El ciudadano, el terrorista y el enemigo

por Themis Maria Pacheco de Carvalho


1. Introducción

A primera hora de la mañana del día 11 de marzo de este año de 2004 mucho ha cambiado en España, ha nacido una nueva España, triste, temerosa, preocupada y desconfiada de todo lo que le rodea bien como de todas las personas.
Lo ocurrido en Madrid con el terrible atentado terrorista, donde tantos han muerto y otros tantos más heridos, en aquel que ha sido el más grave crimen en Europa, después de la Segunda Guerra, ha generado en todas las personas, además de una gran inseguridad y miedo, dudas acerca de la autoría, y de las causas, ¿quien podría haber hecho algo así contra tantos inocentes, cuando estos se dirigían a sus trabajos y escuelas, cuando el día empieza y todos tenemos las tareas diarias por cumplir?. Mientras las dudas, teníamos una certeza, fue un hecho de terror, un atentado terrorista.
Después del que ocurrió, las preguntas más inmediatas eran quienes pondrían haber cometido tal barbarie: sí el grupo nacionalista ETA, o algún grupo radical islámico, en especial el AL QAEDA. Encontrar los culpables definiría el resultado de las elecciones previstos para pocos días después, en el 14 de marzo.
Desde las primeras horas las investigaciones apuntaban a atribuir la autoría del suceso al grupo islámico AL QAEDA y esto tuvo una importancia fundamental para el resultado de las elecciones a favor del partido de izquierda, el PSOE, que, por fin, ha obtenido la victoria.
El interés del AL QAEDA en influir, negativamente, en la política española ha sido por el hecho de haber el gobierno español, en la Presidencia del D. José Maria Aznar, apoyado a los Estados Unidos en la guerra del Irak mientras en contra de lo que ha sido el deseo de la populación civil española que se ha manifestado masivamente en las calles1.
Los dramáticos acontecimientos del 11-M (como ha decidido llamar la prensa) refleten algo muy grave y extremadamente peligroso, un grupo terrorista fanático actúa en un Estado Democrático de Derecho, interviene en un proceso democrático, manipulando a los hechos, a las personas y a las situaciones de modo a construir algo a su favor, a demostrar la fuerza que por ventura cree tener, hace víctimas para vengarse de actitudes de política internacional entre naciones libres, soberanas y democráticas, como forma de protestar contra decisiones de gobiernos contrarias a sus intereses.
Cobrar la deuda de gobiernos democráticos que deciden contra los deseos de la población, es algo que el pueblo hace en el momento adecuado: al votar, con el arma que la democracia pone en sus manos: con el voto. Jamás con bombas y a costa de vidas humanas, a costa de tanto sufrimiento.
Temo, ahora, por el futuro de todas las naciones. Después del ocurrido y de lo que resultó de las urnas. El terrorismo y en especial, los miembros dirigentes del AL QAEDA, se queda probado que son los responsables, por supuesto, se juzgaran más fuertes que antes para luchar por lo que creen es lo justo, y justo para ellos, por supuesto, no tienen el mismo concepto para nosotros2.
Seguro que ahora creen que pueden hacer de los atentados terroristas con miles de victimas civiles e inocentes, muchas de las cuales también se han manifestado en las mismas calles españolas contra la guerra de Irak, un camino para obtener lo que desean. Mas para elles, eso no los conmueve, los muertos no les importa, la vida humana para ellos es moneda de manipulación y juguetes para sus objetivos.
Tenemos que quedarnos alerta para los peligros que puedan venir, "no podemos vivir sin preocuparnos con lo que ocurre a nuestro alrededor"3, pero, como estudiosos del Derecho, no podemos, sin embargo, olvidarnos de tratar las cosas como deben de ser tratadas, en su aspecto jurídico, penal y legal. Con la mirada en los derechos y garantías que tenemos todos, incluso los culpables por el 11-M, perante la ley, con lo que garantiza una ley justa e igual para todos, aunque sean terroristas.
Una ley igual para todos es el suporte del Estado Democrático y Social de Derecho en que vivimos y del cual, no es posible alejarse y que no permite que nosotros seamos iguales a aquellos que tratan los "diferentes", aquellos que creen en vidas diferentes, aquellos que piensan diferente y que hacen las cosas de manera que los molesten, como enemigos, que tienen que vencer a cualquier costo. A nosotros, cabe la tarea de mantener la fe en un Derecho penal que trate a todos, a los "enemigos" y los ciudadanos como iguales ante la ley.


2. El concepto de terrorismo.

La sentencia de la Audiencia Nacional, secc. 3ª, de 20.09.1991 en el caso Amedo y Domínguez ha sido en parte responsable por el cambio aplicado en el artículo 571 del Código penal español, tras la reforma llevada a efecto en el año de 1995 para añadir la finalidad política y la subversión de la orden constitucional con graves alteraciones en la paz publica, en el concepto de terrorismo4.
Los cambios causados por esa sentencia, tuvieran origen en virtud de no haber, la misma, considerado que los actos practicados por el GAL5 fueron actos terroristas, una vez que no tenían como objetivo subvertir a la orden política constituida, pero, mantenerla, defendiendo a la estabilidad política, mientras practicando asesinatos, secuestros, lesiones y todos los demás hechos como también los hacen las bandas terroristas.
El Tribunal Supremo al juzgar veintitrés miembros de la Mesa Nacional de la Coalición Política Herri Batasuna6, por el delito de apología al terrorismo, en la sentencia 2/1997 de 29.11.1997 define terrorismo como siendo "una actividad planificada que, individualmente o con la cobertura de una organización, con reiteración o aisladamente, y a través de la utilización de medios o la realización de actos destinados a crear una situación de grave inseguridad, temor social o de alteración de la paz pública, tiene por finalidad subvertir total o parcialmente el orden político constituido"7.
Plasmado queda entonces que para el legislador español terrorista es todo aquel que sea individual, sea por medio de una organización, objetive practicar actos que causen inseguridad, temor social o altere a la paz publica, teniendo por finalidad subvertir a la orden política constituida y que en así siendo carece de mayor protección penal o de protección penal diferenciada e, incluso, más grave.
Para MUÑOZ CONDE y GARCIA ARÁN la sentencia de la Audiencia Nacional y la del Tribunal Supremo merecen reparos y concluyen que terrorismo también puede venir desde los organismos estatales y que "naturalmente, tampoco queda excluido del concepto de terrorismo el que se lleva a cabo desde instituciones estatales o <<terrorismo de Estado>>, pues los graves delitos que se pueden cometer en este caso también <<subvierten8 el orden constitucional>> y, por supuesto, <<alteran gravemente la paz pública>>"9. LAMARCA PÉREZ a su vez argumenta que "el Estado de Derecho rechaza toda discriminación que atienda a las ideologías o programas políticos, cuando éstos son de algún modo tenidos en cuenta han de objetivarse o generalizarse, de modo que cualquier fin político unido a una misma acción penalmente reprochable ha de producir idénticos resultados"10.
España tiene un grave problema con el terrorismo, siendo la banda armada ETA la más conocida, incluso, internacionalmente, y que más problemas plantea. Pero, juzgar que solamente los actos practicados con el objetivo de cambiar el orden político institucional es terrorismo y que no lo es los actos que por ventura tengan por origen organismos estatales con el objetivo de combatir a los organismos terroristas manteniendo el orden constitucional y institucional vigente, aunque hagan uso de las mismas prácticas violentas, merece reproche por vez que nivela el Estado y el terrorista y en así siendo las palabras de FERRAJOLI tienen aquí un especial significado "un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solamente pierde cualquier legitimidad, sino contradice su razón de ser, poniéndose en el mismo nivel que los delincuentes"11, pues seguro es que el "terrorismo estatal" también hace uso de la violencia, es organizado y tiene el elemento teleológico indispensable, que es la finalidad política, mientras sea para mantener el orden establecido e, incluso, altera la paz publica.
Juzgar que los actos que tengan por fin mantener el orden político-institucional vigente no es terrorismo, rompe con lo que SIERRANO-PIEDECASAS llama de "los tres pilares sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico: la igualdad ante la Ley, la libertad de los individuos y la justicia"12, la igualdad ante la ley no hace diferencia entre los actos practicados por las personas comunes y los actos también ilegales que por ventura los practiquen los agentes del Estado, mientras con la idea de que lo hacen para mantener a la estabilidad del gobierno y por consecuencia la "paz del pueblo".
La legislación británica también excluye el terrorismo del Estado, del concepto de terrorismo. Para el Terrorism Act 2000, terrorismo es calificado "como el uso o la amenaza de acción que tengan por objetivo influenciar al Gobierno o intimidar a la población o a parte de la población, y dicho uso o amenaza se hagan con el fin de promover una causa política, religiosa o ideológica; y cuando la acción incluya, entre otros medios, la violencia grave contra una persona, daños graves a la propiedad o a la creación de un grave riesgo para la salud o seguridad públicas".13
La legislación penal española, incluso con los recientes cambios añadidos y a vigorar a partir de 01.10.2004 mantiene en los artículos 571 y 577 el mismo concepto sobre terrorismo y, por consecuencia, mantiene la exclusión de los actos practicados por el terrorismo estatal fuera del alcance de las leyes penales, lo que, en verdad, no es compatible con un Estado Social y Democrático de Derecho como lo es el Estado Español.


3. Críticas al especial tratamiento agravatorio de los delitos comunes cuando son practicados con el fin de subvertir a la orden político.

El capítulo V del Código Penal Español trata de los crímenes de la tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos y de los delitos de terrorismo. Los delitos de terrorismo propiamente dichos quedasen en la sección 2 artículos 571 a 580, inclusive. Aquí el legislador ha mantenido lo concepto anterior de terrorismo y, incluso, como ya dicho, lo tratamiento diferenciado para los crímenes practicados con el objetivo de subvertir a la orden constitucional y política vigente.
Tal tratamiento diferenciado es para que tengan estes crímenes una punición más rigorosa, con penas que exceden en mucho a las conminadas para los mismos delitos pero practicados sin finalidad política, demostrando así, al ciudadano, la preocupación que el Estado tiene con el terror y como dedicase a combatirlo de forma más eficaz y grave, aunque con el uso de lo llamado "Derecho Penal del Enemigo" buscando un mayor rigor punitivo sin descuidarse, mientras tanto, de lo cuanto puede tener de provecho una legislación con mayor punibilidad, en especial, en épocas preelectorales. Esto no es aplicable solamente a las leyes antiterroristas o a España, pero a todos a los demás países de nuestro entorno14.
LAMARCA PÉREZ, en uno artículo publicado en el año de 1989 pero que es actual hasta ahora, hace críticas sobre los frecuentes cambios ocurridos en especial por último los con las Leyes Orgánicas 3 y 4 de mayo del año de 1988 que han incorporado a la legislación común las leyes especiales antiterroristas. Para la autora los constantes cambios hacen generar dudas cuanto a la normativa vigente en determinado momento mientras tengan por objetivo "agravar la responsabilidad criminal de los autores de determinados delitos cuando se trate de <<personas integradas o relacionadas con bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes>>"15.
Ahora cuando se aproximaban las elecciones generales de 14 de marzo, ocurrió un nuevo cambio en las leyes penales mientras mantengan los delitos de terrorismos punidos de igual manera ó sea, más gravosa, que los mismos delitos practicados sin la finalidad subversiva, a esto ALBRECHT llama de "uso político del Derecho penal"16 y hace criticas a lo que llama de hipertrofia del Derecho penal diciendo que "las leyes penales no sirven solamente para los fines instrumentales de la efectiva persecución penal, sino que deben fortalecer los valores y las normas sociales. La discusión política, mediante la atención a grupos de intereses, aterriza en el ámbito de la legislación. Incluso los "intereses abstractos del propio Estado" se dan cita en los caminos de la actividad legislativa"17, en la actual modernidad hemos visto una expansión del Derecho penal que busca más satisfacer a sectores de la población en busca de mayor punición para algunas formas específicas de delincuencia en detrimento de los fines de un Estado Democrático de Derecho en todo lo contexto que esto representa.
BUENO ARUS dice que "el Derecho penal antiterrorista debe seguir siendo un Derecho protector de bienes jurídicos fundamentales y un Derecho que reúna los clásicos e irrenunciables requisitos de legitimidad (democrática), validez (constitucional) y eficacia (aceptación social) y que no transforme el Estado de Derecho en un "Estado autoritario de Derecho"18.
Esta manera más rigurosa de tratar a la delincuencia por motivos políticos, no confundir con la delincuencia política19, tiene dado origen a muchos debates doctrinarios acerca de la legitimidad de los mismos, en verdad representa un cambio del Derecho penal del hecho, que es lo nuestro, hasta uno Derecho penal del autor, que según palabras de Roxin es "lo que hace culpable aquí al autor no es ya que haya cometido un hecho, sino sólo el que el autor sea "tal" se convierte en objeto de la censura legal"20, en este caso, el autor es el enemigo y así se lo aplica el "Derecho penal del enemigo".
Los delitos de terrorismo tipificados en el ordenamiento penal español tienen los mismos bienes jurídicos ya anteriormente protegidos por otros artículos del mismo ordenamiento, pero, en este caso, con una pena mucho más larga o grave.
El delito terrorista de estrago o incendio previsto en el artículo 571 tiene una pena de prisión en abstracto que varia desde un mínimo de quince (15) a un máximo de veinte (20) años, sin perjuicio de la pena que les corresponda sí se produjera lesión para la vida, la integridad física o la salud de las personas. Mientras la conducta prevista en el artículo 346 para lo mismo delito de estrago aunque "común" la pena de prisión empeza en uno marco legal que es de un mínimo de diez (10) años con un máximo previsto de veinte (20) años cuando los estragos importen necesariamente en un peligro para la vida o integridad de las personas pero, sin que ocurran tales peligros, la pena prevista baja para aquella contenida en el artículo 266 y que es de uno (1) a tres (3) años, aquí es posible ver como lo tratamiento penal es diferente para el terrorista y para aquelle que no lo es.
Exacerbación de tal orden no se justifica, el único cambio que hay, incluyéndose el dolo, es en la figura del autor que en el artículo 571 es aquelle que pertenezca, actúa al servicio o colabora con banda armada, organización o grupo cuya finalidad sea la de subvertir la orden constitucional o alterar la paz pública.
En el caso español las penas previstas en el artículo 572 y a sus apartados incrementan para desde hace veinte (20) hasta treinta (30) años en caso de que ocurra muerte de la víctima de delito terrorista, mientras que la pena prevista para el mismo delito pero sin el fin de cambiar la orden política es de diez (10) a quince (15) años como determina el artículo 138 del Código Penal. De igual manera ocurre con las demás conductas previstas en los otros artículos de este capítulo
A título de ejemplo, examinando lo que ocurre con los artículos 574 y 577 MUÑOZ CONDE juzga tratarse de "delito cualificado por el resultado" lo que viola los principios de proporcionalidad y culpabilidad y que la agravación por el resultado solamente podría imponerse caso ocurriesen al menos con imprudencia. "Aun así, la agravación sólo debería aplicarse en caso de que los resultados de muerte o de lesiones sean imputables a título de dolo por lo menos eventual"21.
Otro cambio de especial gravedad ha sido el endurecimiento para conseguir el tercer grado penitenciario, de lo cual han quedado excluidos los condenados por delitos de terrorismo y trafico de drogas, cuando cometidos en el seno de organizaciones criminosas. LÓPEZ PEREGRIN tiene un ejemplo ilustrativo "un terrorista hubiera sido condenado por tres muertes a 30 anos de prisión cada una, sólo podría acceder al tercer grado cuando le quede por cumplimiento un quinto de 40 - máximo legal-: se le permitiría - y ello sólo en casos excepcionales, de pronóstico favorable de reinserción social y evolución positiva del tratamiento, además de los requisitos anteriormente vistos de garantía de cumplimiento de la responsabilidad civil, colaboración con las autoridades y signos inequívocos de abandono de la actividad terrorista - acceder al tercer grado cuando ya ha cumplido ¡32 años de prisión!"22. Cambio de igual manera maléfico fue la dificultad creada para obtener la libertad condicional al condenado por delitos de terrorismos, lo que es regulado por los artículos 90, 91 y 93 del Código Penal Español.
Aún que con lo que dicen algunos de los más importantes doctrinadores españoles, a respecto de la exacerbación de las penas previstas para los delitos de terrorismo, lo que hemos percibido es que los legisladores transnacionales y, incluso, los organismos como la Organización para las Naciones Unidas tienen cambiado para lo que es una mayor punibilidad contra este tipo de delito. El Comité contra el terrorismo creado en 28.09.2001 es un órgano de la ONU y lo cual prevé que se enjuicie a toda persona que de cualquier manera intervenga en la financiación, planificación, preparación o ejecución de actos terroristas, o que apoye los mismos y que los Derechos nacionales tipifiquen dichos actos como delitos graves, con sanciones proporcionadas a su gravedad23.
En el seno del Consejo de la Unión Europea, la Decisión Marco de 13.06.2002 contiene en su artículo 5 que los delitos de terrorismo sean "sancionados con penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, que puedan dar lugar a la extradición (n. 1º,). Pero, además, obliga a los Estados a que sancionen estos delitos cuando tengan carácter terrorista con penas privativas de libertad superiores a las que el Derecho nacional prevé para tales delitos cuando no concurren las específicas finalidades previstas en el art. 1.1."24.
Queda así configurado el carácter más punitivo del Derecho penal en materia de delitos de terrorismo en lo que el autor es un enemigo del Estado y de la paz publica y, en así lo siendo, es legal y legítimo imponerle una mayor punibilidad25 pero, hago la pregunta de MUÑOZ CONDE "¿ es compatible esta distinción con el principio de que todos somos iguales ante la ley?"26.


4. Terrorismo y fines de la pena.

El surgimiento del Estado Social de Derecho, de acuerdo con MIR PUIG27, se dio entre las dos grandes guerras mundiales cuando el Estado preocupado con el bienestar de los ciudadanos buscó medios jurídicos eficaces y democráticos de garantizar la pacífica convivencia entre todos y para ello incluye fines preventivos y limites democráticos oriundos de la tradición liberal del Estado de Derecho "es decir, de Estado gobernado por el Derecho emanado de la voluntad general, expresada por los representantes del pueblo, en cual radica la soberanía nacional" y buscando "aunar, superándolos, los modelos de Estado liberal y Estado social"28.
Para MIR PUIG "el carácter democrático de ese Estado aparece vinculado, pues, a la síntesis del Estado social y del de Derecho, y expresa tanto la necesidad de libertad "real" - oponiéndose a que el "Estado social" dirija sólo su intervención en beneficio de ciertos grupos - como "formal" - cerrando el paso a la posibilidad de un "Estado de Derecho" no controlado por todo el pueblo - para los ciudadanos"29.
El Derecho Penal de un Estado Social y Democrático de Derecho se orienta por y para los ciudadanos, con la finalidad de prevención general y especial, debiendo originarse del consenso entre estos sin, mientras tanto, abdicar de su función intimidadora, se orienta hacia todos los ciudadanos con vista a siempre conseguir la paz social. Para MIR PUIG el Derecho penal Democrático de derecho "no solo debe defender de los delincuentes a la mayoría, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentar ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal"30 queda claro aquí el objetivo de la reeducación, de mejora o resocialización del delincuente respetando, sin embargo a los derechos fundamentales que son inalienables.
MIR PUIG considera que el ideal o compromiso democrático además de impedir la aplicación de penas crueles y deshumanas, debe ofrecer alternativas de reeducación y reincorporación social del condenado. En la práctica, esto significa decir que el Estado debe buscar la reeducación del encarcelado y para ello hay que disponer de un mínimo de condiciones y que el cumplimiento de la pena debe estar orientado hacia este fin con objetivos de prevención especial.
Resocializar significa una finalidad reeducadora, con el objetivo de reintegrar en la sociedad individuos que rompieron con las reglas sociales de convivencia y, posteriormente, después de haber sido sometidos a juzgamientos judiciales y recibieren la punición legalmente impuesta, les sea permitido o proporcionado durante el cumplimiento de la condena, aprender a respetar las normas sociales y a tener, en sociedad, una convivencia pacífica y harmoniosa integrada a la misma. Para MUÑOZ CONDE "el objetivo de la resocialización seria, en última instancia, el respeto y la aceptación por parte del delincuente de las normas penales con el fin de impedirle cometer en el futuro nuevos delitos"31.
La Constitución española en el artículo 25.2 considera ser fin de la pena privativa de libertad la reeducación y la reinserción social del condenado32. Mientras tanto, para los terroristas no hay ese objetivo de resocializar o reintegrar a la sociedad una vez que imponer una pena de prisión de hasta 40 años33 y determinar lo su cumplimento íntegro e efectivo, sin posibilidad de reducción por el trabajo no parece tener en esto cualquiera finalidad resocializadora, ¿a quien interesa resocializarse o no desocializarse tras una condena de 40 anos?34. Además el límite de 30 anos para cumplimiento de penas privativas de libertad, hacia parte del ordenamiento jurídico penal español desde el año de 187035. Para LÓPEZ PEREGRIN este cambio para el cumplimiento íntegro de la condena "supone en muchos casos prácticamente instaurar la cadena perpetua"36, lo que es correcto, el terrorista tiene pocas o ninguna chance de dejar la cárcel.
El artículo 579.3 habla de la reducción de la pena en un o dos grados, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, confiese los hechos a que haya participado a las autoridades, ayude a impedir a ocurrencia de nuevos delitos, ayude a obtener pruebas decisivas, a captura y identificación de bandas armadas, organizaciones terrorista a que haya pertenecido o con las que haya colaborado37. Aquí, hay un premio a la delación, instituto éticamente criticado en todos los aspectos, lo que merece rechazo. Sobre delación y arrepentimiento así habla MUÑOZ CONDE "...o que o obliga a una colaboración activa más allá del arrepentimiento, exigiendo un cambio ideológico o incluso la "delación" de compañeros. Pero la institución del "arrepentido" ha tenido poco efecto en la lucha antiterrorista,..."38.
Cuanto a satisfacer a la responsabilidad civil MUÑOZ CONDE considera que "... exigir la satisfacción de las responsabilidades civiles es ignorar que su importe es difícilmente indemnizable por un terrorista aislado, que generalmente carece de patrimonio suficiente para satisfacerlas, y olvidar que ya existe una ley de indemnización a las víctimas del terrorismo, que justamente por eso concede esas indemnizaciones, independientemente de que el condenado pueda o no satisfacerlas"39.
Así considerando, no es posible decir que cuanto a los terroristas la pena mantiene los mismos fines de prevención especial previsto en la Constitución Española. MIR PUIG juzga que "es evidente que frente a los delincuentes por convicción, políticos, terroristas, no cabe intentar la persuasión por la fuerza de un tratamiento"40, la adhesión al tratamiento debe ser espontánea para todos a los penados pero, tenemos que saber que la ley no hace diferencia entre clase de penados, como también, no hace previsión de finalidad de inocuizar determinados delincuentes, de aplicar penas que tengan finalidad retributiva, donde la pena es aplicada como castigo, no interesando al sistema el resultado que pueda tener su aplicación, sea para el condenado o sea para la sociedad. En este caso, la pena no tiene por fin resocializar o pelo menos, no desocializar. La pena aquí no tiene otra finalidad que no aquella de retribuir al mal con otro mal.
No es posible olvidarnos de que estamos en un Estado Social y Democrático de Derecho regido por la ley que debe ser cierta, previa e igualitaria para a todos los ciudadanos


5. Conclusión

La pena privativa de libertad tiene fines disuasorios, tiene por objetivo que el delincuente no cometa delitos o que después de cumplir una condena no vuelva a delinquir.
¿Un delincuente por convicción41, un terrorista en especial, sufre los efectos disuasorios que la pena puede tener?, Preguntase, además, se el terrorista teme los juzgados, se teme las condenas, se les molesta el contenido o grado de las penas. Seguro que esto no les molesta, no les toca la falta de garantías, la incomunicabilidad, las diligencias de entradas y registros domiciliarios. En el mismo sentido, LÓPEZ PEREGRIN "en relación en concreto a los delitos de terrorismo, o a cualquier otro delito subsumible en lo que se denomina delincuencia por convicción, mucho menos. Pensemos en el caso español. Personalmente estoy convencida de que el aumento del límite máximo de cumplimiento efectivo a 40 años no incidirá en lo más mínimo en la decisión de quien planee una serie de asesinatos terroristas. Ni siquiera la perspectiva de que esos 40 años se tengan que cumplir efectivamente y sin acceso al tercer grado ni a libertad condicional. Con mucho, puede darse el efecto contrario, pues el trato diferenciado (más gravoso) al terrorismo puede ser usado por el entorno terrorista como un argumento más de la necesidad de la "lucha armada""42.
ULRICK BECK habla de los terroristas suicidas "el que perpetra atentados terrorista es, por así decir, la antiimagen más radical del homo economicus. Puesto que no conoce freno económico o moral alguno, es vehículo de la atrocidad más absoluta. El acto suicida y el terrorista suicida son singulares en sentido estricto. Ni el suicida puede cometer dos veces un atentado suicida ni es necesaria ninguna autoridad estatal que lo declare culpable. Tal singularidad queda sellada con la simultaneidad de acto, autoinculpación y autoextinción. Estrictamente hablando, los Estados no tienen por qué buscar a los terroristas suicidas para probar la culpabilidad de los mismos. Los culpables se han revelado y condenado en su acción"43.
Con lo dicho arriba es posible concluir que se el delincuente terrorista suicida en el momento que decide practicar el delito no le toca perder la propia vida mientras tira la de otros, además de afrontar al Estado al impedir a éste de juzgarlo y de aplicar a la ley, aún es posible a los legisladores creer que ¿penas más graves tienen efecto de disuadir al delincuente terrorista?, ¿o la pena tiene apenas lo efecto de mayor rigor punitivo con el "uso político del Derecho penal", teniendo por fin inocuizar, incapacitar al delincuente segregando-o por el mayor plazo posible?. Lo que hace legítimo la intervención de Derecho penal, no es lo sentimiento de venganza, pero mantener a la orden social.
Tratar al autor de ciertos delitos como enemigo es legitimar a la existencia de un Derecho penal de emergencia, con vigencia excepcional y aplicación diferenciada, tal práctica rompe con los fundamentos de un Derecho penal garantista vigente en el Estado Social y Democrático de Derecho.


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Notas

* Fiscal en São Luis, capital de la província del Maranhão, Brasil.
Especialista em Ciências Criminales por la UFSC
Doctoranda en Derecho penal en la Universidade Pablo de Olavide. Sevilla-España

1 BECK, Ulrick. Sobre el terrorismo y la Guerra. Barcelona: Ed. Piados, 2003 p. 49 cuando habla de Estado y soberanía habla que "... las alianzas globales son necesarias no sólo para la seguridad exterior sino también para la interior. Antes, se consideraba que la política exterior era cuestión de elección, no de necesidad. Hoy, en cambio, lo que prevalece es un tanto-lo-uno-como-lo-otro novedoso: la política exterior y la interior, la seguridad nacional y la cooperación internacional están perfectamente ensambladas. Ante la amenaza del terrorismo globalizado (pero también de las crisis financieras, las catástrofes climáticas, el crimen organizado), el único camino hacia la seguridad nacional es la cooperación transnacional. El paradójico principio de que los Estados tienen que desnacionalizarse de intereses nacionales y transnacionalizarse, o sea, ceder parte de su autonomía para superar sus problemas nacionales en el mundo globalizado, tiene plena validez." (cursivas en el original). Esta idea tal vez explique la opción del gobierno español por apoyar la guerra de Irak.
2 BECK. Sobre el terrorismo... pp. 28 habla de que tras "las espantosas imágenes de Nueva York, los grupos terroristas se han consolidado de golpe como nuevos actores globales en competencia con los Estados, la economía, la sociedad civil. Las redes terroristas son en cierto modo ÖNG de la violencia"...".
3 SARAMAGO, José. En el claustro del año de 2003 en la Universidad Pablo de Olavide.
4 DE PRADA SOLAESA, José Ricardo. "Delitos relacionados com el terrorismo em el Código Penal de 1995". Jueces para la Democracia. 25, marzo, 1996, p.74. . Véase también el artículo de LAMARCA PÉREZ, Carmen, "Sobre el concepto de terrorismo (a propósito del caso Amedo)" en ADPCP, Madrid, tomo XLVI, pp. 535-559.
5 Grupo Antiterrorista de Liberación que surgió en el año de 1983 y que tenia la participación y apoyo de magistrados, políticos, policías y que entre otras actividades reivindicó los asesinatos de militantes del ETA. Véase el libro: El GAL ó el terrorismo de Estado en la Europa de las democracias, publicado por Txalaparta.
6 En uno programa político los miembros de la Mesa Nacional de la Coalición Herri Batasuna y algunos miembros del Parlamento de la Comunidad Autónoma del País Vasco fueron acusados de apología al terrorismo por ceder sus espacios electorales gratuitos para que fuera exhibido un vídeo propagandístico elaborado por la banda terrorista ETA. Véase ASÚA BATARRITA "Apología del Terrorismo y colaboración con banda armada: Delimitación de los respectivos ambitos típicos" en La Ley, 1998, D-158, Tomo III pp. 1638-1646.
7 MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. "Reformas penales en materia de terrorismo". En Actualidad penal. N. 48, 25 al 31 de diciembre de 2000, p. 1010.
8 Subvertir. (Del lat. subvertere). tr. Trastornar, revolver, destruir, especialmente en lo moral. MORF. conjug. c. sentir. en REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, tomo II, 22a. edicción, Madrid. Ed. Espasa Calpe, 2001, p. 2102.
9 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes, Derecho penal, parte especial. Valencia: ed. Tirant Lo Blanch, 14ª ed., 2002, p. 866 (comillas en el original).
10 LAMARCA PÉREZ. "Sobre el concepto..."p. 549. (cursivas en el original).
11 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.318. Para BUENO ARUS, Francisco. "Principios de la legislación antiterrorista" en Estudios de Derecho Penal en Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asua. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Universidad Complutense, monográfico 11, Madrid: junio 1986 pp. 143, lo Estado que combate al terrorismo con métodos terroristas en definitivo concede razón a los mismos que combate, "haciendo bueno el triunfo de quien pueda demostrar mayor fuerza" .
12 SERRANO-PIEDECASA, J. R. "Tratamiento jurídico-penal del terrorismo en un estado de derecho". En El derecho penal ante la globalización, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura et al (coord.). Madrid: Editorial Colex, 2002, p. 77.
13 BLANCO CORDERO, Isidoro. "Terrorismo internacional: la amenaza global" en El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad . DÍAZ SANTOS, M. Rosário y FABIÁN CAPARROS, Eduardo A.(coord.) Madrid: Editorial Colex, 2003, p 224, en cita al Terrorist Act 2000 en la página web. www.uk-legislation.hmso.gov.uk/acts/2000/20000011.htm
14 CANCIO MELIÁ, Manuel. ""Derecho Penal" del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código penal español después de la LO 7/2000" en Jueces para la Democracia, 44, julio 2002, Madrid: pp. 19-26. El Código Penal Español fue alterado ahora en diciembre del año de 2003 por las LO 15/2003 y 20/2003.
15 LAMARCA PÉREZ, Carmen. "La última recepción de la normativa antiterrorista en la legislación común" en ADPCP, Tomo XLII, enero-abril, Ministerio de Justicia, Madrid: 1989, p. 955-957 (cursivas en el original). El uso de lo adjetivo rebelde puede tener la connotación de que no son rebeldes los actos que vienen del interior del Estado. El año de 2003 fue fértil en cambio en la legislación penal y penitenciaria en España.
16 ALBRECHT, Peter-Alexis. "El Derecho penal en la intervención de la política populista" en La insostenible situación del Derecho penal. ROMEU CASABONA, Carlos Maria (dir.) Granada: Editorial Comares, 2000, p. 479.
17 ALBRECHT. "El Derecho penal..." p. 478 (original entre comillas).
18 BUENO ARUS. "Principios de la legislación..." pp. 144 y 143.
19 Para GARRIDO, Vicente, STANGELAND, Per y REDONDO, Santiago. En Principios de criminología, Valencia, 2a.ed, Tirant lo Blanch, 2001, "delincuente político es alguien que resulta perseguido por llevar a efecto actividades que son reconocidas como legítimas por las democracias internacionales" nota 1 p. 669.
20 Roxin, Claus. Derecho Penal, parte general. Tomo I, Fundamentos, la estructura la teoría del delito. Traducción y notas de la 2ª ed. Alemana Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid: ed. Civitas, 1ª ed 1997, 1ª reimpresión 2001, p. 177.
21 MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN. Derecho penal. Parte especial. p. 868. Véase también sobre el mismo tema: CARBONELL MATEU, Juan Carlos. "Delitos contra el orden público" en Derecho Penal. Parte Especial, 2a, edición revisada y actualizada conforme al Código Penal de 1995 pp.801 y ss.
22 LÓPEZ PEREGRIN, Carmen. "Lucha contra la criminalidad mediante el cumplimiento integro y efectivo de las penas?". Revista Española de Investigación Criminológica. www.criminologia.net acceso en 16.03.04 a las 14:15 p. 9.
23 BLANCO CORDERO, Isidoro. "Terrorismo internacional ..." p. 215.
24 BLANCO CORDERO. "Terrorismo internacional: la..." p. 225.
25 GARRIDO, STANGELAN y REDONDO alertan para lo peligro que hay para los estados democráticos en buscar formas de punir a quien no tienen ni respectan reglas y que en así lo siendo, suelen abusar y romper con las garantías propias de un estado de derecho. Principios de criminología p. 681.
26 MUÑOZ CONDE, Francisco. "¿Hacia un derecho penal del enemigo?". El País, 15.01.2003.
27 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general. 6ª ed, Barcelona: Ed. Reppertor, 2002, pp.99-101
28 MIR PUIG, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho. Barcelona: 2ª. Ed, ed. Bosch, 1982, pp.20 y 19.
29 MIR PUIG. Función de la pena... p. 23.
30 MIR PUIG. Función de la pena... pp 33-4.
31MUÑOZ CONDE, Francisco. "La resocialización del delincuente, análisis y critica de un mito". Cuadernos de Política Criminal, 7, 1979, p.96.
32 art. 25.2 de la Constitución española: "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vea expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y el desarrollo integral de su personalidad".
33 Art. 76 apartado "d" del Código Penal Español. Este artículo ha sido modificado por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio. Lo máximo es aplicado cuando el sujeto es condenado por dos o más delitos graves y, al menos en dos de ellos sea prevista una pena superior a 20 anos (76.c) o por dos o más delitos de terrorismo y al menos uno de ellos sea castigado por la Ley con pena superior a 20 años.
34 En este sentido véase MUÑOZ CONDE, "¿Hacia un derecho...?". MUÑOZ CONDE y GARCIA ARÁN, Derecho penal, parte especial p. 874 cuando hablan de la imposibilidad del terrorista individual además de la confesión y abandono del terrorismo, colaborar con las autoridades para capturar otros terroristas e impedir nuevos delitos. VERCHER NOGUERA, Antonio en "Terrorismo y reinserción social. Nuevas perspectivas", en La Ley, D-71, tomo II, 1976 pp.1300-11303.
35 VERCHER NOGUERA. "Terrorismo y reinserción..."p. 1301.
36 LÓPEZ PEREGRIN. "Lucha contra la ..."p. 7.
37 Art. 578.3. del Código Penal Español.
38 MUÑOZ CONDE. "¿Hacia un Derecho... ?" comillas en el original.
39 MUÑOZ CONDE. "¿Hacia un Derecho...?". En el ataque terrorista de 11 de marzo a tres trenes en Madrid donde a perdido la vida 200 personas y más de 1400 heridos cuya autoría fue reinvidicada por AL QAEDA, el Gobierno Español de pronto a concedido indemnizaciones a cada una de las víctimas fatales de € 50.000,00.
40 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, p. 92-93.
41 La Constitución de España en el artículo 16.1 "garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley". Véase sobre el tema la obra de BAUCELLS I LLADÓS, Joan. La delincuencia por convicción. Valencia: Editora Tirant lo Blach, 2000, 439 p.
42 LÓPEZ PEREGRIN. "¿Lucha contra la...?" p. 13, paréntesis y comillas en el original. La triste profecía se ha cumplido en el día 11 de marzo de 2004 con los ataques terroristas en Madrid.
43 BECK. Sobre el terrorismo y..." p. 30.

Texto incorporado el: 2011/01/27. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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