado de la educación o de la guarda de la víctima o por el ministro de algún culto reconocido o no, este último particular, tan llevado como traído, nos parece de especial loa que se encuentre distinguido en nuestra legislación. Desde tiempos ancestrales la iglesia jugó un influyente papel en la sociedad, los pederastas con fueros eclesiásticos casi siempre fueron intocables quedando en la impunidad los abusos de los prelados que en el peor de los casos eran trasladados de parroquia en parroquia en vez de entregarlos al proceso penal, además la inmensa mayoría de las víctimas se guardan el secreto hasta el fin de sus días favoreciendo la impunidad de esta tragedia.
     El cónclave del año 2013 eligió como Papa número 266 de la Iglesia Católica a Jorge Mario Bergoglio, quien adoptó como nombre Francisco en honor a San Francisco de Asís, para orgullo nuestro es el primer Sumo Pontífice latinoamericano, el primer americano y el primer jesuíta que asume tan alta investidura. Nuestro querido Papa, argentino por demás, de la barriada porteña de Flores, aparte de mostrarse enérgico en la Santa Sede contra la impunidad y los delitos cometidos por los prelados, modificó el Derecho Canónico respecto de los delitos que estudiamos en el presente trabajo. A virtud de la Carta Apostólica, a modo de “motu proprio”, intitulada “Como una madre apostólica”, Su Santidad definió como “tragedia” los abusos sexuales contra menores y la modificación consiste en castigar por “negligencia” a los obispos que cometan abusos sexuales “contra menores y adultos vulnerables”, incluyendo además como acreedores de la correspondiente pena a los obispos que han brindado protección a pedófilos “quienes deberían renunciar”. 
     Es de observar que la modificación del artículo 119 del Código Penal de la Nación Argentina, establecida a virtud de la Ley 25.087 sólo se circunscribe a una cuestión estética y no de fondo, toda vez que si se cotejan ambos preceptos, el derogado y el vigente, puede fácilmente verificarse que el texto es el mismo y que sólo sufrió modificaciones en su estructura gramatical, utilizándose incluso las mismas palabras, únicamente se  segregó en párrafos e incisos diferentes al derogado el nuevo texto, pero que no entraña, insistimos, los necesarios cambios en el contenido, perdiéndose una valiosa oportunidad de realizar una verdadera modificación del texto a nuestro modo de ver incorrecto, lo ideal hubiera sido que en el precepto modificativo se hiciera la correspondiente diferenciación en artículos separados de cada uno de los tipos penales que allí se regulan.

Conclusiones.

     Consideramos que, como se contiene de suso, el artículo 119 del Código Penal vigente, conforme fuera modificado a virtud de la Ley 25.087 de 1999, es de una redacción técnicamente incorrecta, toda vez que, a priori, incluye en un mismo precepto de manera desacertada tres figuras delictivas, a saber; “abusos lascivos”, “violación” y “pederastia o sodomia”.  no califica cada una de las conductas que allí se confunden, no proveyendo el legislador al administrador del derecho ni siquiera de una calificación legal para definir dichos ilícitos penales, con lo cual entendemos que actualmente las calificaciones se hacen siguiendo un concepto no estipulado en la legislación dejando tan importante circunstancia a la vera de la costumbre “legal”.
      Además de la falta de una denominación jurídica para calificar los ilícitos, el precepto superpone distintas conductas en un mismo artículo y sus ordinales, lo cual hace más enrevesada la labor de jueces, fiscales y letrados de la defensa que participan en el Proceso Penal.
Por su parte el Código Penal vigente no distingue género para el sujeto pasivo del delito de “violación”, elemento de tipicidad que consideramos correcto y que en rigor se aviene a lo dispuesto en otras legislaciones en general y a las del cono sur latinoamericano en particular. No obstante no coincidir con el origen y evolución del ilícito penal, que ab initio regulaba únicamente a la mujer como víctima de semejante horror consideramos acertado el tratamiento genérico del sujeto pasivo en este delito.
    
Recomendaciones.

     Es procedente que con la mayor celeridad posible se verifiquen las diligencias necesarias para terminar con los defectos del Código Penal argentino que se estudian en el presente trabajo, a saber;
      El ordinal primero del controvertido artículo 119 de nuestro Código Penal debe constituir, per se, un precepto con identidad independiente, pudiera denominarse “abusos lascivos” o como prefiera el legislador, pero indefectiblemente debe contener una rúbrica que lo separe de las demás conductas que en dicho artículo se condenan. Esta figura aparte debe contener lo regulado en el primero y segundo ordinales, que contendrían la figura básica de este delito con su modalidad agravada.
     El ordinal tercero del propio artículo 119 que referimos, por su importancia, debe constituir otra figura con regulación independiente, toda vez que regula el repudiable delito de “violación”, este ordinal agrega el “acceso carnal” como requisito de tipicidad. Este artículo pudiera llevar el nombre de “violación” o el que considere el legislador y regularlo independientemente de los demás con sus figuras agravadas que así mismo pudieran ampliarse con una mejor uniformidad, sobre este extremo no abundamos por excusar prolijidad.
    El artículo 120 del Código Penal, por su desastrosa redacción debe desaparecer ipso facto, en total desapego a la más elemental redacción técnica de tan importantes figuras delictivas este precepto contiene lo que técnicamente se denomina “norma penal en blanco”, que son aquellas que como complemento remiten a otras leyes o a otros preceptos legales, confundiéndose en este caso el delito de “estupro”, con el de “abusos lascivos”, con el de “violación”, en tanto en cuanto remite este precepto al “segundo y tercer párrafo (sic) del artículo 119” del propio texto. Es confusa en demasía la estructura del artículo en cuestión, recusa la “inmadurez sexual” de una persona menor de dieciséis años, lo cual es correcto, pero no lo hizo en el caso del párrafo segundo del artículo 119 en el que se refiere a personas menores de trece años, párrafo que además remite tácitamente al primero del propio artículo 119. Consecuentemente el legislador debe igualmente abrogar este precepto y sustituirlo por uno de correcta redacción.
    Por imperio legal las modificaciones a la legislación, en nuestro país, pueden realizarse a virtud de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución Nacional y su Reglamento: Ley 24 747, publicada en Boletín Oficial de fecha 24 de diciembre de 1996, norma que establece el procedimiento para lograr este objetivo, entre ellos se exige la “firma de un número de ciudadanos no inferior al uno y medio por ciento del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales…” y un largo etcétera. En este caso consideramos poco viable la modificación que interesamos toda vez que por tratarse de un tema más de forma que de fondo, porque, a pesar de los pesares y con todas sus limitaciones, los que cometen estos delitos en la práctica, y en el mejor de los casos, se les condena de modo que no debe ser de interés popular que una cuestión tan técnica sea modificada.
     Por tal motivo consideramos procedente la facultad que, con jerarquía constitucional,  les asiste a los miembros de cualquiera de las dos Cámaras del Congreso, quienes a virtud de lo establecido en el artículo 77 de la Carta Magna Argentina pueden presentar proyectos de ley que serían discutidos en dichos Foros. En consecuencia una modificación de semejante envergadura como la que proponemos, es menester que cuente con la venia de alguno de los miembros del Congreso Bicameral, que verifique las diligencias correspondientes tendentes a crear la correspondiente comisión que a tales efectos se encargue de la feliz redacción de lo que sería el nuevo texto de los artículos 119 y 120 del Código Penal de la Nación Argentina.
     Finalmente la norma penal sustantiva vigente en la Nación Argentina no distingue género para el sujeto pasivo del delito de “violación”, circunstancia que consideramos atinada y que en rigor se aviene a las nuevas acepciones que va cobrando este término, que ab initio regulaba únicamente a la mujer como víctima de semejante horror. De modo que recomendamos que en la modificación del Código se mantenga con esta feliz generalidad.

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