ISSN 1853-1105





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Hurto de bicicleta es hurto calificado (art. 163 inc. 6º del Código Penal)
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala II, causa N°causa Nº15.060, caratulada “M., J. D. s/recurso de casación”, rta. 19/6/08.

En la ciudad de La Plata, a los 19 días del mes de junio de dos mil ocho, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la presente causa Nº15.060, caratulada “M., J. D. s/recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – MANCINI - CELESIA.

El tribunal en lo criminal Nº 2 de Mercedes condenó con fecha 9 de octubre de 2003 a J. D. M. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas en concurso real con hurto de vehículo dejado en la vía pública (artículos 5, 12, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 55, 163 inciso 6º y 166 inciso 2º del Código Penal).
Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la señora defensora oficial departamental, doctora Susana M. Pérez de Sheehan.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

 A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
I) La impugnante denunció la violación de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 15, 168 y 171 de la Constitución provincial, 1º y 363 del Código Procesal Penal, como asimismo la errónea aplicación de los artículos 163 inciso 6º y 42 del código sustantivo, y la vulneración de los artículos 40 y 41 del mismo cuerpo legal.
Cuestionó en primer término que el tribunal de juicio haya denegado durante la audiencia de debate la realización de prueba de descargo. Al respecto, se agravió de que no se haya hecho lugar a la solicitud de hacer comparecer al coimputado Diego Gutiérrez, para que individualizara a la persona que había mencionado en su declaración prestada en causa por separado, como quien había participado con él en la comisión del delito.
También criticó que el a quo no haya permitido la declaración de Susana Gallo, pues a través de la misma, de haberse corroborado la oportunidad en que se facilitó la cuchilla al imputado, se hubiera puesto en tela de juicio la circunstancia afirmada enfáticamente por la víctima en cuanto a que dicho elemento había sido utilizado en el robo, ya que en esa fecha el objeto en cuestión se encontraba en poder de su dueña.
Finalmente, refirió, en cuanto a la constatación policial llevada a cabo en el barrio obrero, a pedido de la defensa, con el objeto de determinar si allí vivía Jorge Díaz, que el tiempo concedido a tales efectos por el tribunal de grado fue tan escaso que resultó imposible arribar a un resultado positivo.
Resaltó que de haberse demostrado que Jorge Díaz era una persona distinta de su defendido, la sindicación efectuada por la víctima hubiera quedado huérfana de soporte probatorio, por lo que las decisiones del a quo implicaron la vulneración del derecho del encausado de defenderse y acreditar su inocencia.
Por otra parte, la recurrente se quejó de que el sentenciante incurrió en una arbitraria valoración de la prueba en cuanto respecta a la demostración de la autoría por parte de su asistido. Adujo que el tribunal de instancia se limitó a efectuar una descripción de la prueba producida en el debate, pero sin considerar aquella incorporada por lectura, de la cual surgen numerosas contradicciones en los dichos de la denunciante María Casciani.
Advirtió además que la víctima insiste en que el sujeto que perpetró el robo es de apellido “M. D.”, cuando de ninguna constancia de la I.P.P. surge dicho apellido, destacando que ese tampoco es el apellido materno del acusado, sino que aquél es Vega, y que de su certificado de nacimiento surge que su nombre es J. D. M. Agregó que el secuestro de una cuchilla de mango blanco y hoja de veinte centímetros no apuntala la declaración de la damnificada, pues en cualquier casa existe una cuchilla de tales características entre los utensilios de cocina, y además el imputado no vivía sólo, no habiéndose determinado a quién pertenecía dicho objeto.
La defensa oficial postuló a su vez el cambio de calificación del hecho confesado por el acusado, considerando que el mismo quedó en grado de tentativa, y que no se trata de un hurto de vehículo dejado en la vía pública, sino de un hurto simple. Resaltó que M. fue interceptado a sólo una cuadra del lugar de la sustracción, oportunidad en la que aquél arrojó el biciclo, retirándose, y que fue aprehendido a escasa distancia por un funcionario policial. Dijo también que al tratarse el objeto sustraído de una bicicleta, cuya propulsión no es a motor, no resulta procedente la aplicación de la figura agravada prevista en el artículo 163 inciso 6º del ordenamiento sustantivo.
Finalmente, la quejosa atacó el monto de pena impuesto, señalando que resulta excesivo, por haberse incurrido en una errónea valoración de las circunstancias agravantes tenidas en cuenta a tales efectos. Refirió que la pluralidad de intervinientes no fue requerida en tal carácter por el fiscal, además de resultar incomprensible que la presencia de dos sujetos pueda considerarse en el carácter aludido.
Manifestó asimismo que no se dieron fundamentos respecto de la peligrosidad demostrada o la violencia ejercida contra la víctima más allá de lo necesario, pues no se dijo en que medida ha aumentado el grado de injusto o la culpabilidad del autor.


II) La señora defensora oficial adjunta ante esta instancia, doctora Ana Julia Biasotti, desistió de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 458 del Código Procesal Penal, presentando memorial en su reemplazo, en el cual mantuvo en todos sus términos el recurso en trato.
Añadió que de recalificarse la conducta del encausado en los términos del artículo 162 del código de fondo, la correspondiente acción penal se encontraría prescripta, en virtud de la aplicación de la ley 25.990.
Dijo también que el tribunal de juicio omitió dar tratamiento a una cuestión esencial, relativa a la circunstancia atenuante solicitada por la defensa al efectuar su alegato, pues no se dio motivo alguno para descartar en tal carácter a la confesión del imputado respecto del hecho de hurto.

III) Por su parte, el señor fiscal adjunto ante esta sede, doctor Jorge Armando Roldán, también desistió de la celebración de dicha audiencia oral, presentando memorial en el cual postuló la admisión parcial del recurso.
Considero primeramente que debe rechazarse el agravio relativo a la violación de las garantías constitucionales del derecho de defensa en juicio y el debido proceso, por haberse denegado las diligencias probatorias requeridas por la defensa, ya que de los argumentos de la impugnante no se desprende que las mismas puedan modificar lo resuelto, al margen de la extemporaneidad de su propuesta.
Requirió asimismo la desestimación de la queja vinculada con la trasgresión de los artículos 210 y 373 del código adjetivo, pues los dichos de la víctima Casciani formaron la convicción en el a quo de que M. resultó ser el autor del hecho, encontrándose debidamente fundada dicha decisión. Y también la relacionada con la pretensión de que el desapoderamiento quedó en grado de tentativa, pues según lo manifestado por el damnificado, el imputado disponía al momento de ser visto por aquél del bien sustraído, conforme al fin que le es propio.
Entendió en cambio que deben ser receptadas las quejas referentes a la errónea aplicación del artículo 163 inciso 6º del Código Penal, y a la falta de tratamiento de una cuestión atenuante.

IV) En primer término, he de señalar que el tribunal a quo tuvo por demostrado los hechos ilícitos en virtud de los cuales dictó la condena aquí recurrida, en los siguientes términos: “...el día 1º de febrero de 2002 aproximadamente a las 19:30 hrs., un sujeto se apoderó sin violencia de una bicicleta playera color amarilla rodado 26 que se encontraba en la vía pública, en calles X y XX, propiedad de Claudio Osvaldo B., quien casualmente vio al malhechor transitar por calle X y XX reconociendo de inmediato y sin lugar a dudas su biciclo por una calcomanía y el sillín, por lo que lo persiguió con la camioneta en que se movilizaba, le cerró el paso, logrando que el caco se desprendiera de la “res furtiva” para huir a pie, no obstante lo cual y con ayuda de un integrante de la policía federal fue aprehendido en calle 31 entre 30 y 32”.
Asimismo, que “...el día 1º de marzo de 2002, aproximadamente a las 19:00 hrs., en la panadería “Viena” sita en calles X entre XX y XXX de esta ciudad, donde arribaron en bicicleta dos sujetos y al ingresar aparentaron ser clientes, para de seguido dar a conocer sus fines furtivos esgrimiendo uno de ellos una cuchilla, con la que amenazó a la empleada del comercio, María Elda C., apoderándose mediante intimidación y ejercicio de violencia física, de quince patacones que se encontraban en la caja, para marcharse luego con dirección hacia la avenida XX”.
Además, el sentenciante consideró demostrado que el encausado J. D. M. fue autor del primero de esos delitos, y coautor del segundo.

V) Para decidir respecto del primero de los agravios planteados, he de recordar que la inviolabilidad de la defensa en juicio consiste en otorgar al imputado la oportunidad de ser oído y de encontrarse en condiciones de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades establecidas por las leyes procesales (cfr. C.S.J.N., Fallos 165:290; 180:148 y 381; 183:68 y 296; 187:352; 193:408), dándosele la oportunidad de demostrar los hechos conducentes a su defensa (C.S.J.N., Fallos 216:58).
 Así entonces, dicha garantía constitucional no impone que el acusado deba ser oído y tenga el derecho de alegar y producir su prueba en cualquier momento y sin ninguna restricción formal; confiere solamente un derecho cuyo ejercicio debe ser reglamentado, a fin de hacerlo compatible con el derecho análogo de las demás partes y con el interés social de obtener una justicia eficaz (cfr. C.S.J.N., Fallos 185:282; 211:1533).
Por lo tanto, el derecho constitucional de la defensa de proponer y producir prueba no es absoluto, sino que se encuentra sometido a los límites impuestos tanto por las respectivas leyes procesales como por la finalidad de asegurar el buen orden de los procesos.
Así, es atribución del tribunal del juicio resolver acerca de la admisibilidad de la recepción de nuevos medios probatorios propuestos por las partes durante el debate. La pertinencia de su producción se encuentra íntimamente vinculada con que resulte indispensable o de manifiesta utilidad para el descubrimiento de la verdad, y así debe demostrarlo el requirente (artículo 363 del Código Procesal Penal).
 De ese modo el derecho de defensa en juicio queda garantizado con la posibilidad que tiene la parte de requerir la producción de pruebas durante el debate –bajo las condiciones aludidas-, pero también de alegar sobre las ya producidas, y de impugnar el rechazo de aquellas ofrecidas, para lo cual deberá demostrar la arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisión que se adopte sobre los correspondientes planteos y requerimientos.
Ahora bien, no se advierte la presencia de tales vicios en la resolución adoptada por el tribunal de grado respecto del pedido formulado por la defensa para que comparecieran a juicio en carácter de testigos Susana G. y la persona sindicada como “Díaz”, como así también Diego G.. Debe en este plano advertirse especialmente que la quejosa se ha limitado a exponer una genérica queja relativa a la vulneración del derecho de defensa, pero sin precisar realmente la específica importancia o trascendencia que asumía la realización de tales medidas probatorias, ni demostrar los verdaderos motivos por los cuales resultaban indispensables o de manifiesta utilidad. A su vez, e íntimamente vinculado con lo recién dicho, no puede soslayarse que la recurrente tampoco ha demostrado que en el fallo dictado se haya incurrido en un razonamiento arbitrario o ilógico, producido por la ausencia de esos elementos de convicción, tal como será luego tratado con más detalle.
Respecto del cuestionamiento relativo a la constatación policial llevada a cabo a pedido de la defensa, la alegación de que el lapso concedido para producir dicha diligencia por el a quo fue tan escaso que resultó imposible arribar a un resultado positivo se presenta como una crítica abstracta e indemostrada, que carece de todo fundamento que permita vislumbrar una auténtica afectación a la garantía de la defensa en juicio. No puede además pasarse por alto que al reabrirse el debate oral en la anterior instancia, y concedida la palabra a la defensa oficial para que se pronunciara sobre el punto, la doctora Pérez de Sheehan se limitó en dicha oportunidad a señalar que no se había podido acreditar policialmente la existencia de Jorge Diaz, pero sin efectuar ninguna otra consideración, conforme surge de las constancias obrantes en el acta respectiva (ver fs. 66 vta.).
Según lo dicho, estas críticas recién examinadas deben ser desestimadas.

VI) Por otra parte, ante la queja vinculada con la valoración de la prueba que llevó a sostener la autoría de M. en el segundo de los hechos ilícitos arriba reseñados, es dable recordar que el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndole extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal, siendo la arbitrariedad el límite de dicha facultad.
Al respecto, aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y especialmente la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya sido fundada, requisito que en estos autos se encuentra debidamente cumplimentado (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681-”).
Asimismo, debe recalcarse que la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen para la determinación de los hechos.
Conforme ello, es cierto que cuando la prueba de cargo se sustenta en la declaración de la víctima, es exigible una especial cautela que debe tener como referencias o parámetros de contraste la falta de incredibilidad subjetiva del testigo, la verosimilitud de su declaración y la coherencia o persistencia de la misma, pero bien entendido que no constituyen condiciones para la validez de la declaración, sino meros instrumentos funcionales o guías de referencia para su valoración y contraste (conf. esta Sala, causas Nº19.662, “Ferrara, Walter Mateo s/recurso de casación”, rta. 24/8/2006; Nº15.159, “Decaro, Damián s/recurso de casación”, rta. 2/11/2006; Nº14.997, “Azurlay, Luis Alberto s/recurso de casación”, rta. 19/12/2006; entre otras). Por ende, su descalificación debe responder a la demostración o verificación de una absurdidad o arbitrariedad en la asignación de credibilidad.
Teniendo en cuenta los lineamientos expuestos precedentemente, es menester señalar que el agravio en trato tan sólo refleja la disconformidad de la recurrente con la forma en que el tribunal de juicio valoró el material probatorio colectado en el proceso para formar convicción sobre la intervención del encartado en el referido evento ilícito, pero sin demostrar la presencia de vicio o vulneración alguna a las reglas establecidas en los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal, circunstancia que sella su suerte adversa.
 Ello es así, pues la quejosa no ha logrado evidenciar que la valoración del testimonio prestado durante el debate por la víctima María Elda Casciani resulte arbitraria o absurda. La veracidad y valor probatorio del aludido testimonio fue suficientemente fundada por el tribunal a quo, enmarcándose dicha operación dentro de aquellas facultades de valoración de la prueba recibida durante el juicio que le son propias, como consecuencia de los principios de oralidad e inmediación, no siendo en absoluto suficientes para descalificar esta decisión los argumentos expuestos en el recurso en trato.
Conforme ha sido consignado en el fallo, la nombrada manifestó haber reconocido sin duda alguna, con posterioridad al hecho, al sujeto que la asaltó, por su fisonomía, porque ya lo conocía de antes por haberse presentado en el comercio perjudicado a solicitar trabajo en diversas ocasiones, y también porque al verlo en tal oportunidad el individuo se movilizaba en la misma bicicleta con la que llegó a la panadería el día que le robó blandiendo un cuchillo. Dijo además que fue como consecuencia de dicha individualización que, encontrándose con su novio Carlos Alberto R., quien es integrante de la policía bonaerense, lo siguieron y con ayuda de otros miembros de esa fuerza de seguridad lo aprehendieron en un bar situados en calle 29, entre 60 y 64, donde se había detenido a beber.
El a quo destacó expresamente que la testigo de mención fue contundente durante en juicio en cuanto a que no albergaba duda alguna de que el encausado fue quien “la victimizara y que fuera el que en definitiva apresaron”, señalándolo certeramente durante la vista de causa, y llegando a decir, ante la insistencia de la defensa por atacar esa firme imputación: “...que quiere señora si es él...” (sic).
Por lo demás, el aludido testimonio se encuentra efectivamente reforzado por el secuestro en el domicilio del encausado de una cuchilla que fue identificada también por C. como la usada por M. en el suceso en cuestión para amedrentarla. Y también ha encontrado corroboración en lo dicho por Carlos R., quien relató que se encontraba paseando con su novia en automóvil el día en que la nombrada vio a M. circulando en bicicleta y lo reconoció, afirmando además que dicha indicación que efectuó Casciani fue hecha sin hesitar y presa de un estado de nerviosismo que lo llevó a dar crédito a sus palabras y actuar en consecuencia, dando aviso a la Comisaría y pidiendo ayuda para lograr la detención del sujeto, lo que ocurrió en el mencionado bar situado en calle X entre XX y XXX.
Es por lo dicho que, tal como adelanté algunas líneas más arriba, este motivo de queja no ha de prosperar.

VII) Tampoco han de progresar las críticas dirigidas contra la calificación del primero de los hechos que ha sido decidida en la anterior instancia.
Al respecto, resulta ajustada a derecho la decisión de encuadrar en el tipo penal contenido en el artículo 163 inciso 6º del Código Penal a la conducta atribuida a J. D. M., consistente en haberse apoderado sin violencia de una bicicleta playera color amarilla rodado 26 que se encontraba en la vía pública, en calles 35 y 26, propiedad de Claudio Osvaldo B.
Esa norma, como es sabido, pune el delito de hurto de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público. Ahora bien, en lo que resulta de específico interés a los fines de este pronunciamiento, corresponde establecer si una bicicleta debe ser considerada como un “vehículo” a los efectos de la aplicación de dicha figura delictiva. Entiendo que se impone la respuesta afirmativa.
En tal sentido, la figura agravada en trato comprende a todos los vehículos -es decir, a aquellos objetos que sirven para el transporte de personas o cosas (conf. Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, 22º edición)-, que impongan la necesidad de ser dejados en ciertos lugares, entre los cuales cabe incluir a las bicicletas, porque si bien es cierto que por su tamaño ellas resultan guardables en ciertas ocasiones, no lo son en todos los casos en los que el propietario las deja en la vereda para cumplir una diligencia, quedando por ello en situación de desamparo (conf. C.N.C.P., Sala III, “Vilchez, Carlos A.”, rta. el 16/2/2001). Así, la esencia de la agravante no está dada por la naturaleza misma del objeto, sino por la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un mayor riesgo para el bien –en este caso, en la vía pública-; esto se explica en que, al igual que por ejemplo en el abigeato, se refuerza la tutela jurídica cuando menor es la tutela del hecho.
Además, el alcance del objeto de protección de este tipo penal no se circunscribe exclusivamente a aquellos vehículos que por sus proporciones y características deben ser natural y necesariamente dejados en la vía pública, tales como un camión, un automóvil y hasta una motocicleta, ni por cierto se limita a aquellos que son propulsados por vías mecánicas, o más concretamente, que tengan un motor, tal como pretende la impugnante.
Vale asimismo recordar, en la dirección expuesta, que la ley 24.721 volvió a la situación de las leyes 17.567 y 21.338, al introducir un inciso 6° en el artículo 163 del Código Penal, desapareciendo la agravante circunscripta al hurto de automotores para extenderse a cualquier clase de vehículos cuya utilización normal importe tenerlos que dejar en los lugares indicados en la norma (conf. Carlos Creus, “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo 1, 7º edición actualizada, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 449).
 A su vez, en cuanto al grado de desarrollo del ilícito en cuestión, según la base fáctica establecida en la anterior instancia, no puede en modo alguno considerarse que ese apoderamiento de la bicicleta ha quedado en grado de conato, pues surge evidente que el encausado contó con un real poder de disposición sobre el efecto sustraído. Recuérdese que la conducta que es propia del delito de hurto no se perfecciona con el mero “desapoderamiento” de la cosa al sujeto pasivo, sino con el concreto “apoderamiento” de la misma por parte del sujeto activo, lo cual ocurre cuando al menos por unos segundos éste goza del libre poder de disposición material sobre el objeto desapoderado.
 Según ello, no puede soslayarse lo consignado por el tribunal de grado, en cuanto a que, más allá de que el encausado fue avistado por el propietario de la bicicleta a tan sólo una cuadra del lugar de la sustracción, lo cierto es que, según lo dicho por el propio damnificado, M. estaba ya en ese momento circulando en el rodado en cuestión. Tal circunstancia determina entonces que el ilícito en trato se encontraba en ese momento ya consumado.

VIII) En lo que respecta al cuestionamiento vinculado con la operación de mensura de la pena llevada a cabo en la anterior instancia, corresponde inicialmente recordar que la consideración de los factores para la determinación de la pena es una facultad propia de los jueces de mérito, siendo necesario para la procedencia de la impugnación sobre dicha cuestión que el recurrente demuestre que en tal decisión se encuentra presente un vicio de arbitrariedad o absurdo en la determinación fáctica de las circunstancias valoradas para el juicio de mensura punitiva, una errónea aplicación de las respectivas normas sustantivas, o una vulneración a garantías constitucionales que puedan incidir en la determinación del quantum de pena, tornándola inusitada o desproporcionada, y habilitando de tal manera su control ante esta instancia extraordinaria (conf. esta Sala, causas Nº20.238, “Leiria, Martín Nicolás s/recurso de casación”, rta. 14/9/2006; Nº21.361, “Pérez, Rafael Guillermo s/recurso de casación”, rta. 26/9/2006; Nº19.776, “Fernández, Emilio Antonio s/recurso de casación”, rta. 3/10/2006; entre otras).
Siendo ello así, el relevamiento efectuado en el fallo sobre la pluralidad de intervinientes no merece objeción, ya que ella resulta computable en el marco de la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla (artículo 41 inciso 1 del Código Penal), en cuanto resulta demostrativa, al menos, de un nivel de organización delictiva que colocó en estado de mayor inferioridad al damnificado y acrecentó el poder intimidante de los sujetos activos como forma de asegurar el éxito de la faena criminal. Ello, dejando a salvo mi opinión, en virtud de la postura mayoritaria de esta Sala sobre el punto, en cuanto a que la consideración de dicha circunstancia como pauta agravatoria de la pena debería ser excluida como consecuencia de la aplicación del actual artículo 371 del código adjetivo –según ley 13.260-, toda vez que la misma no fue considerada en tal carácter por el señor fiscal al tiempo de su alegato, ni fue discutida a tales efectos por las partes durante el debate, según surge de las constancias obrantes en el acta respectiva.

IX) Distinta suerte ha de correr en cambio el cómputo en la calidad aludida de la violencia ejercida sobre la víctima, la cual debe ser excluida en el marco de la operación de mensura punitiva.
Ciertamente, dicha circunstancia también hace a la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla, en los términos del artículo 41 del Código Penal. Pero en el pronunciamiento del tribunal de juicio se verifica un déficit de motivación que determina la descalificación de esa decisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 106 del Código Procesal Penal, y 171 de la Constitución Provincial, según los cuales las resoluciones judiciales deben ser motivadas, bajo sanción de nulidad. Recuérdese que los pronunciamientos que revisten dicha naturaleza, cuando carecen de la debida y adecuada motivación, se encuentran viciados de arbitrariedad, configurando una clara e inaceptable violación a las reglas del debido proceso, cuyo control y corrección es consustancial a la función de este Tribunal de Casación.
En tal dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en reiteradas oportunidades que para resguardar las garantías de defensa en juicio y debido proceso es exigible que las sentencias estén debidamente fundadas, tanto fáctica como jurídicamente y de tal modo constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las concretas circunstancias de la causa, sin que basten a tal fin las meras apreciaciones subjetivas del juzgador ni los argumentos carentes de contenido (conf. Fallos: 250:152; 314:649 y sus citas).
No surge en ningún momento del fallo atacado, ni es explicado por el sentenciante, cual ha sido en concreto ese grado de violencia que llevó a considerarlo como un factor agravatorio de la sanción, no resultando en modo alguno suficiente a tales efectos la huera referencia respecto a que la víctima no ofreció ningún tipo de resistencia, ni tampoco aclara la cuestión la mención, al momento de determinar la materialidad ilícita, de que se ejerció violencia física.
Así entonces, aunque la particular intensidad de la violencia física puede efectivamente ser compulsada en el marco del artículo 41 del código de fondo a los efectos de la determinación judicial de la pena –también en el marco del robo, sea simple o agravado, por tratarse de una circunstancia relativa, es decir, cuantificable en grados-, esa decisión requiere obviamente establecer o explicar aunque sea mínimamente cuál ha sido en concreto ese grado de violencia, máxime cuando la violencia en sí misma resulta ser un elemento constitutivo del delito aplicado.

X) Finalmente, en cuanto al agravio formulado por la doctora Ana Julia Biasotti en la oportunidad prevista en el artículo 458 del ordenamiento ritual, vinculado a la omisión de tratamiento de una de las circunstancias atenuantes requeridas por la defensa al formular su alegato, el mismo no puede ser favorablemente acogido.
Comenzaré destacando que dicha queja ha sido extemporáneamente introducida, lo que determina su suerte adversa por resultar inadmisible, en virtud de lo dispuesto en el artículo 451 del Código Procesal Penal.
Pero además, considero que el tribunal de juicio abordó el tratamiento de una cuestión esencial como es la relativa a la existencia de circunstancias atenuantes, sin que el silencio prudencial mantenido respecto de aquella postulada en tal carácter por la defensa, relativa a la  confesión prestada por el imputado respecto del hecho calificado como hurto de vehículo dejado en la vía pública, conduzca necesariamente a la anulación de lo actuado.
Es que, conforme he sostenido en reiterados pronunciamientos, la aludida sanción procesal exige la presencia de un interés y perjuicio actual ocasionado por una actividad procesal defectuosa, que en el caso requiere la fundada comprobación de que aquellas circunstancias de atenuación postuladas durante el debate y no tratadas por el órgano a quo ineludiblemente debieron conducir a la aplicación de una pena menor de la impuesta, lo cual no se advierte en el caso de autos. Digo entonces que este requisito no se encuentra cumplido, pues la defensa no ha explicitado los motivos en virtud de los cuales dicha circunstancia debería ser valorada en el sentido alegado.

XI) En virtud de lo expuesto, a efectos de evitar innecesarias dilaciones, corresponde asumir competencia positiva en estos autos, y teniendo en consideración las características del hecho objeto de juzgamiento, y las demás pautas mensurativas de la sanción establecidas en la anterior instancia, he de postular al acuerdo se declare parcialmente procedente el recurso de casación interpuesto, sin costas en esta instancia, se case el pronunciamiento impugnado, excluyendo la valoración en carácter agravante de la pena de la violencia ejercida contra la víctima, y se condene a J. D. M. la pena de siete años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas y autor del delito de hurto agravado por ser de vehículo dejado en la vía pública, ambos en concurso real entre sí (artículos 448, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 163 inciso 6º y 166 inciso 2º -según ley 23.077- del Código Penal).
ASÍ LO VOTO.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Adhiero por sus fundamentos al voto del Sr. Juez Dr. Mahiques con la única excepción relativa a la exclusión de la circunstancia aumentativa de la “violencia ejercida contra las víctimas”, “más allá de lo necesario pues la misma no ofreció ningún tipo de resistencia...”.
Habiéndose fijado en la cuestión primera del fallo la no discutida exteriorización material del hecho (aún sin una circunstanciación detallada), la violencia física independiente del uso del cuchillo, no hay entonces obstáculo para computar ese dato como una pauta agravante que, en el caso, además, el sentenciante se encargó de catalogar como una particularidad que excedía la necesidad requerida por el apoderamiento.
Voto entonces por el rechazo íntegro del recurso.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del Dr. Mahiques salvo en cuanto excluye como agravante de la pena la violencia ejercida contra la víctima, toda vez que establecido que la misma excedió la necesaria para la consumación del hecho pues la víctima no ofreció resistencia, configura un modo comisivo que eleva el contenido injusto de la conducta.
Voto en consecuencia por el íntegro rechazo del recurso.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:

I) RECHAZAR POR IMPROCEDENTE, con costas, el recurso de casación interpuesto por la señora defensora oficial departamental, doctora Susana M. Pérez de Sheehan, contra la sentencia dictada por el tribunal en lo criminal Nº2 de Mercedes con fecha 9 de octubre de 2003, por la cual se condenó a J. D. M. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas en concurso real con hurto de vehículo dejado en la vía pública (artículos 5, 12, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 55, 163 inciso 6º y 166 inciso 2º del Código Penal).
Rigen los artículos 448, 449, 456, 458, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase a la instancia de origen.
Jorge Hugo Celesia - Fernando Luis María Mancini - Carlos Alberto Mahiques.



Texto incorporado el: 2008/08/17. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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