Prisión preventiva: criterio procesalista y sustancialista. Recepción jurisprudencial. Crítica a la normativa vigente en la provincia de Mendoza.

Por Juan Manuel Sánchez Santander y Verónica Trombatore

 

I.- INTRODUCCIÓN

                    En un análisis genérico de las medidas de coerción personal, ineludiblemente, por imperio doctrinario y jurisprudencial, se debe desarrollar la temática referida a la existencia de riesgo procesal como presupuesto de procedencia de las mismas. Asimismo, inexorablemente, la temática me introduce en la búsqueda constante del equilibrio entre garantías constitucionales del acusado y eficacia del proceso penal, en la cual todos los operadores jurídicos se ven inmersos cotidianamente.

                     Lógicamente, al estudiar el instituto de la Prisión Preventiva, la temática de mención en el párrafo precedente adquiere mayor relevancia, toda vez que aquella es la medida de coerción privativa de libertad más gravosa prevista en la normativa procesal.                                                   

                      Por el presente trabajo, pretendemos introducirnos en el estudio del instituto procesal aludido, afirmando la necesidad de su concepción con carácter excepcional y subsidiario, como así también el riesgo procesal – traducido en entorpecimiento de la investigación o peligro de fuga – como requisito esencial para la imposición de dicha medida de coerción.

                     Para ello deberemos analizar la doctrina más caracterizada en la materia, a efectos de poder afirmar fundadamente que urge la implementación de este criterio procesalista para la aplicación de la prisión preventiva en la normativa vigente. Así también, a efectos de enriquecer el debate, se abordará el criterio sustancialista, haciendo un breve análisis de sus postulados.

                     A manera de adelanto de conclusiones, podemos afirmar que se debe eliminar definitivamente la valoración de parámetros sustancialistas al momento de decisión de aplicación de tan gravosa medida de coerción. En este sentido se analizará la jurisprudencia vigente en la materia que apoya dicha línea de pensamiento, propugnando la acreditación del riesgo procesal como requisito esencial de procedencia.

               Por último se hará un estudio pormenorizado de la normativa procesal vigente en la Provincia de Mendoza, realizando una crítica estructural del mismo, a partir de los criterios mencionados y la Jurisprudencia dominante.


II- DESARROLLO

                    La prisión preventiva es una institución procesal que permite la detención del imputado durante la substanciación del proceso seguido en su contra, sin que exista sentencia condenatoria firme, siempre y cuando concurran determinadas circunstancias que hicieran peligrar la eficacia del sistema penal, representadas por el peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación. Para que no sea utilizada de manera generalizada, como pena anticipada o como medida de seguridad, los indicadores deben estar correctamente definidos para alcanzar la finalidad de una medida cautelar excepcional de naturaleza asegurativa y, por lo tanto, con fines diferentes a los mencionados.

                  Al momento de aplicarse esta gravosa medida coercitiva privativa de libertad, lo que se está poniendo en juego son dos fuerzas que se contraponen: por un lado, la eficacia del proceso penal y, por otro, las garantías constitucionales del incuso.

                     El Estado tiene el deber de investigar y perseguir los hechos delictivos que llegan a su conocimiento. Si este poder careciera de límites, estaríamos frente a un Estado totalitario. En un Estado de Derecho el poder punitivo siempre debe estar estrictamente limitado mediante leyes previas, claras y precisas. En este sentido, el Poder Legislativo describe los supuestos en que el Estado – encarnado en el Ministerio Público Fiscal y Poder Judicial - puede perseguir y juzgar a las personas, investigándolas y llevándolas a juicio. Así también, cuando aquel se vea imposibilitado de realizar esta tarea, por las acciones mismas del imputado, el legislador faculta a detenerlo preventiva y provisionalmente para asegurar aquellos objetivos.

                         Por otro lado, cabe destacar, que gozando toda persona de un estado jurídico de inocencia por imperio constitucional, todas las medidas cautelares deben ser excepcionales, en especial, la prisión preventiva. Así se ha dicho que “el estado de inocencia es una garantía de la seguridad jurídica para los individuos. Las medidas de coerción son garantías para la eficaz realización del orden jurídico”[1] y el “poder estatal únicamente se permite y tolera de modo provisional como concesión excepcional, impuesta por la necesidad, como ultima ratio para administrar justicia, aspecto que supone su carácter subsidiario, de modo tal que no basta probar que el encierro cautelar resulta idóneo para asegurar la realización de la ley sustantiva, sino que éste no es sustituible por otros modos de intervención estatal menos intensos, de menor gravedad para el sometido a proceso.”[2]

 
                          En este sentido, se puede definir a la Prisión Preventiva como “la privación de la libertad ordenada antes de la existencia de sentencia firme, por el tribunal competente en contra del imputado, basada en el peligro de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o para evitar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad”. [3]

 

 

II.1.- Aspectos vinculados a la regulación de la prisión preventiva.

 

                                                                Siguiendo el estado jurídico de inocencia del encartado durante el transcurso del procesal penal previsto por nuestra Carta Magna, podemos afirmar que encarcelar a quien aún no fue declarado culpable constituiría una violación al principio de inocencia, de modo que la prisión preventiva carece de un fundamento legítimo. Por ese motivo, es que el derecho a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso[4] sólo puede ceder en situaciones excepcionales, como se dijera precedentemente.

                                                                De esta forma, la discusión gira en torno a qué se deberá tener en cuenta para determinar si aquella procede, o cuáles son las circunstancias que ameritan llegar al extremo de utilizar la herramienta más violenta que tiene el Estado de Derecho mientras se lleva adelante la investigación penal preparatoria, o bien, mientras se espera el juicio oral o se confirma una sentencia.

                                                                En relación a este punto, la doctrina clasificó los fundamentos y circunstancias que toman los Códigos Procesales en dos criterios: los procesalistas y los sustancialistas; siendo, como se ya demostrará a lo largo del presente trabajo, el criterio procesalista el único que responde a una reglamentación constitucional de la utilización de la prisión preventiva, mientras que el segundo es contrario a aquella.[5]                                                           
 

II.2.- Desarrollo de los criterios.
 

II.2.a.- Criterio Sustancialista

                                        La historia del procedimiento penal de nuestro país, signada básicamente por la cultura inquisitiva, nos dejó como herencia, entre otros  resultados, la corriente sustantivista como criterio de procedencia de la medida de coerción personal en estudio.

                                      Esta concepción de la prisión preventiva, tal como se señalara, “ha encontrado una fuerte recepción legislativa, y aún no se ha podido desterrar por completo”[6].

 
                         El origen de este criterio de génesis inquisitivo lo encontramos en la asimilación deliberada de la privación preventiva de libertad a la pena; pues se le atribuyen las mismas funciones, de forma tal, que se la entiende como un fin en sí mismo. Así, surge con evidencia que se “ponen en jaque” el juicio previo y los principios de libertad, excepcionalidad, inocencia, entre otros principios constitucionales. De este modo, se le imprime a esta medida de coerción, de naturaleza cautelar, el carácter de sanción previa, infringiendo así el bloque de constitucionalidad, siendo que se concibe al hecho imputado formalmente como un hecho probado, y, por su lado, a la acusación como una sentencia previa. En este esquema, nos es factible afirmar que se la utiliza como justicia inmediata, distorsionando, en consecuencia, la visión que la sociedad tiene del instituto.

                                                               Esto se advierte cuando al encierro cautelar se lo presenta como un éxito de la investigación, dejando en un segundo plano al proceso penal en sí mismo. Así, como observamos, se logra invertir la regla constitucionalmente establecida, resultando ser la libertad durante el proceso penal una excepción, la cual socialmente se traduce como sinónimo de impunidad.

 
                                       El criterio sustancialista se encuentra presente cuando la legislación regula tanto la procedencia del instituto en estudio como la denegatoria de la excarcelación, a través del monto de la pena en expectativa, el tipo de delito imputado, la extensión del daño causado, los medios empleados, si el delito no prevé pena de ejecución condicional, las circunstancias o características personales y la repercusión social del hecho. También lo son la posible declaración de reincidencia, la reiteración delictiva, la existencia de causas en trámite o la concesión de excarcelaciones anteriores. Este criterio también asimila la prisión preventiva a una medida de seguridad.

                                                           Los Códigos de Procedimientos vigentes en las provincias que conforman la República Argentina, en su gran mayoría, detentan una combinación de ambos criterios; lo cual permitiría inferir falsamente que existe una tercera clasificación, a la que algunos especialistas denominan “sustancialismo encubierto”. Los Códigos rituales que regulan este criterio construyen el supuesto de peligro procesal -propio del criterio procesalista- a través de parámetros sustancialistas. Es decir, utilizan el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, pero los indicadores que miden ese riesgo residen en el monto de pena en expectativa, la naturaleza del delito cometido o los antecedentes penales que registra el imputado.

 
                                          De esta manera, el “sustancialismo encubierto” parece tener una aparente diferencia con el criterio sustancialista “puro”, que prevé abiertamente delitos “inexcarcelables” con la mera imputación de un tipo penal determinado, la expectativa de pena, la posible declaración de reincidencia, entre otros supuestos. Sin embargo, esta distinción es sólo virtual, pues en la práctica, cuando se presenta un determinado supuesto - delito, pena o antecedentes-, la prisión preventiva se aplica casi en forma sistemática.

                                                                En estos supuestos, se establece que el encarcelamiento tiene como finalidad evitar que se persista en el delito[7] o su reiteración, o bien satisfacer la necesidad de “defensa social” contra la peligrosidad del sospechoso.

 
                                                                 Los Códigos Procesales que siguen esta tendencia establecen presunciones iure et de iure de la aplicación de la prisión cautelar para los supuestos descriptos anteriormente. De esta manera, su aplicación automática no permite alegar ninguna circunstancia para revertir la determinación legal. Esta situación, no sólo libera a la Fiscalía de la obligación de demostrar por qué el imputado debe estar privado de su libertad durante el proceso, sino que la defensa, por más que alegue alguna circunstancia objetiva (v.gr. arraigo), no tendrá ningún efecto, pues es muy probable que la respuesta sea una remisión a la restricción normativa.

                     Lo hasta aquí expuesto deja en evidencia que la normativa procesal sustentada en esta postura, colisiona directamente con principios constitucionales de la represión penal, como el debido proceso y el estado jurídico de inocencia, siendo en consecuencia, inconstitucional.

                            Sobre este tópico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Suárez Rosendo vs. Ecuador”, indicó que si la prisión preventiva se decreta por el tipo de delito endilgado constituye una pena anticipada y viola el principio de presunción de inocencia, previsto en el Artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 35/07, afirmó que “…la Corte ha sido más categórica al enfatizar la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificará en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo (...) Por ello se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho... porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva”.

                                  En conclusión, este criterio conlleva la aplicación sistemática del instituto que, al no admitir prueba en contrario, impide resolver el caso conforme las particularidades que pueda presentar. Cafferata Nores señala que aún en caso de admitir que la legislación consagre que frente a la posibilidad de imponer una pena grave el imputado se fugará, esto siempre debe admitir prueba en contrario[8], aunque la misma ya de por sí constituya una injusticia manifiesta, toda vez que es el Estado - a través del Fiscal - quien debe acreditar la necesidad de la medida.

II.2.b.- Criterio Procesalista

                            Frente a los abusos que se produjeron a la luz de los criterios sustancialistas, la doctrina postuló una interpretación diferente para que el encarcelamiento procesal sea excepcional, adecuándose a la manda establecida por nuestros Constituyentes. Así, se parte de la base de que la prisión preventiva es una medida cautelar cuyo fin no es sancionar al imputado, sino ser un instrumento para lograr un fin, que es el aseguramiento del descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, revistiendo de esta manera una naturaleza estrictamente instrumental.

                      La doctrina más reconocida en la materia, desde hace bastante tiempo, explica que existen sólo dos motivos que justifiquen la imposición del encierro cautelar: el entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga.
 

                  Este criterio fue reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Verbitsky”[9], en donde señaló que, en el caso de la prisión preventiva, el piso mínimo determinado por los estándares internacionales y a los que se debe ajustar la legislación nacional, es el del Código Procesal Penal de la Nación, que en su artículo 280 los contempla. De tal forma, sólo en aquellos casos en los que la libertad del imputado pueda obstruir la averiguación de la verdad – falseando o destruyendo prueba o amedrentando testigos - o existan elementos que pongan en peligro la aplicación de la ley penal en el caso concreto (fuga), se autoriza la medida de coerción más gravosa. Por otro lado, este criterio postula que, además de ser excepcional, deberá respetar los principios de interpretación restrictiva, proporcionalidad, judicialidad, provisionalidad, favor libertatis, gradualidad y subsidiaridad en la aplicación[10].

                                                           De esta manera, la prisión preventiva debe ser la última de las medidas de coerción, y las restantes que se regulen deben poseer una intensidad diferente.

                                                            En consecuencia, el encarcelamiento cautelar que no se dicte en estas condiciones responderá en realidad a otros propósitos y, por lo tanto, resultará violatorio de principios constitucionales.

 

                                                            La diferencia más importante entre este postulado y el sustancialista, es que en el criterio procesalista, el riesgo de fuga o entorpecimiento de pruebas debe ser discutido en forma previa y alegado por la parte interesada. Para ello, será necesario que se prueben los indicadores que permitan concluir que se está en presencia de alguno de los supuestos habilitados. En definitiva, sólo cuando se acredite esa sospecha vehemente y se encuentre probado que el imputado intentará eludir el accionar de la justicia o entorpecerá la investigación - sin que exista otra medida cautelar menos gravosa que permita resguardar los fines del proceso-, el juez podrá dictar –a pedido de parte- la prisión preventiva.

 

                                                          Este criterio ha sido sustentado en el Fallo Plenario Díaz Bessone de la Cámara Nacional de Casación Penal[11]. En apoyo de lo expuesto, se transcriben a continuación algunos tramos del voto del Dr. Pedro David en el antecedente jurisprudencial precitado – Magistrado que lideró el fallo referido supra- :

 

a.- “(…) Sin embargo, “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso está condicionado a las leyes que reglamentan su ejercicio” (Fallos: 304:319, 1524)”.

b.- “(…) Resulta que, “si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R. “Fundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación”, págs. 55-157)” (confr.: Sala II de esta Cámara in re: “Albarracín, Marcelo G.”, causa nº 2783, reg. 3561, fecha 26 de septiembre de 2000)”.

 

                                                              En el fallo plenario precitado, la Cámara de Casación Penal Federal continúa diciendo: “La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que ‘la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley de forma’ (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 64:353; 102:219 y 312:185), y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación en esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el Art. 18 de la Constitución Nacional (causa: R.324 XXIII, “Rodriguez Landívar, Blanca Sofía s/ incidente de excarcelación”, del 6 de agosto de 1991). Esta última afirmación equivale a señalar que como correlato de este estado de inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad durante el proceso, que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2°). Entonces, específicamente la prisión preventiva ‘consiste en la restricción coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la Constitución Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal’ (Fallos: 320:212) (…) .El respeto debido a la libertad individual – ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188).”

                                                             A mayor abundamiento, continuando el análisis de la doctrina judicial, cabe citar un reciente precedente jurisprudencial relativo a la materia en estudio, ya que a comienzos del año 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha emitido una sentencia en la causa “Loyo Fraire”[12] de gran trascendencia en lo que respecta a la fijación de criterios para la procedencia de la prisión  preventiva como medida cautelar en el proceso penal, como así también para la procedencia  de la libertad durante el proceso y de medidas sustitutivas del encarcelamiento cautelar.

                                                           La Corte, por mayoría, en la sentencia referida en el párrafo precedente, remite a los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación, el cual a su vez  remite a lo dictaminado en su dictamen del 12 de agosto de 2013 en la causa "Merlini, Ariel  Osvaldo s/ p.s.a. Estafa procesal".                                   

                                                           El Procurador General de la Nación expresó en ambos dictámenes que no es suficiente invocar la gravedad de los delitos para el dictado de la prisión preventiva, ya que  esto contraría los criterios sostenidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.  Sostuvo entonces que “…al sostener que la gravedad de los delitos que se imputan  justificaría, por sí misma, la prisión preventiva, no se conformó a los mencionados criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre esta materia”[13].

                                                          Asimismo, el Procurador, entendió que debían tenerse en cuenta a la hora del dictado de una medida de éste carácter, las condiciones personales del  imputado y su comportamiento durante el proceso. En su dictamen se desprende claramente ésta observación: “…estimo que la decisión apelada tampoco se ajustó a la garantía en cuestión desde que le  restó relevancia a las circunstancias personales invocadas a favor de los imputados…”.

                                                           La violación del derecho de defensa también se vió de manera clara de acuerdo al referido dictamen, según el cual “la decisión privó a los imputados de la posibilidad de exponer  razones a favor de su libertad, y en definitiva nuevamente le atribuyó carácter irrevocable  a aquella presunción legal”[14].

                                                            Estas son las afirmaciones que consideramos más relevantes del dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, al cual también adhiere la Corte Suprema de Justicia de la  Nación, y que repercutieron en el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de  Córdoba.

                                                            De ésta manera, del mencionado fallo podemos extraer los siguientes requisitos para la configuración del requisito de peligrosidad procesal:

a. La gravedad del delito: La medida puede ser dispuesta, en el caso de delito de acción penal pública, sancionado con pena privativa de la libertad, y no aparezca procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional (CP, art. 26: “…casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años…”). Pero “debe ir necesariamente acompañada de indicios concretos de peligrosidad procesal”.

 b. Indicios concretos de peligrosidad procesal: “las prisiones preventivas tanto anteriores como posteriores a la sentencia de condena deben en principio regirse por el mismo baremo de concreción…”, es decir, que deben ser analizados en el caso concreto, y que deben darse de manera clara y circunstanciada, es decir que sean “indicios concretos”, y no como una presunción sin admitir prueba en contrario.

c. Las características personales del supuesto autor: “las características personales deben ser analizadas en su incidencia respecto de la situación particular de cada acusado.”

                                           El estudio de las remisiones entre el fallo “Loyo Fraire” de la Corte Suprema y los Dictámenes de la Procuración General de la Nación aludidos precedentemente, permiten afirmar que nuestra Corte Federal ha aplicado  los lineamientos sentados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador", sentencia del 21 de noviembre de 2007. Así podemos entender que de dicha sentencia y que a partir de "Loyo Fraire" hace suyo la Corte Federal, es que, para la conformidad de la prisión preventiva con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con la Constitución Nacional, deben reunirse todos los extremos que se analizan a continuación[15], constituyendo la omisión de los mismos analizados a la luz del caso concreto, falta de fundamentación y, por ende, una resolución arbitraria:

 
a. Compatibilidad de la finalidad de la medida con la Convención: La Convención Americana sobre Derechos Humanos admite la posibilidad de privar cautelarmente de la libertad a una persona teniendo como único fin la neutralización de un peligro procesal. En este sentido, podemos decir que solamente se admite la prisión preventiva, según la normativa internacional, para asegurar que el acusado no impida el desarrollo del procedimiento (peligro de entorpecimiento probatorio); o para asegurar que el acusado no eluda la acción de la justicia (peligro de fuga).


                                                           En el precedente jurisprudencial en estudio, la Corte Suprema ha dejado en claro que ni el peligro de obstaculización ni el peligro de fuga pueden construirse partiendo únicamente de presunciones legales absolutas (que no admiten prueba en contrario), ni relativas (que permiten prueba en contrario, pero desplazan la carga probatoria al imputado). Es decir, podemos afirmar que ya no existirán más los delitos concebidos como “inexcarcelables”, toda vez que la pena conminada en abstracto ya no podrá utilizarse como único fundamento para la privación de libertad cautelar del imputado. En consecuencia, a fin de evitar la falta de fundamentación, la resolución que impone la prisión preventiva debe estar fundada en la procedencia de un peligro procesal de fuga o de obstaculización del proceso.

 
b. Idoneidad de la medida adoptada: La privación de la libertad debe ser idónea para asegurar los fines del proceso, teniendo presente las características del caso concreto.-
 

c- Necesidad de la medida adoptada: La necesidad exigida por este requisito se traduce en que las medidas restrictivas de la libertad de naturaleza cautelar, para ser conformes con la Convención Americana de Derechos Humanos y con la Constitución Nacional, deben ser "absolutamente indispensables para cumplir con el fin perseguido". En este sentido, es posible afirmar que será arbitraria toda resolución que ordene la privación cautelar de libertad cuando existan medidas de coerción alternativas que aseguren que el imputado no va a eludir la acción de la justicia ni entorpecer la investigación.

                                                             De esta manera adquieren relevancia las medidas morigeradoras de la prisión preventiva, las cuales pueden ser ofrecidas por el imputado en reemplazo de la medida más gravosa que puede adoptarse en un proceso penal.

 
d. Proporcionalidad de la medida: En cuanto la duración de la medida, se entenderá desproporcionada la prisión preventiva prolongada en el tiempo, que  resulte desmedida frente a la pena en expectativa, lo cual deberá entenderse como adelanto de pena. Por otro lado, en lo relativo a su procedencia, no es proporcional la prisión preventiva cuando es posible la aplicación de una pena que no será de cumplimiento efectivo, o que no implicará el encarcelamiento del condenado.

 
                                                           En igual sentido, se expidió la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el precedente “Arguelles y otros c/ Argentina” de fecha 20 de Noviembre de 2014, en donde enfatizó que para que la medida privativa de libertad no se torne arbitraria, debe cumplir una serie de recaudos, a saber: I. Finalidad compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos, es decir, que la medida de encierro cautelar  debe asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. II. Idoneidad para el fin perseguido. III. Necesidad de la medida adoptada, lo cual se traduce en la exigencia de resultar absolutamente indispensable para lograr el fin propuesto, como así también en la inexistencia de una medida cautelar menos gravosa. IV. Estrictamente proporcionales a las ventajas que se obtienen con esta restricción de la libertad y el cumplimiento del fin propuesto – el sacrificio inherente a la privación de libertad no debe resultar desmedido en relación a las ventajas referidas y al fin perseguido -. V. Fundamentación suficiente que permita apreciar si la medida adoptada se ajusta a estos requisitos, de lo contrario, resultaría arbitraria y violaría el art. 7.3 de la C.A.D.H..

                                                             Así también la Corte Interamericana, en el fallo “Arguelles C/ Argentina”, expresó que la detención y la prisión preventiva deben estar sometidas a revisión periódica, evitando de ese modo su prolongación cuando no subsistan las razones que las motivaron. En este sentido, resulta necesario que un Juez valore periódicamente las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida, como así también que controle el vencimiento del plazo de duración establecido por ley, debiendo ordenarse la libertad del imputado en cualquier momento si no se cumplen los requisitos analizados, sin perjuicio de que el proceso seguido en su contra continúe.

 
II.2.c.- La resistencia de los criterios procesalistas. Propuesta para fortalecer su aplicación y reducir el uso de la prisión preventiva.


                                     El uso indebido de la prisión preventiva generó una distorsión significativa respecto a cuál es su finalidad. Tan es así que, desde el plano teórico, se está afirmando que el criterio procesalista no cumplió con el objetivo de utilizar al encierro cautelar como una medida de ultima ratio. La elección del legislador fue la que determinó y generó la confusión sobre el alcance adecuado del criterio procesalista pues, la determinación del peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación se midió a través de indicadores claramente sustancialistas.

 

                                                                De este modo, en la mayoría de los códigos adjetivos de la Nación Argentina la pena en expectativa, el delito imputado y los antecedentes, son los indicadores determinantes para decidir si una persona debe o no estar en la libertad durante el proceso.

 

                                                                Es importante destacar que la sola comprensión de los principios constitucionales de inocencia y su derivado onus probandi, defensa en juicio, contradicción y motivación, no da lugar a que en un Estado de Derecho existan presunciones que no admitan prueba en contrario cuando nos encontramos frente a la aplicación de la ley penal.

 

                                                                 El uso racional y limitado de la prisión preventiva exige dejar de lado las presunciones iuris tantum (criterio procesalista) y iuris et de iure (criterio sustancialista) al momento de determinar la prisión preventiva y establecer determinadas reglas limitativas con el objetivo de considerarla como una medida cautelar excepcional, bajo los parámetros del criterio procesalista.  

 

                                                                  En consecuencia se debe erradicar la valoración sustancialista de los riesgos procesales, para evitar que la detención cautelar se disponga en base al tipo de delito atribuido, el monto de pena en expectativa o cuestiones que necesariamente deben ser probadas en un juicio oral (v.gr. reincidencia). Esto significa dejar de lado las presunciones legales que determinan el peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación en base a la conducta que todavía no se encuentra acreditada, pues esos indicadores no poseen ninguna relación con los supuestos señalados.

 
II.3.- Limitar la prisión preventiva:

                                                           Un programa de reducción del encierro procesal debe tener como objetivo “acorralar” a la prisión preventiva. Por eso corresponde regular determinados estándares para garantizar que ese tipo de injerencia opere efectivamente en forma excepcional, los cuales se detallan a continuación.

 
                      II.3.a.- Oralidad como método para la toma de decisiones:


                                                          En este esquema, cumple un rol importante que la decisión del pedido de la prisión preventiva y la correspondiente resolución se realicen en una audiencia oral. La oralidad opera como un mega principio que permite la realización y materialización del derecho de defensa en juicio, el principio de contradicción, onus probandi, inmediación, etcétera. Sólo a través de ella se garantiza el mecanismo adecuado para discutir todas las cuestiones vinculadas con la aplicación de una medida cautelar.

                                                          La oralidad, aplicada correctamente, demuestra que los criterios sustancialistas no tienen –o no deberían tener- ninguna cabida, pues la argumentación del fiscal respecto de que existe peligro de fuga por el monto de pena, el delito reprochado o por los antecedentes penales que posee el imputado, no constituye un argumento sólido; dado que carecerá de respaldo probatorio con relación a los riesgos procesales y resultará insuficiente e infundada. De esta manera se obliga al Representante del Ministerio Público Fiscal a acreditar empíricamente la existencia de peligro procesal y carencia de elementos de arraigo, que hacen imposible la tramitación del proceso sin un encierro cautelar del encausado.

                                                         Por último, la oralidad en la resolución de esta medida de coerción se traduce también en una evidente economía y agilidad procesal. Ello es así en virtud de que la resolución de la medida cautelar peticionada por el Ministerio Público, será resuelta por el Juez en la misma audiencia, previo escuchar la resistencia de la defensa a lo solicitado. De esta manera se eliminan los plazos para correr traslado a la defensa y el plazo de resolución, dirimiéndose todo en una audiencia; como así también se evitarán los interminables escritos de las partes fundados en derecho, los cuales son reemplazados por alegatos orales utilitarios con fundamentos fácticos pertinentes..

 
                               II.3.b.- Ultima ratio, subsidiariedad y gradualidad de las medidas cautelares:


               Es necesario que se determine un catálogo gradual y unificado de las medidas cautelares, incluida en último término la prisión preventiva. Además, se debe establecer la obligación de que el requirente explique las razones por las cuales no resulta apropiado ni suficiente cada una de ellas. Es decir, efectuar un análisis de la menos lesiva a la más gravosa, lo que implica un estudio diferenciado y pormenorizado de aquéllas. De allí que resulta importante incorporar la obligación del acusador de realizar esa fundamentación.


               De esta manera también se garantizará el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, pues ese análisis escalonado y gradual (de la menos lesiva a la más gravosa) permitirá a la defensa alegar y centralizar la discusión en alguna cuestión en concreto.
 

                  Finalmente, se comenzará a dar un papel más preponderante a las medidas cautelares no privativas de la libertad que hoy en día son utilizadas en forma subsidiaría y excepcionales a la prisión preventiva, teniendo en cuenta principalmente la proporción entre el hecho delictivo atribuido y la medida de coerción a aplicar.

                                II.3.c.- Duración de la medida y los controles ex ante:

 

                                                             Luego de que el Fiscal solicite el encierro cautelar, debe explicar el tiempo estimado que durará la medida y acreditar su proporcionalidad y razonabilidad. La proporcionalidad en este aspecto no se vincula con la sanción a imponer sino con la investigación y duración del proceso penal, lo que implica discutir si es racional.

                                                             En la actualidad, la mayoría de los sistemas legales no prevén este requisito y la razonabilidad del tiempo de encierro se define por los plazos abstractos y máximos previstos en la legislación.

 

                                                             En la Provincia de Mendoza, el art. 295 del Código Procesal Penal establece como causal de cesación de la Prisión Preventiva si la duración de la misma  excediere los dos años sin que se haya dictado sentencia. Asimismo dispone que este plazo puede prorrogarse por un año más, cuando se trate de causas de evidente complejidad y de difícil investigación. Esto genera que el sistema se termine relajando, pues mientras se encuentre dentro de los plazos legales la detención será considerada “válida”.

 

                                                             Al establecer plazos en abstracto se exime al fiscal de rendir cuentas de los avances de la investigación y de la necesidad de que la medida subsista. El hecho de que aquél explique el plazo que necesitará para recabar los elementos para fundar su acusación y llevar la causa a juicio, lo obliga a efectuar un examen más exigente sobre su necesidad “real”. La consecuencia es que el juez, al momento de dictar la medida, fijará el plazo de duración y, previo a ello, la defensa podrá pedir su reducción.

                                                                La segunda cuestión se vincula con las consecuencias del incumplimiento de dicho término. La libertad es un valor esencial en un Estado de Derecho, si se efectúa una excepción se deben garantizar mecanismos adecuados para que aquella privación de la libertad cese inmediatamente. Debemos ser conscientes que la cárcel genera una afectación importante a los derechos de las personas y por eso se debe establecer un sistema de alertas a fin de proteger aquél derecho.

 

                                                                Lo aquí propuesto se vincula con la necesidad de fijar controles ex ante y no ex post, como sucede hoy en día. El sistema que protege a la persona detenida preventivamente debe, necesariamente, funcionar con certeza y eficacia. Sólo reunirá estos requisitos si el Estado reacciona en forma inmediata cuando se afecta ese derecho. El sistema de controles ex post de la prisión preventiva no cumple con esa finalidad, ya que analizar con posterioridad si el tiempo que “ya cumplió” una persona en prisión preventiva fue excesivo carece de lógica y al mismo tiempo de efectividad. Con los controles ex post la violación ya se produjo y el perjuicio resulta irreparable.

 

 

II.4.- Análisis y crítica del art. 293 del Código Procesal Penal de Mendoza.

 

                                                            Nuestro Código Procesal Penal, Ley 6730 regula la prisión preventiva en el artículo 293. En el mismo prevé distintos supuestos y circunstancias que son susceptibles de dar lugar al dictado de la prisión preventiva disponiendo:

 

Art. 293 - Prisión Preventiva: “Siempre que existieren elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado después de efectuada su imputación, bajo pena de nulidad, el Juez de Garantía dispondrá su prisión preventiva: 1) Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional (C.P. artículo 26). 2) Cuando procediendo la condena de ejecución condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación.                                                                  La existencia de estos peligros deberá inferirse de su falta de residencia, declaración de rebeldía, encontrándose gozando de más de dos recuperos de libertad y/o excarcelaciones anteriores al hecho investigado, cese de prisión preventiva anterior en virtud de lo dispuesto por los incisos 2, 3 y 4 del artículo 295 de este Código.                                                                  Exceptúase de las disposiciones del párrafo anterior referidas a la reiteración delictual a los imputados por delitos culposos y aquellos delitos cuya pena privativa de libertad no supere los tres años de prisión o reclusión.(Concs. Art. 281 CPP Cba.; Art. 312 CPP Mza - parcial - Art. 239 CPP C. Rica – parcial-)”.

 

                                                                  A la luz del artículo 293 de la ley 6730, se observa que nuestro Código Procesal Penal está inspirado en criterios sustancialistas, toda vez que en su inciso primero establece: “Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional” y en el inciso dos al hacer referencia a que el peligro procesal deberá inferirse de su falta de residencia, declaración de rebeldía, encontrándose gozando de más de dos recuperos de libertad y/o excarcelaciones anteriores al hecho investigado, cese de prisión preventiva anterior en virtud de lo dispuesto por los incisos 2, 3 y 4 del artículo 295 de este Código.

 

                                                                   Recordemos, como ya se mencionó oportunamente, que el criterio sustancialista se encuentra presente cuando la legislación regula tanto la procedencia como la negación de la prisión preventiva, a través del monto de la pena en expectativa, si el delito no prevé pena de ejecución condicional, la posible declaración de reincidencia, la reiteración delictiva, la existencia de causas en trámite o la concesión de excarcelaciones anteriores.

 

                                                                    Si bien el inc. 2 de nuestra ley ritual hizo referencia expresamente al riesgo procesal en su articulado, lo cierto es que decididamente pretende aparentar la implementación de un criterio procesalista, toda vez que al establecer que este riego debe inferirse de recuperos de libertad, cese de prisión preventiva y reincidencia, es decir, antecedentes sin condena – que es lo mismo que afirmar “conductas delictivas imputadas aún no acreditadas en juicio mediante sentencia condenatorias” -, se puede concluir que nuestro Código de Procedimientos provincial solo ha utilizado un criterio “sustancialista encubierto” para establecer los presupuestos de procedencia de la prisión preventiva como medida de coerción personal. En conclusión, nuestro sistema procesal prevé la procedencia de la prisión preventiva, en casos que prima facie procede la condena condicional, a partir de acreditar la existencia de riesgo procesal a través de parámetros netamente sustancialistas.

 

III.- CONCLUSION.

 

                                                      Finalmente, a manera de conclusión, podemos afirmar que el instituto procesal de la prisión preventiva debe regirse por el criterio procesalista para su aplicación, toda vez que la detención del imputado durante la substanciación del proceso seguido en su contra, solamente debe proceder cuando se acredite la existencia de determinadas circunstancias que hagan peligrar la eficacia del sistema – peligro de fuga y/o entorpecimiento probatorio -, revistiendo así de naturaleza instrumental a dicho encierro cautelar.

                                                   

                                                      En contrapartida, la aplicación de un criterio sustancialista implica la asimilación de una medida de coerción privativa de libertad con la imposición de pena – o medida de seguridad -, concibiéndola como un fin en si mismo. Esta concepción de la prisión preventiva como adelanto de pena colisiona directamente como principios constitucionales, tales como el debido proceso – juicio previo – y el principio de Inocencia del acusado.

 

                                                      La adopción del criterio procesalista en la materia en estudio, implica concebir a la medida cautelar como instrumento para neutralizar el riesgo procesal que significaría la libertad del incuso durante la tramitación del proceso penal, siempre que no exista otra medida cautelar menos gravosa que permita resguardar los fines del proceso. También implica que la prisión preventiva debe aplicarse como medida de coerción en última instancia.

 

                                                       Pregonando el criterio procesalista se ha pronunciado sin vacilar la Jurisprudencia Nacional. En este sentido, tanto la Corte Federal como la Cámara Nacional de Casación Penal, han exigido como presupuesto de procedencia de la prisión preventiva un piso mínimo, al cual se llega acreditando que la libertad del imputado puede hacer peligrar la averiguación de la verdad – sea falseando o destruyendo pruebas, o amedrentando testigos – o ponga en peligro la aplicación de ley penal – fuga -. Asimismo, jurisprudencialmente se ha fijado que su procedencia y aplicación debe interpretarse restrictivamente, en forma subsidiaria, estando en caso de duda a favor de la libertad – favor libertatis –.

 

                                                        No obstante la inclusión del riesgo procesal como requisito indispensable para aplicar medidas coercitivas privativas de libertad, entiendo que para garantizar que estas operen de manera excepcional, resulta necesario la implementación de ciertos estándares, a saber: oralidad en el trámite de su imposición, ultima ratio, subsidiaridad, gradualidad, fijación de plazo de duración y control ex ante de cumplimiento de requisitos de procedencia.

 

                                                        Conforme lo argumentos fácticos y jurídicos ut supra desarrollados, resultó ineludible hacer una crítica a la normativa provincial vigente que regula la materia. Si bien la inclusión de una referencia expresa al riesgo procesal en el articulado en estudio –art. 293 de Ley 6.730 de la Provincia de Mendoza-  prima facie pareció un cambio de paradigma en la materia, mediante la implementación de un criterio procesalista, lo cierto es que de su lectura se evidencia que no hubo reforma alguna. Ello es así, toda vez que para la determinación del riego procesal se ha recurrido a parámetros sustancialistas, como lo son monto de pena en expectativa y antecedentes sin condena del encartado. De lo expuesto es que puedo afirmar que nuestra normativa procesal vigente en la Provincia, si bien pareciera haber logrado un avance en la materia en estudio, dejando atrás un sustancialismo propio de la cultura inquisitiva, en realidad, a consecuencia de la técnica legislativa utilizada, la procedencia de la prisión preventiva prevista por el art. 293 del C.P.P. Mendoza quedó signada por un criterio sustancialista encubierto. Es por ello que urge la reforma de la normativa de mención, receptando la doctrina y jurisprudencia vigente en la materia, implementado el criterio procesalista en toda su extensión.

 

IV.- BIBLIOGRAFÍA.


-  Cafferata Nores, José; La entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido ¿justifica por sí sola la imposición del encarcelamiento del imputado durante el proceso?; Lexis Nexis/Jurisprudencia Argentina; del 19 de mayo de 2004; pág. 3.

-  Cámara Nacional de Casación Penal – EN PLENO-; Acuerdo 1/08; Plenario Nº 13; 'Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de Inaplicabilidad de ley'; 30/10/2008.

-  Clariá Olmedo, Jorge; Tratado de Derecho Procesal Penal; Ed. Ediar; Buenos Aires; 1966; t. V; pág. 211.

-  Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza; Ley 6730; sancionada el día 16 de Noviembre de 1999; promulgada el día 30 de Noviembre de 1999; art. 293.

-  Congreso Nacional de Derecho Procesal (XXIV) del año 2007.

-  Constitución Nacional de Argentina; artículos 14, 18 y 75 inciso 22.

-  Convención Americana de Derechos Humanos; art. 7.5.

-  Corte Suprema de Justicia Nacional Argentina –sala penal-; “Loyo Fraire, Gabriel Eduardo”; Expte. L. 193 XLIX, sentencia del 06 de Marzo de 2014.

-  Corte Suprema de Justicia Nacional Argentina; “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”; resuelta el 03/05/2005.

-  Llobet Rodríguez, Javier; “La prisión preventiva y sus sustitutos”; en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal (de Costa Rica); San Josè de Costa Rica; 2ª ed.; 1997; pág. 435.

-  Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles Y Políticos; art. 9.3 del

-  Procuración General de la Nación Argentina: “Loyo Fraire, Gabriel Eduardo s/ p.s.a. estafa reiterada”, S.C. L. 196, L. XLIX (2014).

-  Procuración General de la Nación Argentina: “Merlini, Ariel Osvaldo s/ p.s.a. estafa procesal”, causa S.C. M. 960. XLVIII (2014).

-  Sergi, Natalia; “Límites temporales a la prisión preventiva”; Revista Nueva Doctrina Penal; Ed. Del Puerto; Buenos Aires; t. 2001/A; pág. 115.

-  Solimine, Marcelo; Libertad bajo caución y situación procesal en el Código Procesal Penal de la Nación; Ed. Depalma; Buenos Aires; 1998; págs. 9 y 10.



Notas:

(*) Juan Manuel Sánchez Santander es Abogado egresado de Universidad Nacional de Cuyo – República Argentina –; Diplomado en actualización en Derecho Penal y Procesal Penal en Universidad del Aconcagua – República Argentina –; Profesor Adscripto en catedra Teoría y Práctica Procesal I de la Universidad Nacional de Cuyo; Mención especial en 1° Concurso de Jóvenes Investigadores “Hacia una mejor calidad institucional” organizado por Facultad de Derecho de Universidad Nacional de Cuyo y A.C.O.V.I.; Ayudante Fiscal de la Primera Circunscripción Judicial en Ministerio Público Fiscal, Poder Judicial de la Provincia de Mendoza, República Argentina.
Verónica Elizabeth Trombatore es  Abogada egresada de Universidad Nacional de Cuyo – República Argentina –; Diplomada en actualización en Derecho Penal y Procesal Penal en Universidad del Aconcagua – República Argentina –; Auxiliar letrado en Ministerio Público Fiscal, Poder Judicial de la Provincia de Mendoza, República Argentina.
 
[1] CLARIÁ OLMEDO, Jorge Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1966, t. V, pág. 211.
 

[2] SOLIMINE, Marcelo “Libertad bajo caución y situación procesal en el Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998,

págs. 9 y 10.

[3]  LLOBET RODRIGUEZ, Javier, “La prisión preventiva y sus sustitutos”, en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal (de Costa Rica), San Josè de Costa Rica, 2ª ed., 1997, pag. 435.

[4] Surge de la combinación entre los artículos 14, 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

[5] La reglamentación constitucional surge en virtud del art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del art. 9.3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.

[6]  SERGI, Natalia “Límites temporales a la prisión preventiva”, Revista Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 2001/A, pág. 115.

[7]  CLARIÁ OLMEDO, Jorge: ob. Cit., t. V, pág. 329.

[8]  CAFFERATA NORES, José “La entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido ¿justifica por sí sola la imposición del encarcelamiento del imputado durante el proceso?” en Lexis Nexis/Jurisprudencia Argentina, del 19 de mayo de 2004, pág. 3.

[9] “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus” resuelta el 03/05/2005.

[10] En esa línea se expidió el Congreso Nacional de Derecho Procesal (XXIV) de 2007: “I. Es un dato de la realidad que, aún luego de reformas

legislativas, el uso abusivo de la prisión preventiva no se ha modificado sustancialmente. 2. El encarcelamiento preventivo no resulta inconstitucional

(art.77 inc. 2 del CN) cuando se respeten los requisitos de fundamentación y motivación suficiente y, además, se atienda a su carácter

cautelar, excepcional y reducido en su duración, estrictamente sujeto a plazos razonables.”

[11] CAMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL – EN PLENO-; Acuerdo 1/08; Plenario Nº 13; 'Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de Inaplicabilidad de ley'; 30/10/2008.

[12] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA NACIONAL –SALA PENAL-; “Loyo Fraire, Gabriel Eduardo”; Expte. L. 193 XLIX, sentencia del 06 de Marzo de 2014.

[13] Procuración General de la Nación: “Merlini, Ariel Osvaldo s/ p.s.a. estafa procesal”, causa S.C. M. 960.

XLVIII (2014).

[14] Procuración General de la Nación: “Loyo Fraire, Gabriel Eduardo s/ p.s.a. estafa reiterada”, S.C. L. 196, L. XLIX (2014).

[15] JOSÉ FERNANDO TESEYRA; “Nuevos criterios constitucionales de la CSJN sobre prisión preventiva y excarcelación”; en “Estricta Legalidad” Blog del Estudio Teseyra abogado penalista; publicado con fecha 13 de Marzo de 2014; http://josefernandoteseyra.blogspot.com.ar/2014/03/nuevos-criterios-constitucionales-de-la.html
 

Texto incorporado el: 2015/11/19. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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