Atenuante de dilación extraordinaria e indebida tras la reforma del Código Penal Español de 2010

Por Marta Guinot Martínez

 

I.-Introducción.

El objeto del presente trabajo se centra en la reforma que la LO 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penal, ha introducido en torno a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En concreto, la plasmación legal, por fin, de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas que ahora se recoge expresamente, y ya no por remisión a las anteriores, en el apartado 6º del art. 21 CP.

Para ello, se hará necesario examinar la regulación que hasta el 23 de diciembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la citada LO 5/2010, tenía la referida circunstancia atenuante analógica, pasando por sus orígenes de creación jurisprudencial en primer lugar por el tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha ido perfilando los requisitos y parámetros de necesaria observancia para la apreciación de una vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 6 del Convenio de Roma y que posteriormente, fueron asumidos por nuestro Tribunal Constitucional

Se abordarán así los temas concernientes en primer lugar, a los pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pues, a través de ellos se han ido perfilando los parámetros de necesaria observancia para la apreciación de dicha atenuante acogidos por nuestro Tribunal Constitucional para la configuración, contenido y naturaleza del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido por el art. 24.2 CE. Criterios que también han sido objeto de numerosos pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo, no sin ciertos problemas interpretativos, para dar cobertura legal a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, por lo que resultan también de necesaria cita y estudio los Plenos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de los años 1992, 1997 y 1999 a través de los que la Sala Segunda va cambiando su posición al respecto de la apreciación de la misma y los mecanismos para la reparación de tal lesión jurídica.

A continuación trataré los requisitos de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en la doctrina constitucional, que es la extensión y la incorporación al ordenamiento interno español de la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sentadas estas bases, entraré ya a analizar la reforma del Código Penal de 2010 que, como apuntaba, es la plasmación legal, a través del nuevo artículo 21.6ª CP de dicha práctica jurisprudencial consolidada.

Todo ello se pretende abordar desde un punto de vista práctico, señalando los problemas que en la práctica forense ha venido generando la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas por los Tribunales españoles y realizando una pequeña reflexión sobre la nueva regulación de una atenuante que ahora por fin, dejará de ser aplicada como de análoga significación. Aunque ello no signifique, ya lo adelanto, que se hayan resuelto todos los problemas de interpretación.

II.- Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

La actual configuración y el desarrollo del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE, en la interpretación que nuestro Tribunal Constitucional le ha dado, no podría comprenderse sin poner de relieve el importante precedente que supuso su consagración en el art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950.

La innovación que representó dicho artículo 6.1 reviste especial importancia no sólo por ser el directo antecedente de nuestro art. 24.2 CE, sino también por el desarrollo que de dicho precepto ha venido realizando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, realizando una labor de depuración conceptual que ha supuesto las líneas maestras acogidas por nuestro Tribunal Constitucional.

Oportuno me parece en este punto, recordar el texto de dicho art. 6 del Convenio;

Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo.

1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

a) A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él.

b) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa.

c) A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan;

d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.

e) A ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado una importante doctrina sobre el derecho a que las causas sean oídas en plazo razonable, estableciendo una serie de pautas interpretativas o estándares aceptables en la celeridad de la tramitación de los procesos. Jurisprudencia que con el tiempo ha ido evolucionando hacia un criterio cada vez más estricto del concepto de “plazo razonable” en la delimitación del contenido de este derecho que, dicho sea de paso, es el más invocado.

No podemos dejar de tener en cuenta, antes de entrar a examinar el fondo del asunto, que el art. 6.1 del Convenio de Roma es el relativo a su ámbito de aplicación, en el que se dice que se aplicará “a los litigios sobre derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal”. Debemos pensar que su aplicabilidad también cabe en los procesos penales y prueba de ello es que este punto ha sido admitido unánimemente. No ha ocurrido lo mismo sin embargo con la expresión los derechos y obligaciones de carácter civil, pero que dejamos aquí simplemente apuntada dado que no se trata en este trabajo de ese aspecto.

Por otro lado, en este precepto no se consideran sólo los litigios entre particulares, sino que también le competen también aquellos que puedan surgir entre un particular y la autoridad pública.

La exigencia del plazo razonable obliga a los Estados contratantes a la organización de sus jurisdicciones de forma que se asegure una buena administración de justicia, en el sentido de que puedan cumplirse las condiciones del art. 6.1.

Se va a incluir por tanto un requisito complementario al resto de requisitos constitucionalmente establecidos, esto es, además de las exigencias de independencia e imparcialidad de los tribunales, el reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia y a los derechos de defensa, se incluye el requisito del tiempo para administrar justicia.

Así lo expuso el Tribunal en la Sentencia del Caso Wemhofff de 27 de junio de 1968, al afirmar que;

“El problema más importante consiste, pues, en extraer significación exacta de las palabras “plazo razonable”. La Comisión estima que esta expresión es vaga y falta de precisión y que no es, por consiguiente, posible determinar de una manera abstracta su alcance exacto, que no puede ser expresado más que a la luz de las circunstancias particulares de cada caso”.

Efectivamente, el derecho que tratamos1 no puede ser entendido como simplemente dirigido a obtener la celeridad procesal pues, en ese caso, podrían vulnerarse el resto de las garantías que definen el proceso mismo.

A tal efecto el TEDH se ha preocupa de determinar dicho concepto de plazo razonable utilizando para ello una serie de circunstancias que habrán de ser tenidas en cuenta en cada caso para determinar, al fin, si ha existido vulneración del derecho o no.

Trataré en este punto de realizar un examen o análisis de modo análogo al utilizado por el Tribunal al dictar sus sentencias, de forma que comenzaré tratando el punto relativo al cómputo del plazo para posteriormente tratar los criterios a tener en cuenta para apreciar la existencia o no del plazo razonable.


II. A) El cómputo del plazo.

Por lo que se refiere al cómputo del plazo, el TDEH toma en consideración el periodo que se inicia desde que empieza el litigio hasta que se obtiene la resolución definitiva, incluyendo todas las instancias, también el tiempo invertido en la tramitación de recursos interpuestos ante los propios Tribunales Constitucionales.

En los asuntos penales, generalmente el cómputo se inicia (dies a quo) desde el momento en que una persona se encuentra acusada. Por acusación, el art. 6.1 del Convenio de Roma la define como la notificación oficial emanada de órgano competente del reproche por haber cometido la infracción penal.

En algunas ocasiones se ha tenido en cuenta una fecha anterior al inicio del proceso, retrotrayéndose al momento del arresto si lo hubiere, al de la inculpación o a la apertura de diligencias preliminares (STEDH caso Wenhoff de 27 de junio de 1968, Pibdoella de 25 de noviembre de 1992).

Así por ejemplo, en la Sentencia del Caso Eckle, de 15 de julio de 1982, señalaba;

“En materia penal, el “plazo razonable” del art. 6.1, comienza en el instante en que una persona se encuentra “acusada”; puede tratarse de una fecha anterior al inicio del proceso (véase, por ejemplo, la Sentencia Deweer, de 27 de febrero de 1980) como concretamente la fecha del arresto, de la inculpación o de la apertura de las diligencias preliminares”

Se plantean a mi juicio, con este concepto, o más bien con este inicio del cómputo tan abierto, cuestiones problemáticas en la practica forense, por cuanto todos los actos, procesales o policiales, pueden ser tomados como punto de partida y en consecuencia, susceptibles de interpretación en función del caso a efectos del plazo razonable.

Para el dies ad quem que se considera como término final, el momento en que se toma la decisión última, entendiendo como tal cualquier resolución que pone fin al proceso, ya sea de sobreseimiento, condena o absolución que ha devenido firme.

Este planteamiento ofreció problemas que hicieron pronunciarse al TEDH en concreto en el Caso Delcourt, en sentencia de 17 de enero de 1970, puesto que según se tomara en consideración el término francés “bien-fondé” o bien el inglés “determination of any criminal charge”. El texto del Convenio hacía referencia una resolución que resolviera sobre el fondo de la acusación.

Así, el Gobierno belga alegaba que según el art. 95 de su Constitución, el Tribunal de casación “no entra en los que se le someten”, por lo que no habría en puridad una autentica acusación o defensa ante dicho Tribunal al no haber abordado los hechos para dar un fallo.

Sin embargo, este planteamiento fue rechazado por el TEDH al indicar que; “El Tribunal no puede en modo alguno aceptar esta opinión. Los fallos judiciales afectan siempre a las personas. Especialmente en los supuestos penales, las personas incriminadas no desaparecen de escena cuando la decisión de los jueces de Primera Instancia o de Apelación se eleva a casación. Aunque el fallo del Tribunal de casación pueda únicamente confirmar o anular aquella decisión, y no reformarla o sustituirla, ese fallo afecta en grado diverso a la posición de la persona implicada.

Es cierto que el art. 6.1 del Convenio no obliga a los Estados contratantes a establecer Tribunales de Apelación o Casación. No obstante, cuando un Estado instituye dicho tipo de Tribunales se exige que asegure que los justiciables gozarán de los derechos reconocidos en el artículo 6 ante dichos Tribunales”.

Es criterio una mine en la jurisprudencia del TEDH que la norma o principio general para la apreciación de la existencia o inexistencia de la vulneración es la del “carácter razonable de la duración del proceso, que debe se apreciado en cada caso concreto teniendo en cuenta las circunstancias particulares del mismo. Veamos cuales son los criterios para su delimitación.

II. B) Criterios para la delimitación.

El TEDH ha definido una serie de criterios para delimitar la existencia o inexistencia de vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas. Al efecto, para la determinación de ese plazo razonable ha de atenderse a las siguientes circunstancias;

1.- La complejidad del asunto.

Se refiere aquí tanto a la complejidad jurídica (Caso Pretto, Sentencia de 8-12-1983) 2 de interpretación y aplicación de la norma, como la puramente fáctica.

El TEDH ha interpretado que no existía complejidad en aquellos supuestos en que los hechos no requerían de investigación, o resultaren evidentes y probados3. Por el contrario, aprecia la complejidad del proceso cuando están implicadas varias personas, o por la propia naturaleza del litigio (Caso Pailot, Sentencia de 22 de abril de 1998 en que se trataba de una contaminación del SIDA por transfusión sanguínea).

Igualmente, en la Sentencia del Caso Neumeister, de 27 de junio de 1968, se señalaba que;

“Conviene subrayar además que la preocupación por la rapidez no dispensa a los magistrados que, en el sistema de procedimiento penal vigente en el continente europeo, tienen la responsabilidad de la instrucción o de la dirección del proceso, de tomar cuantas medidas sirvan por su naturaleza para esclarecer si la acusación está o no debidamente acreditada”.

2.- Comportamiento del recurrente.

El TEDH entiende que los retrasos o demoras provocados por la actitud de las partes han de ser ponderados también para delimitar si ha transcurrido el plazo razonable, valorando la actitud y diligencia de quien alega vulneración de su derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

El comportamiento del recurrente “constituye un elemento objetivo, no imputable al Estado demandado que debe ser tomado en consideración para determinar si ha habido o no un exceso del plazo del razonable del art. 6.1 del Convenio de Roma.” (Caso Wiesinger, Sentencia de 20 de octubre de 1991).

En el citado Caso Wiesinger, se indicaron como medios dilatorios, las innumerables demandas y recursos dirigidos no solamente a su puesta en libertad, sino también a la recusación de la mayor parte de los Magistrados componentes y a la remisión del asunto a otras jurisdicciones.

En parecida línea, el TEDH en el Caso Eckle (Sentencia de 10 de junio de 1982), dice que “los demandantes multiplicantes los indicidentes, concretamente la utilización sistemática de las recusaciones de naturaleza retardaría y que ciertamente podrían hacer pensar en una obstrucción deliberada”, su comportamiento sigue diciendo, “constituye un hecho objetivo no imputable al Estado y que debe considerarse para responder a la pregunta de si el procedimiento ha sobrepasado o no el plazo razonable.”

No obstante ello, el TEDH diferencia lo que constituye un comportamiento dilatorio de la parte de lo que son sus legítimas posibilidades de defensa. Las partes tienen legítimo derecho a utilizar todos los medios puestos a su disposición por el ordenamiento procesal de que se trate a fin de defender sus intereses. Pero ello no significa que bajo dicha cláusula puedan verse amparadas prácticas abusivas, generalmente realizadas por las defensas, y únicamente dirigidas retardar o retrasar una decisión judicial contraria a sus intereses. Se sanciona por tanto la manipulación del proceso y el abuso del mismo.

Ejemplos, en ambos sentidos, los encontramos en las Sentencias Neumeister4 y Ringeisen.5

3.- Conducta de las autoridades nacionales.

El TEDH también considera como factor de objetivación la actitud de las autoridades nacionales, siendo ésta decisiva para apreciar si se ha respetado o no el plazo razonable.

Una vez constatada la duración anormal del proceso, que no tuviere explicación ni en la complejidad del asunto ni en la conducta de las partes, debe considerarse la conducta de las autoridades.

Si dicha conducta hubiere sido incorrecta y creado el origen de las dilaciones indebidas, surgiría la responsabilidad del Estado.

Al respecto, en el Caso Zimmerman y Stiner, Sentencia de 13 de junio de 1983, se recoge que “solamente la lentitud imputable al Estado puede llevar a la conclusión de que se incumplió la exigencia del plazo razonable”.

Estima la responsabilidad del Estado cuando el comportamiento de los órganos jurisdiccionales no ha sido el adecuado, fundando tal responsabilidad en el criterio de la culpa.

Conviene aquí señalar que en múltiples pronunciamientos el TEDH ha declarado que el art. 6.1 del Convenio obliga a los Estados firmantes a organizar sus tribunales de manera que pueda atender a las exigencias derivadas de este precepto, en particular, el respeto al plazo razonable (Sentencia Dimarco de 28 de julio de 1999).

Por ello, se afirma que la carga excesiva que soportan los Tribunales puede justificar el retraso si tal situación tiene carácter excepcional y transitorio. El Tribunal tiene en cuenta que el Estado que haya actuado con prontitud adoptando medidas necesarias y adecuadas para evitar los atascos, analizando la situación de la administración de justicia en cada país y el esfuerzo realizado para resolver el problema.

No ocurre lo mismo cuando se trata, en cambio, de deficiencias estructurales. En el citado Caso Steiner, el TEDH ha señalado que un atasco temporal y provisional en el despacho de los asuntos judiciales no implica responsabilidad si se adoptan, desde una deseable rapidez, las medidas adecuadas para superar tal situación excepcional.

Rechazó así la causa de justificación del Estado por entender que “la situación afectaba a la estructura como, por otra parte acaecía en muchos otros Estados contratantes”, que las medidas adoptadas por el Gobierno suizo “no se revelaron suficientes y eficaces” y que “hay un momento en que cualquier procedimiento se convierte en preferente por el mero hecho del tiempo transcurrido”.

Con la Sentencia del Caso Guincho de 10 de septiembre de 1984, el TEDH sostiene que el volumen de trabajo no es causa de justificación cuando el estado de las cosas adquiere el carácter de estructural o cuando las medidas adoptadas son insuficientes o tardías, a pesar de tratarse de un caso en que la ruptura institucional que conllevó la vuelta a la democracia y la masiva llegada de los ciudadanos portugueses que hasta el momento residían en las antiguas colonias. Se generaron entonces problemas estructurales pero correspondía al Estado preveer tal situación pues “dada la repatriación de cerca de un millón de personas, hacia como esperable una expansión apreciable del volumen de trabajo”.

4.- Lo que arriesga el recurrente en el proceso o la importancia del litigio para el interesado.

Aunque puntualmente, se consideran también las consecuencias del retraso en la tramitación de la causa para el afectado. Por ello el TEDH distingue el tipo de proceso, siendo la exigencia del plazo razonable más estricta en los procesos penales, que en los procesos civiles en los que, en definitiva, se ventilan cuestiones patrimoniales.

En esta línea ha apreciado la importancia del litigio para el interesado en supuestos de inculpación acompañada de privación de libertad. (Caso Pidboella, de 25 de noviembre de 1992).



III.- El derecho fundamental al proceso sin dilaciones indebidas.

El artículo 24.2 de la Constitución Española (CE) reconoce el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas como uno de los derechos fundamentales, contemplado en la Sección I del Título II, con el máximo de protección constitucional previstos, y este derecho se traduce en el ámbito penal al derecho de todo acusado a ser juzgado dentro de un tiempo razonable. España además ha suscrito los principales tratados internacionales que también reconocen ese derecho, en especial el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), en cuyo artículo 14.3, apartado c), señala como garantía mínima del proceso, el derecho de toda persona acusada “a ser juzgada sin dilaciones indebidas”, y también el Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 4 de noviembre de 1950), en cuyo artículo 6.1 proclama que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída... dentro de un plazo razonable”.

También y más recientemente se refiere a este derecho el artículo 47 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, el cual dispone que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley".

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es, en primer lugar, un derecho fundamental, lo cual hace que sea objeto de un grado elevado de tutela y garantías. Es también una garantía procesal que tutela la eficacia temporal del proceso. El propio Tribunal Constitucional lo describe como aquel que se desarrolla en condiciones de normalidad dentro del tiempo necesario en que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción (STC 43/1985, de 22 de marzo).

En nuestra doctrina, autores como GIMENO SENDRA6 han definido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como un derecho subjetivo constitucional de carácter autónomo aunque instrumental del derecho a la tutela, que asiste a todos los sujetos de Derecho privado que hayan sido parte en un procedimiento judicial y que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial, aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los demás poderes del Estado, creando en él la obligación de satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones y resistencias de las partes o de realizar sin demora la ejecución de las sentencias.

Destaco dicha definición por considerar muy acertada la introducción de la idea de razonabilidad, de la que ya anuncio posteriormente en este trabajo me ocuparé.

Para Fernández-Viagas Bartolomé7, proceso sin dilaciones indebidas sería el que se desarrolla en un tiempo razonable, atendiendo a las exigencias de una buena administración de justicia, según sus circunstancias y la duración normal de los que tuvieran idéntica naturaleza.

Considero oportuno, antes de adentrarme en la definición y el contenido del derecho fundamental al proceso sin dilaciones indebidas, recordar la doctrina constitucional sobre la naturaleza de este derecho como autónomo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (24.1 CE) por más que ambos se encuentran íntimamente relacionados, pues sólo el primero de ellos, en cuanto que necesario se hace mencionarlo, va a ser objeto de este trabajo.

En un primer momento, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional entendió que dichos derechos, el de la tutela judicial efectiva y el derecho al proceso sin dilaciones indebidas, no estaban completamente distinguidos. Así lo señalaba la STC 24/1981, de 14 de julio.8 Dicha postura sería modificada posteriormente por el Tribunal Constitucional, entre cuyos pronunciamientos en este sentido señalo la STC 26/1983 de 13 de abril,9 la STC 179/1993 de 31 de mayo, STC 303/2000 de 11 de diciembre, las dos últimas resoluciones introducen pequeñas matizaciones que no varían el fondo del asunto.

Y de ahí que, a mi juicio, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque se trate de un derecho perfectamente autónomo mantenga una íntima conexión tanto con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, como con el conjunto de garantías con las que, a través del reconocimiento de un conjunto de derechos fundamentales -derecho al Juez ordinario, a la defensa y a la asistencia letrada, a ser informado, etc.- el art. 24.2 ha querido asegurar la corrección del ejercicio de la potestad jurisdiccional de los Jueces y Tribunales, no sólo en el orden penal, sino en todos los órdenes jurisdiccionales.

Juntamente con la autonomía del derecho fundamental al proceso sin dilaciones indebidas, se ha destacado su doble faceta prestacional y reaccional.

La primera de ellas, de cuya relevancia se ocupó la Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1994 de 31 de enero, en su Fundamento Jurídico Segundo, consiste en el derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable y supone que “los Jueces y Tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad de la tutela”.

A la vez, la faceta reaccional actúa en el marco estricto del proceso y se traduce en el derecho a “que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en los que se incurra en dilaciones indebidas.”

En definitiva, la concreción de la naturaleza del derecho deriva de su aspecto fundamental, de garantía procesal, de sus facetas reaccional, prestacional y autónomo del derecho a la tutela judicial efectiva.

Dejando ahora al margen la cuestión relativa a la naturaleza del derecho al proceso sin dilaciones indebidas como derecho autónomo, cuestión compleja donde las haya, me referiré ahora al contenido de dicho derecho y para ello me parece necesario retomar la definición que sobre el mismo apuntaba de Gimeno Sendra, para plantearme en este punto qué debemos entender por dilaciones indebidas de un proceso.

Es cierto que el tiempo es necesario para la tramitación y posterior deliberación, pero nunca podrá ser desproporcionado con la índole de la cuestión a tratar, pues en palabras del propio Tribunal Constitucional (STC 26/1983) “una justicia tardíamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva y, a la inversa, una denegación de tutela no es sino un supuesto extremo de dilación.”

La consagración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no supone que haya sido constitucionalizado en nuestro Ordenamiento un derecho a los plazos procesales, sino que, en línea con lo previsto en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1996, y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de derechos humanos, de 4 de noviembre de 1950. Nuestra jurisprudencia entiende que tal derecho lo que implica es que la tramitación de los procedimientos que se sigan ante los Tribunales de Justicia haya de desarrollarse en un «plazo razonable» (así, SSTC 160/2004 y 177/2004).

Ahora bien, como se expone la STC 180/1996 de 12 de noviembre, la tarea que reviste cierta complejidad es la de determinar cuando una dilación procesal es indebida en el sentido del art. 24.2CE, pues no toda infracción de los plazos procesales constituye un supuesto de vulneración de dicho derecho fundamental. Se dice que el concepto de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado o abierto que deberá ser dotado de contenido en cada caso en concreto. En este mismo sentido se pronuncia también la STC 223/1988 de 24 de noviembre.10

Puesto ya de manifiesto que no todo retraso en la tramitación de un proceso supone una vulneración del derecho fundamental, se hace preciso examinar por tanto, en qué momento la tramitación de un proceso supera ese adecuado desarrollo y si dicha dilación está o no justificada, pues como ya señalaba la STC 58/1989, de 16 de marzo; “no toda infracción de naturaleza procesal o procedimental adquiere relieve constitucional sino únicamente en el supuesto de que haya redundado en la efectiva infracción de las garantías procesales constitucionalmente previstas, causando indefensión o privando de otra manera al afectado de tales garantías”.

La efectividad de la lesión a que se refiere la anterior Sentencia, deberá entenderse en el sentido de manifiesta y relevante, pues no debemos olvidar que la mera infracción procesal puede corregirse a través de los medios que la legislación ordinaria establece al efecto, la infracción constitucional por el contrario deberá concretarse en cada caso, teniendo en cuenta ese plazo razonable, su superación y la consiguiente lesión fundamental. Al efecto, la STC 18/1983 de 14 de marzo establecía que no toda irregularidad puede reconducirse a la inconstitucionalidad por la vía del amparo, sino sólo aquellas que tengan trascendencia en relación a la observancia de los principios que se encuentran en la base de dicho precepto constitucional.

Si la mera superación de los plazos legalmente establecidos no es suficiente para entender vulnerado el derecho al proceso sin dilaciones indebidas, corresponde plantearnos cual es la dilación con trascendencia suficiente para menoscabarlo y que debemos entender por indebida.

Este aspecto ha sido objeto de numerosas manifestaciones jurisprudenciales a través de las que se han ido perfilando los criterios que permiten dar un contenido concreto al concepto de dilaciones indebidas. En la STC 5/1985, de 23 de enero, se establecían los criterios para llenar de contenido al concepto indeterminado y abierto de dilaciones indebidas y que se concretan en la complejidad del litigio, la conducta procesal de los litigantes, el comportamiento del órgano judicial y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal, y finalmente, la exigencia de invocación de este derecho por el interesado para que el tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha venido distinguiendo dos tipos de dilaciones. En la STC 36/1984, de 14 de marzo, se sostiene que la situación que puede generar la lesión constitucional puede originarse por la “simple inactividad” del órgano judicial o por la “tardía producción de una determinada resolución”, introduciendo una distinción entre aquellos supuestos en que se pretende del Tribunal un pronunciamiento dirigido a reactivar el procedimiento paralizado o cuando la pretensión gira en torno a las consecuencias de una resolución fuera del tiempo razonable.

En la STC 324/1994, de 1 de diciembre, se reconoce que las dilaciones pueden provenir tanto de las omisiones como de las actuaciones del órgano jurisdiccional, la suspensión de un juicio, la admisión de una prueba o la solicitud de nombramiento de abogado de oficio (STC 216/1984 de 4 de abril, caso de la presa de Tous) apreciando por tanto su carácter meramente dilatorio.

Así pues, diferencia dos tipos de demora judicial: la “simple inactividad” en cuyo caso el amparo se dirige a que el órgano judicial emita la resolución pertinente en el proceso, de la “tardía producción” de una resolución judicial en la que se pretende del Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre las consecuencias derivadas de la demora en el proceso y la forma de reparación.

La primera de estas modalidades se denomina por la doctrina11 dilaciones persistentes y la segunda, dilaciones consumadas. También denominadas omisión propia e impropia.12

La omisión propia se fundamenta en la ausencia integral, con carácter formal o material, de actividad o respuesta judicial a una petición de la parte (STC 5/1985). En cambio, la omisión impropia no comporta inactividad presente ya que se aprecia actividad formal del órgano a quo, pero no es lo más adecuado para solucionar el proceso (STC 119/1983).

En el fondo, ambas omisiones participan de una naturaleza similar, pues en cualquiera de los dos supuestos, el Tribunal Constitucional tiene que declarar la vulneración del derecho fundamental al proceso sin dilaciones indebidas y con ello, hacer un pronunciamiento de remoción inmediata de la pasividad judicial.

Sentado ya el concepto de dilación, debemos centrarnos en el calificativo de indebida que introduce la apreciación subjetiva de la antijuridicidad de la demora que origina la vulneración constitucional. En este sentido, ya conocemos que no existe una regla universal que aclare el término.

El incumplimiento de los plazos procesales (dilación ilegal) no fundamenta por sí solo, una pretensión de amparo (dilación inconstitucional). En todo caso acredita el elemento objetivo del derecho y el primer indicio de infracción constitucional, pero no aporta nada al respecto del elemento subjetivo que incorpora el factor de antijuridicidad. Por tanto el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas hay que dotarlo, en cada caso, de contenido concreto mediante la valoración de los criterios objetivos a los que antes hice referencia y sobre los que volveré a referirme en el epígrafe correspondiente a los elementos de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en la doctrina constitucional.

Como ya apunté anteriormente, el concepto de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado, que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales para comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a la parte que lo reclama.

Finalmente, por lo que se refiere a la razonabilidad de la duración del proceso, y aquí enlazo la idea que señalé sobre la definición ofrecida por Gimeno Sendra13, recordemos que el art. 24.2 CE consagra el derecho, no al estricto cumplimiento de los plazos procesales, sino a la tramitación de los asuntos en un plazo razonable y que son varios los criterios para determinar si dicho plazo razonable ha sido respetado o no (complejidad del litigio, margen ordinario de duración normal de procesos similares, y el comportamiento procesal de los litigantes y también del órgano jurisdiccional).

A ello se añade la necesidad de que quien solicita el amparo por este motivo lo haya denunciado oportunamente ante el órgano jurisdiccional y asimismo, éste haya tenido tiempo para remediar dicha dilación.

De ahí que sólo en los casos en los que, tras la denuncia del interesado, los órganos judiciales no hayan adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable –entendiendo por tal aquel que le permita adoptar las medidas necesarias para poner fin a la paralización denunciada– podrá entenderse que la vulneración constitucional invocada no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria y, por tanto, podrá ser examinada por este Tribunal, incluso aunque haya recaído resolución que ponga fin al proceso durante la tramitación del recurso de amparo.

Por el contrario, en aquellos casos en los que los órganos judiciales hayan atendido esta queja y, en consecuencia, hayan adoptado las medidas pertinentes para hacer cesar las dilaciones denunciadas dentro de dicho plazo razonable o prudencial, deberá entenderse que la vulneración del derecho a las dilaciones indebidas ha sido reparada en la vía judicial ordinaria sin que el retraso en que haya podido incurrir la tramitación de este proceso tenga ya relevancia constitucional, pues, tal y como se ha señalado, para que pueda apreciarse que dicho retraso es constitutivo de una dilación indebida con relevancia constitucional no es suficiente sólo con que se haya dictado una resolución judicial en un plazo que no sea razonable, sino que es requisito necesario que el recurrente haya dado al órgano judicial la posibilidad de hacer cesar la dilación y que éste haya desatendido la queja, mediando un plazo prudencial entre la denuncia de las dilaciones y la presentación de la demanda de amparo (por todas, STC 71/2002, de 14 de enero).

IV.- Atenuante analógica de dilaciones indebidas.

IV. A) Su creación jurisprudencial y su regulación en el Código Penal de 1995.

El artículo 21 del Código Penal de 1995, recoge como circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal, las siguientes;

    Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

    La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior..

    La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

    La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

    La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

    Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

Conviene precisar aquí que la circunstancia de análoga significación no se trata, en sentido estricto, de un supuesto de analogía sino de un caso de interpretación analógica, pues esta viene impuesta por mandato de la ley. Para Orts Berenguer14 el número último del artículo 9 (hoy 21.7ª) admite la atribución del carácter de causa de las que atenúan la responsabilidad criminal a motivos distintos de los literalmente prescritos.

Antes de comenzar con el análisis de fondo sobre la atenuante analógica de dilaciones indebidas, su creación jurisprudencial y su regulación en le Código Penal de 1995, creo que es momento de hacer un pequeño inciso para recordar los conceptos de analogía, interpretación analógica y de interpretación extensiva, sobre los que asentar el punto de partida pues según se definan y dada la íntima relación que mantienen con el principio de legalidad, se mantendrá una posición u otra frente a la atenuante analógica y su aceptación.

La analogía puede definirse en palabras de Cobo del Rosal y Vives Antón15 como la extensión de la ley a casos no previstos en ella, sobre la base de que el mismo criterio valorativo que fundamenta la regla legal le es aplicable. El razonamiento analógico discurre de lo particular a lo particular (de los casos previstos en la ley a los no previstos), y se apoya en la premisa implícita de que el criterio valorativo contenido en la ley despliega una eficacia que, más allá de los límites textuales, se extiende a la totalidad de los casos en que sea abstractamente aplicable.

Distinguen estos autores entre analogía e interpretación extensiva, al señalar que la interpretación extensiva se limita a explicitar el pensamiento o idea de la ley que va más allá de su expresión literal, mientras que la analogía desarrolla la idea de la ley más allá de su sentido manifiesto. La línea entre ambas, debe trazarse más bien en atención a las posibilidades ofrecidas por el texto de la ley.

Cuando se rebasa el tenor literal posible, cuando se aplica la ley a supuestos no contemplados implícita ni explícitamente en ella, se ha dejado atrás el ámbito de la interpretación extensiva para penetrar en el de la analogía.

Se distinguen, a su vez, distintas clases de analogía. La analogía legis, que extiende analógicamente uno o varios preceptos concretos, se opone la analogía iuris, que aplica al caso no previsto una regla extraída del espíritu y sistema del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto.

Más importante resulta la distinción entre analogía in bonam partem, que extiende el ámbito de aplicación de las normas favorables, y la analogía in malam partem, que implica una ampliación de las normas desfavorables o restrictivas de derechos.

Para Manjón-Cabeza Olmeda16, existen cinco razones para afirmar que el Código Penal de 1995 prohibía la analogía en general, fuere favorable o desfavorable, que son las siguientes;

- el art. 4.1 y su referencia a los casos expresamente comprendidos, y en el mismo sentido el art. 4.2 CC, interpretación literal y sistemática

- el art. 4.3 y su referencia a la rigurosa aplicación con posibilidad de indulto, para supuestos concretos de pena excesiva (interpretación literal)

-los textos penales de 1980 y 1983 y la enmienda expresamente rechazada durante la tramitación del Proyecto de CP 1995 (interpretación histórica)

-la existencia de la atenuante analógica y otras llamadas al método analógico expresamente contempladas (interpretación sistemática, utilizando el argumento a contrario)

-la existencia de una previsión paralela a la de la retroactividad favorable y su alcance concreto (interpretación sistemática, utilizando el argumento a contrario).

Finalmente, establecen una diferenciación entre analogía en sentido estricto e interpretación analógica.

Puede hablarse de interpretación analógica allí donde la ley contiene cláusulas que la hacen aplicable a supuestos análogos a los expresamente mencionados en ella. La distinción se fundamenta en la presencia o ausencia de apoderamiento legal. Si lo hay y permite la extensión analógica se hablará de interpretación analógica. Si no lo hay, es decir, si el Juez recurre a la analogía por iniciativa propia y no por mandato de la ley, se hablará de analogía en sentido estricto.

Por su parte, Orts Berenguer17 tras recoger las definiciones dadas a la analogía por autores como Bobbio, Larenz, Díez Picazo, Antón Oneca, Maurach o Engisch, afirma que la analogía supone que una norma despliega su eficacia fuera de su órbita hasta abrazar a supuestos, para los que no está pensada, pero que resultan similares a los que sí engloba.

También se muestra partidario de la distinción entre analogía e interpretación analógica, al entender que la interpretación analógica viene impuesta la propia ley. Aunque reconoce que, materialmente, una y otra llegan a la misma meta, esto es, a la regulación de situaciones y conductas por una norma que manifiestamente no las comprende, que no las ha previsto de una manera expresa, de cara a proyectar sobre ellas su eficacia.

Para Otero González18las posiciones al respecto de la diferenciación entre interpretación y analogía, se pueden dividir en dos grandes grupos.

En el primero de ellos, entre los que se encuentran autores como Cerezo Mir o Quintero Olivares, diferencian entre analogía e interpretación extensiva, considerando lícita sólo la última en la medida en que se mantiene dentro de los límites del sentido literal posible de la Ley. La autora deduce de ello que en realidad, este grupo de autores equiparan analogía e interpretación analógica, oponiéndolas a la interpretación extensiva.

El segundo grupo de autores, como Orts Berenguer, Mir Puig, Cobo del Rosal o Vives Antón, distinguen entre interpretación analógica y analogía, dando a la primera un contenido idéntico al significado de interpretación extensiva que mantiene el primer grupo de autores, considerando perfectamente admisible la interpretación analógica en la medida en que sigue siendo interpretación, pues se mantiene dentro de los límites del sentido literal posible por propia voluntad de la ley, mientras que la segunda, la analogía, supone la aplicación de la ley a un supuesto no comprendido en ninguno de los posibles sentidos de su letra, pero análogo a los sí comprendidos en el precepto. Por tanto, concluye coincidiendo con las palabras de Cobo del Rosal y Vives Antón, se fundamenta en la presencia o ausencia de un apoderamiento legal.

Aunque sobre este tema, la doctrina ha tenido ocasión de manifestar su parecer con distintas posturas (por citar a algunos autores, Cerezo Mir, Gimbernat Ordeig, Mir Puig, García-Pablos, Quintero Olivares, Cobo y Vives, Rodríguez Mourullo) no voy a profundizar más en él, pues ya advertí al inicio que éste no es el objeto de estudio de este trabajo aunque sí consideraba necesarias algunas referencias a estos conceptos para una mejor toma de posición sobre la que desarrollar el mismo.

Sin embargo, sí me parece conveniente realizar algún pequeño apunte en relación con el principio de legalidad, pues la toma de posición al respecto de la aceptación o no de la analogía in bonam o in malam partem, puede tener consecuencias en cuanto a su afectación.

El principio de legalidad ha sido definido por el Tribunal Constitucional en incontables resoluciones. Sobre su contenido y la doble garantías que en él se encuentra, la formal y la material, exponente es la Sentencia de 151/1997, de 29 de septiembre en la que se define el contenido constitucional del principio de legalidad en el ámbito penal como comprensivo de las exigencias de ley cierta, previa y escrita y que por tanto, comporta un mandato frente al legislador cual es el de la taxatividad con el ánimo de garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos conozcan de antemano el ámbito de lo prohibido y prever de esta forma, las consecuencias de sus acciones.

Sobre la doble garantía, la formal y la material, el Tribunal Constitucional19 ha definido a la primera como una garantía que refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en aquellos ámbitos limitativos de la libertad individual y que se traduce en la exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes.

La segunda garantía es de carácter formal y se refiere al rango que dichas normas tipificadotas de las anteriores conductas sancionadoras deben tener.

Consecuencia de la garantía material del principio de legalidad, en su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, los Jueces y Tribunales tienen prohibido, como digo por ser contraria a derecho, realizar una interpretación extensiva o aplicar la analogía in malam partem.

Este hecho no es discutido por la doctrina, que de modo unánime coincide en que la analogía in malam partem está prohibida por ser contraria al principio de legalidad. Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional20.

Admitido ya el recurso a la analogía y a la interpretación analógica, necesario se hace en este punto hacer una breve referencia al concepto de circunstancia y sus clases, pues la unión de ambos conceptos, circunstancia y analógica, son los que caracterizan a la circunstancia analógica de dilaciones indebidas que, en definitiva, es el objeto de estudio de este epígrafe. Y más si tenemos presente que hasta la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, dicha atenuante se recogía textualmente como “de análoga significación que las anteriores”.

Cabe decir que bajo el epígrafe “de las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal”, subyace la idea de que entre todas ella existe una naturaleza común, que se concretará en la eficacia que despliegan en cuanto al modo de disminuir la responsabilidad criminal. Lo que permite pensar que entre todas existe un lazo o unión común y que su fundamento es el mismo.

Estas ideas encuentran apoyo en la doctrina, que coincide de modo unánime en cuanto a la fundamentación y significado de las atenuantes aunque las divergencias al respecto se enmarcan en torno a dos cuestiones; la degradación de culpabilidad o de la antijuridicidad para unos autores, y las posturas que defienden la fundamentación de las atenuantes en razones de política criminal y de justicia material.

Al primero de los grupos, menor culpabilidad o antijuridicidad, y como bien expone Del Río Fernández21 pertenecen autores como Rodríguez Devesa “la antijuridicidad y la culpabilidad son susceptibles de valoración según las circunstancias que concurran en el caso concreto en el delito cometido”, como Antón Oneca “y como las circunstancias atenuantes significan una menor culpabilidad del sujeto o una menor antijuridicidad en algún caso.”

Mir Puig ofrece un planteamiento más abierto, al afirmar que “y como el significado de las circunstancias es el de modificar el contenido del injusto o de la culpabilidad, o la punibilidad, cualquier modificación de estas categorías podría considerarse motivadora de la atenuante 10ª”.

El otro grupo de autores que recoge Del Río Fernández, vendría compuesto por autores como Quintano que justificaba dicha atenuante por la razón humanitaria de beneficio al reo y por la técnica de lograr una efectividad en la individualización penal. También cita a Cobo del Rosal y Vives Antón, quienes entienden que culpabilidad y antijuridicidad son categorías insuficientes para explicar por sí solas la atenuación o la agravación que infieren las circunstancias.

Pero hablar de circunstancia, de atenuante en nuestro caso, es hablar necesariamente de GONZÁLEZ-CUSSAC22 pues su brillante obra sobre la Teoría General de las Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a mi juicio, no ha encontrado parangón en nuestra doctrina. Recordemos que para dicho autor no existe un concepto legal expreso de circunstancia, ni negativo ni positivo, a la vez que manifiesta que en nuestro Código Penal, el término circunstancia se utiliza en muchas ocasiones con sentidos muy diversos, que los sintetiza básicamente en tres; el primero puramente gramatical, en el que se designaría prácticamente lo mismo que en el uso común del lenguaje.

El segundo criterio encierra en sí dos criterios técnico-jurídicos, a los que denomina concepto legal impropio y concepto legal propio.

El concepto legal impropio abarcaría la totalidad de instituciones a las que la ley denomina circunstancias, mientras que el propio, viene determinado por las notas de accidentalidad y función de concreción de un marco penal abstracto, que se ceñiría a las contenidas en los artículos 21, 22 y 23 del Código Penal de 1995, con excepción de las circunstancias eximentes incompletas.

Por cuanto al fundamento dogmático de las circunstancias, González-Cussac se aparta de las tesis que las vinculan con el injusto y la culpabilidad pues a su juicio si las circunstancias se consideran elementos accidentales, no necesarios para la vida del delito, parece una contradicción el ansia de llevarlos hasta injusto y culpabilidad para allí, afirmar en que su fundamento se halla precisamente en la modificación de éstos.

El fundamento dogmático de las circunstancias modificativas debe hacerse recaer no tanto en los elementos esenciales del delito como en la mayor o menor necesidad de tutela, a la que corresponde una mayor o menos necesidad de pena.

En materia de circunstancias atenuantes, recogidas en el artículo 21 del Código Penal, debemos precisar en primer lugar que se trata de un catálogo abierto pues no se agotan en su enumeración todos los posibles casos de atenuación de la pena. Y ello por cuanto que en el citado artículo se recogen circunstancias generales de atenuación, dentro de las que se recogen eximentes incompletas (21.1ª), atenuantes analógicas (21.6ª) –objeto de nuestro estudio- y finalmente se prevén circunstancias que afectan a determinadas figuras delictivas.

Hechas estas breves referencias, llega el punto de centrarnos ya en la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha ido basculando desde unos pronunciamientos iniciales, en los que se acogía un criterio que pudiéramos denominar tradicional, hasta fallos de claro corte político-criminal.

El criterio tradicional se fundamentaba por el Supremo23, tras poner de relieve que la evolución histórica de la normativa sobre las atenuantes por analogía se dirigía hacia un criterio amplio en su apreciación, en que la doctrina dominante estimaba que la fundamentación de esta forma de atenuar la responsabilidad penal, descansaba en una menor culpabilidad del sujeto de la infracción, o en una menor antijuricidad. Estas dos consideraciones permitían determinar, que el arbitrio judicial, para disminuir la responsabilidad penal, debía de entrar en juego siempre que se encuentren disminuidos cualquiera de estos dos elementos del delito, por significación análoga con las atenuantes específicas, en cuanto que su apreciación descansaba en el significado y alcance que tengan en la infracción delictiva enjuiciada.

Por el contrario, los pronunciamientos que hemos clasificado como tendentes a la significación político criminal24 basan la fundamentación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en un criterio humanitario de benevolencia con el delincuente, y para alcanzar una superior individualización subjetiva en lo punitivo, y por fin, con la finalidad de que se puedan valorar situaciones de entidad y no previstas normativamente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve. Contando con el arbitrio del Juzgador y del sistema de numerus apertus establecido en el art. 21 que le permite crear circunstancias análogas a las establecidas normativamente en los ordinales anteriores.

Lo destacable es que en atendido uno u otro criterio, en ambos, se aprecian las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante de análoga significación y por tanto, bajo un criterio u otro, como motivo de atenuación de la responsabilidad criminal.

Los problemas se planteaban en cuanto a las consecuencias de tal reconocimiento, es decir, una vez apreciada la vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, qué efecto habría de producir la estimación de tal violación en el ámbito de las responsabilidades penales.

A este respecto podemos destacar dos momentos clave en la toma de posición del Tribunal Supremo. El primero de ellos lo situaríamos con anterioridad a octubre de 1992 y hasta principios del año 1997.

El segundo momento podríamos situarlo a partir de mayo de 1999 y hasta la actualidad.

Dichos periodos de tiempo los establezco en función de los Plenos del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1992, de 29 de abril de 1997 y finalmente de 21 de mayo de 1999. Pasemos a examinarlos.

Con anterioridad al Pleno de 1992, se barajaban varias tesis al respecto de los efectos del reconocimiento de la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La primera tesis se fundamentaba en entender que como no había ninguna razón para disminuir o eliminar la responsabilidad penal en dichos casos, había de dictarse una sentencia condenatoria y simplemente no ejecutarse después la pena.

Numerosas críticas recibió, pues no había norma legal alguna que pudiera fundamentar tan anómala solución, pues dicha sentencia, había de ejecutarse en la medida de lo posible y lo contrario supondría una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.25

Se postuló también la tesis opuesta, que sostenía una sentencia absolutoria por aplicación analógica de la institución de la prescripción, porque se decía, la analogía se apreciaba en beneficio del reo y ello siempre sería posible en el Derecho Penal.

El rechazo de esta tesis se basó en entender que la aplicación de la prescripción en el ámbito del Derecho no obedecía a razones de justicia, sino simplemente a seguridad jurídica, apareciendo como un supuesto excepcional en el cual el transcurso del tiempo como mero hecho producía unos efectos jurídicos determinados que, en principio, habían de reputarse anómalos o extraños al mecanismo propio de la institución jurídica de que se tratara, de modo que aparecía como una excepción a aquello que ordinariamente se producía en el ámbito de las correspondientes relaciones jurídicas, siendo precisamente tal carácter excepcional el que impedía la posible aplicación por analogía de la prescripción.

La solución intermedia es que se acogió por la Sentencia de 14 de diciembre de 1991, en la que se aplicó la circunstancia atenuante 10ª del art. 9 del entonces vigente Código Penal, en la que se argumentó que en los casos de apreciación de tal vulneración, los Tribunales deberían tener este hecho en cuenta en la determinación de la pena, reconociendo de esta manera una atenuación de la pena legalmente establecida. El fundamento de esta compensación era consecuencia del principio de culpabilidad, según el cual las consecuencias del delito deben ser proporcionales a la gravedad de la culpabilidad y por lo tanto si el acusado ya había sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, éste debía serle computado en la pena. La base legal para proceder a esta compensación, se decía, estaba dada por el art. 9.10ª CP, dado que las circunstancias atenuantes previstas en dicho artículo respondían básicamente a la reducción de la culpabilidad, toda circunstancia derivada del proceso y que tuviera sobre los derechos del acusado efectos de carácter aflictivo, importaba una anticipada retribución que, paralelamente, se debía de reflejar en la pena a imponer.

Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1992, tomó una decisión diferente a estas posiciones sobre las consecuencias que su reconocimiento conllevaban para el sujeto que las denunciaba.

Tras la intervención de los Magistrados asistentes, la Junta General tomó por mayoría el siguiente acuerdo;

“Las dilaciones indebidas sirven de fundamento para solicitar la concesión del indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.”


Se adoptaba entonces la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio, apartándose así de la postura mantenida por algunos Magistrados que se inclinaban por estimar que las dilaciones indebidas pudieran ser tenidas en consideración como una atenuante analógica.

Realizaba así una remisión expresa al Ejecutivo, bien a través de la solicitud de indulto o bien a través de una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia conforme a lo establecido en el art. 121 CE y a los arts. 299 y siguientes de la LOPJ. Esta postura había sido ya tenida en cuenta por algún pronunciamiento anterior, como el de 20 de diciembre de 1990.

Tras cinco años desde aquella toma de postura, en la Sala General celebrada el 29 de abril de 1997, se volvió a estudiar la cuestión, tratando la trascendencia que se debía atribuir a la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en la vía casacional.

La mayoría de los Magistrados se inclinó por defender que alegar tal vulneración constitucional, y de apreciarse su concurrencia, el motivo de casación debía ser estimado, sin pronunciamiento de segunda sentencia y sin condena en costas y con los pronunciamientos que se estimaren procedentes sobre la proposición del indulto y suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitaba la solicitud de gracia, y todo ello según lo prevenido por el art. 4.4 del Código Penal entonces vigente.

Seguían los Magistrados sin considerar la posibilidad de aplicación de una atenuante, por entender que no existía base legal para aplicarla, apoyándola en la vulneración de dicho derecho.

Muy crítica se ha mostrado Manjón-Cabeza26 con esta posición, realizando una interpretación de lo dispuesto en los dos incisos del apartado 4 del art. 4 CP, que finaliza realizando una interpretación de lo que, a su juicio, quiso decir el Legislador de 1995 aunque después no consiguió plasmar.

IV. B) El Pleno de 21 de mayo de 1999. Cambio de la anterior doctrina.

Por tercera vez, en la Junta General celebrada el 21 de mayo de 1999 se vuelve a retomar el estudio de los efectos que producía la apreciación de una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, procediendo con dicho Acuerdo a realizar un cambio en la postura mantenida desde el año 1992.

Además de exigir la necesidad de la invocación de dicho derecho en momentos previos a la vía casacional por parte del recurrente, se acordó por la mayoría lo siguiente;

“La solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso son dilaciones indebidas era la de compensar con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal”.

Tres razones sugerían a juicio de los Magistrados, tal cambio de orientación27;

1).- Era preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial debían tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resultaba difícilmente compatible con el art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

2).- Asimismo, Desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) se comprueba que el derecho a acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

3).- Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.

Recuérdese que la primera reunión data de 1992, año en el que estaba vigente el Código Penal de 1973, con la reforma operada en el año 83, y ya en esta última decisión se encontraba vigente el Código Penal de 1995.

En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4.4º que, en verdad, no se refiere a la refiere a la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar verdaderamente vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo injustificado.

El art. 4.4º del CP, por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene derecho a ser indultado, pues el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal es discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal ni siquiera existe el derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.

Si bien no contiene una norma sobre la interpretación, el art. 4.4º CP, contiene de todos modos un criterio sobre las posibles soluciones jurídicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas circunstancias, la suspensión de la ejecución de la pena, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso son dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto para la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del mismo.

Resumidamente, el fundamento de esta solución es el siguiente; el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (o al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21.4ª y 5ª CP). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena, pues tienen también un efecto compensador (compensación destructiva) de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha perdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los números 4 y 5 del art. 21 CP.

Pero, ¿de qué manera se debe efectuar dicha compensación? La fundamentación de dicho Acuerdo del 99 expone en este punto que el Legislador no ha proporcionado reglas específicas pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad, es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP. Contra esta afirmación no cabe oponer los números 4 y 5 del art. 21 CP pues sólo se refieren al “actus contrarius” del autor y que en e supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal “actus contrarius” no se da. Es indudable entonces que se da una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por tanto, a través del citado Acuerdo de 1999, se admitía por el Tribunal Supremo la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas no imputables al condenado y que no dieran lugar a la nulidad de actuaciones. La atenuación de la pena responde, en criterio de los Magistrados, a un triple fundamento;

    la reparación judicial de la vulneración de un derecho fundamental28

    compensación de la culpabilidad del reo por la pérdida ilegítima de derechos que para el mismo suponen las dilaciones indebidas29

    menor necesidad de la pena por el transcurso del tiempo.30

Este último criterio fue prontamente recogido y así se plasmó en la Sentencia del Tribunal Supremo 934/1999 de 8 de junio, posteriormente recogido en resoluciones como la de 25 de mayo de 2010.

Un resumen de los tres Plenos se puede ver en la STS 1144/2005 de 11 de octubre.

V.- Elementos de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en la doctrina constitucional.

De los criterios para apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas ya hicimos alguna breve referencia cuando tratamos el derecho fundamental al proceso sin dilaciones indebidas, que ahora es momento de retomar para hacer algunas precisiones más en profundidad.

Cité entonces dichos criterios con referencias a las STC 24/81, 36/84, 81/89 y 53/97, pero obvio es que dada la complejidad de la materia y su incesante alegación ante el Constitucional por las defensas, existen otras resoluciones a las que ahora me referiré. Estos han tenido acogida en nuestro ordenamiento, en primer lugar a través de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma y posteriormente, como no podía ser de otro modo dados los compromisos internacionales adquiridos por España por nuestro Tribunal Constitucional.

Dichos parámetros que deben ser tenidos en cuenta para apreciar la existencia o no de una vulneración del derecho fundamental al proceso sin dilaciones indebidas, deben ser aplicados a cada caso concreto teniendo presentes las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, por lo que han de ser tomados como criterios o parámetros generales, no existiendo acerca de cada uno de ellos en concreto, un modulo de precisión que opere de forma automática.

Lo que sí coincide en todos los pronunciamientos en los que se hace referencia a los citados criterios, es la alusión expresa a la reiterada doctrina del Tribunal que subraya que el mero incumplimiento de los plazos procesales no se identifica con la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, pues este derecho se limita a proteger en el ámbito constitucional, la facultad que asiste a las partes para exigir que los procedimientos se resuelvan en un «plazo razonable».

Es éste un concepto jurídico indeterminado que, siguiendo la doctrina del TEDH, debe ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos de influencia notable en la tramitación de los procedimientos, que deberán ser apreciados desde la realidad de la materia litigiosa en cada caso.

Quizá ello obedezca a dos motivos, el primero y siempre a mi juicio, para centrar el objeto de debate y los hechos o motivos sobre los que el Tribunal debe manifestarse y en segundo lugar, como buena técnica forense en cuanto a dejar delimitado el concepto de dilaciones indebidas, pues anuncia ya así el Tribunal lo que sí puede ser considerado como vulneración fundamental y lo que no.

V. A) Complejidad del asunto.

En cuanto al primer parámetro, la complejidad del asunto, y al requisito de los márgenes ordinarios de duración del proceso de las mismas características, dado que considero vienen íntimamente relacionados, señalo aquí la STC 43/1999 de 22 de marzo, en la que no se reconoce como vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas alegado por el recurrente por considerar el Alto Tribunal que la complejidad de la asunto era causa de justificación suficiente para el retraso que se reclamaba como indebido pues por un lado el retraso era de sólo ocho meses y por otro lado la complejidad del asunto pues constaba el sumario de 20 tomos, 9 los rollos de Sala y de 4 la correspondiente ejecutoria.

V. B) Conducta procesal del litigante.

Por lo que se refiere a la conducta procesal del litigante, el Tribunal Constitucional expresó en su Sentencia de 13 de octubre de 2008 que los recurrentes tuvieron un comportamiento procesal coadyuvaron de forma decisiva en la prolongación de la causa en el tiempo, al ocultar datos que debían ser de necesario conocimiento para el Tribunal, y plantearon numerosas dificultades que retrasaron las medidas necesarias para la ejecución del fallo añadiendo además que tardaron cuatro años en solicitar la ejecución del mismo.

V. C) Comportamiento del órgano judicial.

Por su parte el Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en la Sentencia 313/1993, de 24 de octubre sobre este requisito exponiendo que el derecho invocado comprende el derecho a exigir que las Sentencias se cumplan sin dilaciones indebidas resultando vulnerado aquél si el órgano jurisdiccional incurre en retrasos injustificados en la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la pronta ejecución de la sentencia ya dictada. Se trataba aquí de un caso en el que transcurrieron más de cinco años desde el Fallo hasta que el Juzgado adoptó las medidas oportunas para su ejecución, declarando dicho retraso como exorbitante a la vez que dadas las características de la causa, ninguna complejidad entrañaba.

Véase también la Sentencia del TEDH en el Caso Sanders de 7 de julio de 1989 en la que la Sala manifestó, “El Tribunal no ignora que España tuvo que superar grandes dificultades durante el restablecimiento de la democracia. Aprecia en su justo valor los esfuerzos realizados por las autoridades para mejorar el derecho de acceso de los ciudadanos a la justicia y transformar el sistema judicial del país. Recuerda, sin embargo, que al ratificar el Convenio, España se comprometió a organizar éste de manera que cumpla las exigencias del art. 6.1, especialmente en cuanto al “plazo razonable”.”

V. D) Exigencia de invocación previa del derecho.

Finalmente voy a señalar algunos pronunciamientos sobre el requisito, más bien de carácter procesal, sobre la exigencia de la invocación de este derecho.

La jurisprudencia ha venido exigiendo el cumplimiento de este requisito para apreciar la atenuante, ya sea simple o cualificada, para lo que se solicitaba que el afectado denunciara en el momento procesal oportuno, esto es, una vez conocida-apreciada la dilación, bien durante la tramitación la causa, bien en el escrito de defensa o bien finalmente, en el escrito de calificación definitiva e informe ya en sede de juicio oral.

Recordemos que el art. 44.1c LOTC establece que, para que se pueda alegar en amparo el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es preciso haberlo invocado previamente ante el órgano a quo. En caso contrario, se entenderá que la infracción es consentida (STC 224/1991, de 25 de noviembre, STC 18/2000 de 31 de enero).

Según el Constitucional, este requisito permite a los órganos jurisdiccionales poner remedio a la dilación desde un principio (STC 24/1981). Así se recoge también en la STC de 27 de enero de 1988 al indicar que la actora no había invocado formalmente en el proceso judicial previo, el derecho constitucional que ahora se pretendía como lesionado.

Esta invocación, como se dice, ha de realizarse formalmente, debiendo dejar constancia en el escrito mediante el que se denuncia la misma dos extremos; la posible trascendencia constitucional de la dilación y la petición expresa que de aquella finalice. De no ser acogida esta petición por el Tribunal de instancia, quedará abierta la vía de su invocación en el trámite de amparo.

Sin embargo, podemos encontrar también pronunciamientos en los que ha dejado de exigirse este requisito por entender que el impulso en el orden jurisdiccional penal lo es de oficio, y exigir al acusado un actuar positivo en este sentido supone conminarle a actuar contra sus propios intereses, y ello en vista a una posible prescripción de la causa. En este sentido encontramos Sentencias como la del Tribunal Supremo 182/2005 de 15 de febrero en la que se dice por un lado que el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial y por otro lado, que el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Coincide con esta última opinión la Jurisprudencia del TEDH cuando dice en su Sentencia del Caso Jetzen de 4 de marzo de 2008 que “el artículo 6 no exige a los interesados una cooperación activa con las autoridades judiciales.”

Dos años después, el Tribunal Supremo volverá a flexibilizar la exigencia de este requisito, en el Auto de 2210/2007 de 18 de diciembre al exponer que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que dicho juicio de congruencia viene referido a las cuestiones que de dicha naturaleza se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y continua diciendo que “ y así lo ha recordado la STS de 15 de marzo de 1.999 , entre otras, al reiterar que "conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E .Criminal los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva".

Ligada al requisito de la alegación en instancia por la parte que reclama vulnerado su derecho, que como ya hemos visto es un criterio que ha sido objeto de pronunciamientos divergentes en la jurisprudencia, viene la necesidad o también exigencia, de señalar los plazos o espacios temporales en los que se haya producido tal dilación. Es preciso pues, que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y que justifique su carácter de indebida.

Según la STS de 3 de junio de 2005, lo que debe ser exigible a la parte que recurre es que señale los puntos de dilación en que la tramitación y su carácter de indebida fundamentan tal pretensión.

También en la Sentencia 600/2007, de 15 de marzo se pronuncia en similares términos, al indicar que para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que por quien la reclama se indiquen y expliciten las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso.

En resumen de lo expuesto en este punto del trabajo podemos señalar que, aceptada ya la atenuante analógica de dilaciones indebidas bien como genérica bien como muy cualificada, lo cierto es que con su apreciación se opta por la atenuación o disminución de la pena como forma de reparar el daño ocasionado por la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

Como se razonó en el Acuerdo de Sala de 21 de mayo de 1999, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir (artículos 58 y 59 Código Penal), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es, se dice también, que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena (artículo 21.4. ª y 5. ª Código Penal).

Es verdad que en estos casos concurre un cambio de actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa. Este efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del artículo 21.6. ª Código Penal, operándose el ajuste de la pena que corresponda, según el caso, dentro de las reglas generales de individualización de la misma.

Finalmente, señalaré algunos pronunciamientos en los que dicha atenuante analógica de dilaciones indebidas se ha estimado como genérica y otros en los que por el contrario, se ha apreciado como muy cualificada.

En su apreciación, la atenuante analógica de dilaciones indebidas es en principio y como regla general, una atenuante ordinaria que es la propia de la cualquier atenuante, y únicamente en casos extraordinarios, de clamorosas dilaciones y que se situarían fuera de lo corriente o frecuente, podrá apreciarse como muy cualificada. Su apreciación como simple no obedece a criterios claros y objetivos, por lo que sistematizarla es muy difícil.

Así, como atenuante ordinaria se apreció entre otras, en la STS de 31 de marzo de 2009, STS de 8 de junio de 1999, STS de 17 de mayo de 2007.

Para que sea, como digo, considerada como muy cualificada, hace falta algo más que una duración del proceso indebida, se necesita un plus que el Tribunal de instancia señale como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique también su extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Se requiere en definitiva, la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa. Es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado. En algunos pronunciamientos se requiere además de lo anterior, una falta de justificación de retraso, por lo que parece que deben de reunirse ambos criterios y no sólo el temporal para su apreciación como muy cualificada.

Se ha apreciado como muy cualificada, entre otras muchas, en las STS 25 de mayo de 2010, STS de 19 de febrero de 2001, STS de 26 de octubre de 1998, STS de 4 de abril de 2003, STS de 26 de marzo de 1998.

VI.- La reforma del Código Penal de 2010. Atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso.

El pasado 23 de diciembre de 2010 entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio de reforma del Código Penal. La reforma es considerable, tanto por el número de artículos afectados como por la introducción de nuevos tipos o la supresión de otros. Pero por lo que al objeto del presente trabajo hace, la novedad que debemos considerar como de mayor calado es la referente a la introducción por vez primera en nuestra historia codificadora, de la atenuante de dilaciones indebidas como tal. Me refiero a que, deja ya de ser una atenuante por analogía para pasar a ser una atenuante concreta y numerada de las que se recogen en el artículo 21 del Código Penal.

La Exposición de Motivos de la Ley lo justifica con las siguientes frases;

“En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.”

De modo que la circunstancia 6. ª del artículo 21 quedó de la siguiente manera: “La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.”

Algunas voces se han alzado ya de entre la doctrina para manifestar su postura, ya anuncio que poco esperanzadora, frente a esta nueva regulación legal.

Para Álvarez García31 se trata de una incorporación al Código desacertada, que no figuraba en el Proyecto de Ley y que se añadió al mismo por la Comisión de Justicia del Congreso, pues no considera correcto afectar a la prevención general con la inclusión de circunstancias atenuantes que lo único que ponen de manifiesto, dice el autor, es la incapacidad del Ejecutivo para la reformar la justicia penal; las dilaciones indebidas no pueden ser nunca objeto de una atenuante por tratarse de un hecho completamente ajeno a la dinámica delictiva.

Bajo su criterio, desde el punto de vista de la Política Criminal, lo correcto es tomar las decisiones de orden estructural, orgánico, procesal de modernización, etc., necesarias para lograr que la Administración de Justicia resuelva con rapidez las causas que se le sometan y no acudir a la incorporación de nuevas circunstancias al catalogo de atenuantes que a lo único que contribuyen es a encubrir el enorme problema de retrasos en la tramitación de los pleitos.

Eso sí, reconoce una virtud Álvarez García a la nueva regulación; la de evitar que cuando los tribunales aplican, que lo hacen diariamente, la atenuante analógica de dilaciones indebidas, se sigan inventando el Derecho32 .

Por contrapunto, expone que con el recurso por el Legislador, con la argumentación que se prefiera, a la atenuante de dilaciones indebidas, lo que se consigue es que los administrados “se olviden” de la responsabilidad que corresponde a los jueces y magistrados por las dilaciones indebidas en el ejercicio de sus funciones, ya que a cambio del retraso, y de su silencio, obtienen un buen premio: la rebaja de uno o dos grados de la pena. Es decir, menos prevención frente al delito a cambio de que no se ponga en cuestión el sistema.

Tengo que mostrar mi disconformidad en este último punto. No comparto este planteamiento, si bien considero acertada la idea de evitar la “invención del Derecho”. El legislador ha previsto la atenuante de dilaciones indebidas, tipificándola expresamente en el art. 21.6 y añadiéndole el adjetivo de extraordinaria, sin embargo, ninguna otra modificación ha sufrido por lo que considero que es cierto que se ha ganado en seguridad jurídica de un lado, pero no leo en el nuevo texto ningún requisito de nueva introducción para su apreciación, por lo que entiendo que para que pueda ser apreciada por el Tribunal deberá regir el mismo sistema que hasta el 23 de diciembre de 2010. Esto es, deberá ser alegada o invocada en el momento procesal oportuno, como el resto de atenuantes, deberán indicarse los plazos o lapsos de tiempo que han constituido dicha indebida dilación y en definitiva creo que seguirán siendo de necesaria observancia los parámetros establecidos por la Jurisprudencia Europea y en definitiva, por nuestra Jurisprudencia.

Para Cordoy Bidasolo y Mir Puig33 la circunstancia 6ª del artículo 21 constituye una importante novedad introducida por la LO 5/2010, a través de la que el Legislador cierra el paso a otras posibles vías de reparación de la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas propuestas por la doctrina, como la declaración de nulidad de las actuaciones en casos de dilaciones graves o el indulto, con expresa referencia en este último caso a los Acuerdos del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1992 y 29 de abril de 1997.

La nueva circunstancia es, en definitiva, la plasmación legal de una práctica jurisprudencial consolidada, que venía aplicando de forma unánime una circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas. Como ya apunté, dicha jurisprudencia tuvo su origen en el Acuerdo del Plano de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, que modificaba la doctrina sentada por los anteriores Acuerdos de octubre de 1992 y abril de 1997, admitiendo por fin, la aplicación del art. 9.10ª del entonces vigente Código Penal. La atenuación de la pena en casos de apreciación de una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, según el referido Acuerdo del 99, se basaba en el triple fundamento del que ya hablé anteriormente.

Pero volviendo a la nueva atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, sus elementos son los que jurisprudencialmente han venido siendo exigidos por el Tribunal Supremo quien ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la reforma de 201034 y de arrogarse como propia la creación jurisprudencial de dicha atenuante. No se ha optado por la modificación del sistema de atenuantes, sino que se han acogido los mismos requisitos que de la citada atenuante venían recogiéndose en la jurisprudencia. Dichos requisitos o elementos son los siguientes;

1.- Se califica ahora a la dilación además de indebida, como “extraordinaria”. Ello me lleva a pensar qué debemos entender por extraordinaria o mejor, que ha querido decirnos el Legislador con la añadidura de esta calificativo al ya originario de indebida.

Entiendo que cuando se habla de “extraordinaria” se está haciendo una referencia a la duración del procedimiento, pero no a cualquier duración sino a aquella que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho referencia para apreciar la atenuante como muy cualificada. Esto es, no todo retraso por indebido que sea, puede ser calificado como de extraordinario, sino sólo aquellos que se aparten de manera clamorosa en la del tiempo empleado en tramitar la causa de que se trate. Recuerdo aquí las Sentencias que indiqué en el epígrafe anterior al respecto de la atenuante como muy cualificada.

Aunque en principio, parece apropiada la inclusión de esta atenuante como autónoma de las anteriores en el sentido de que ya no será necesario recurrir a la fórmula anterior de la análoga significación, considero que el empleo de un término tan abierto como es el de “extraordinaria” va a conducir a los mismos problemas de interpretación práctica que ya se venían produciendo antes de la reforma de 2010, pues el Legislador no ha proporcionado ningún término sobre cómo debe entender tal calificativo. Quizá hubiera sido deseable que, como sí ha realizado en artículos también modificados como la falta de hurto del art. 623.1º, para el que sí ha proporcionado específica un término o concepto de perpetración reiterada.

Y hubiera sido deseable, digo, en atención a las exigencias que del principio de taxatividad se derivan en los tipos penales, pues la duda que me cabe es la de no conocer con exactitud que es un retraso ordinario y cual es extraordinario, lo que sin duda entiendo será labor que la jurisprudencia una vez más, tendrá que abordar, ocupándose en consecuencia de establecer los límites entre la apreciación de esta atenuante como ordinaria y como muy cualificada, como hasta ahora venido siendo el caso, quedando esta cuestión también a merced de la interpretación jurisprudencial de estos términos.

Si con anterioridad a la reforma de 2010, la interpretación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas ha sido objeto de numerosos cambios de criterio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recordemos aquí los Plenos no Jurisdiccionales de la Sala Segunda que anteriormente analicé, quizá los términos extraordinaria e indebida hayan de ser objeto de nuevos pronunciamientos en similar sentido. Y aquí no puedo dejar de citar la obra de VIDALES RODRÍGUEZ35 en la que se tratan precisamente los temas referentes a la eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales y la posible afectación del principio de seguridad jurídica.

En este sentido, y aunque no entraré en ello por exceder los límites de este trabajo, también se ha pronunciado MANJÓN CABEZA OLMEDA36 al tratar el efecto vinculante que puedan tener o no los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación con el Acuerdo de18 de julio de 2006, que siendo el objeto principal de dicho artículo le sirve de base para comentar entre otros, los Acuerdos en este trabajo señalados de 1992, 1997 y 1999.

Finalmente, esta idea me lleva a plantearme si de ello no se derivan consecuencias para con el principio de seguridad jurídica, pues aunque es cierto que al haberse positivizado un sistema de individualización de la pena que dotará de seguridad jurídica al sistema por cuanto que ahora la Ley garantiza su aplicación en todo caso, me genera dudas en este sentido el desconocer que debe entenderse por dilación extraordinaria, o más allá, si es que el Legislador ha querido establecer dos tipos de dilaciones aunque el texto no haya plasmado correctamente dicho espíritu.

2.- La tramitación del procedimiento se inicia cuando el reo adquiere la condición de imputado y finaliza con la resolución judicial firme que pone fin a la vía penal.

3.- Es preciso además que, esa dilación no sea atribuible al propio inculpado. Lo es por ejemplo en aquellos casos en que el acusado está en rebeldía, no comparece a los llamamientos judiciales, se retrasa en la devolución de la causa o cambia frecuentemente de representación y defensa procesal a los meros efectos de retardar la tramitación.

Una cuestión que me parece conveniente resaltar en este punto es que, la legalización y aplicación de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en el proceso no consume el contenido del derecho fundamental al proceso sin dilaciones indebidas, quiero con ello decir que, si bien a partir de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal de 2010, esta atenuante ha sido normativizada lo que llevará a su reconocimiento y aplicación de modo pacífico, o por lo menos es lo deseable, su aplicación al caso concreto no supondrá, a la vez, que se haya agotado el contenido de tal derecho fundamental, pues al justiciable le seguirán quedando expeditas las vías del indulto y de la reclamación de indemnización por anormal funcionamiento de la administración de justicia.

Tampoco se consumirá el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, pues como ya indiqué en este trabajo, ambos derechos aunque íntimamente relacionados gozan de una naturaleza autónoma de tal modo que ambas lesiones fundamentales pueden darse en un mismo proceso penal. Si tenemos presente que una resolución tardía puede satisfacer el contenido del derecho contenido en el art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva como derecho de acceso y derecho a una resolución motivada) pero esa misma resolución tardía no satisface el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE.

Por ello, el Tribunal Constitucional ha venido, no sin diversos cambios de orientación37, concediendo el amparo por vulneración del derecho a un proceso en plazo razonable, aun en el caso de que, entre la interposición del recurso de amparo y la sentencia de amparo, se haya acelerado el procedimiento o se haya dictado la resolución demorada. Caso distinto es el que se da cuando la demanda de amparo se interpone después de haber recaído resolución tardía, en estos supuesto, el TC sostiene que el amparo carece de objeto y viabilidad pues entiende que no cabe amparo una vez finalizado el proceso en las dos instancias, pues no se podría ordenar el cese de las dilaciones, no siendo posible la restitución in integrum del derecho fundamental, dado que el derecho ha fenecido. Por tanto el restablecimiento de la integridad del derecho sólo podrá venir entonces, por la vía indemnizatoria.

Entiendo pues, que a pesar de la reforma de 2010, estos aspectos del derecho al proceso sin dilaciones quedarán inalterables.

Finalmente, considero problemática una cuestión que, a mi juicio, no ha sido todavía resuelta con relación a la apreciación de esta atenuante de dilaciones indebidas y su posterior reconocimiento constitucional. Me estoy refiriendo a los supuestos en que, las dilaciones indebidas han sido reconocidas por el Tribunal, bien en primera o bien en segunda instancia, y su posterior invocación en el amparo constitucional. Esto es, si dicha atenuante ha sido apreciada y aplicada, con la consiguiente rebaja en uno o dos grados de la pena correspondiente, me surgen dudas al respecto de si a continuación es factible interponer una demanda de amparo por vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas con solicitud de nulidad de actuaciones, por cuanto que lo que me planteo es si ese reconocimiento y la aplicación de la misma habrán vaciado ya el contenido de dicho derecho fundamental.

A dichas dudas contribuyen dos factores; por un lado, y como mencioné anteriormente, el Tribunal Constitucional tiende a inadmitir las demandas de amparo fundadas en la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una vez el proceso ha finalizado definitivamente, por haber recaído sentencias en ambas instancias, al considerar, como apunté, que la misma carece ya de objeto y viabilidad.

En segundo lugar, si tenemos presente que dicho reconocimiento ya se ha producido por haberse apreciado y aplicado la atenuante, y sin dejar de pensar que hablamos de una causa de atenuación de la pena que no de una causa eximente de la responsabilidad penal, no sé si a efectos prácticos dicha solicitud de amparo pudiera resultar incongruente.

Por lo que respecta a la comunicabilidad de la atenuante, su carácter objetivo parece hacerla extensible a los terceros co imputados aunque éstos no la hayan alegado, siempre por supuesto, que dichas dilaciones no le sean atribuibles, en virtud de lo establecido en el art. 903 de la LeCrim.38

Aunque no debemos olvidar en este punto que las dilaciones pueden haber sido provocadas por el comportamiento obstruccionista de un imputado afectando a otro co imputado cuya conducta procesal haya sido la correcta, en este caso, la Jurisprudencia entiende que esa dilación no se considerará como indebida y por tanto no beneficiará al co imputado que se ha visto afectado. Y ello me lleva a plantearme lo siguiente, si en estos supuestos es claro que el retraso no puede ser imputado a la administración de justicia, ¿no está incumpliendo aquí sus deberes de impulso procesal y permitiendo el retraso de la causa? ¿No supone ello, para el co imputado que ve efectivamente lesionado su derecho al proceso sin dilaciones indebidas por la conducta procesal de otro co imputado, una vulneración del art. 6 del Convenio de Roma?

Entiendo que es una más de las cuestiones que la Jurisprudencia tendrá que solventar.

VII.- Conclusiones.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 CE y también en el art. 6.1º del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, también en el art. 14.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados Internacionales, suscritos por el Estado español y que lo vinculan por la vía del art. 96 de la CE se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

A través de la jurisprudencia creada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y como consecuencia de los compromisos internacionales citados, los criterios y parámetros establecidos por aquella, fueron acogidos y aplicados en nuestro ordenamiento interno tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional, acogiendo como digo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalaba como criterios de necesaria observancia para la apreciación de tal lesión fundamental y que debían ser analizados en cada caso, los siguientes; la complejidad del asunto, la conducta procesal del litigante, el comportamiento del órgano judicial en el que se incluye también al Ministerio Fiscal y la exigencia de la invocación previa del derecho.

El reconocimiento de tal derecho fundamental, encontraría sin embargo problemas en nuestro ordenamiento en cuanto a la forma de reparar tal lesión fundamental una vez reconocida la dilación como indebida en el proceso penal en el ámbito de la responsabilidad penal, pues hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio mediante la que se normativiza expresamente la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, la jurisprudencia ha ido adoptando varios criterios al respecto.

Así, se produjeron dos momentos clave en la toma de posición de nuestro Tribunal Supremo, que coinciden con los Plenos de la Sala Segunda de 1992, 1997 y 1999, pues el primer momento lo he situado con anterioridad a 1992 y hasta el Pleno de abril de 1997 pasando el segundo momento a corresponderse con el periodo comprendido desde el Pleno de 1999 y hasta la actualidad.

Varias tesis se barajaban con anterioridad al Pleno de 1992 al respecto de los efectos que el reconocimiento de la violación del derecho fundamental al proceso sin dilaciones. Se abogaba por que se dictase una sentencia condenatoria y que no se ejecutase, se postuló también por dictar una sentencia absolutoria por la aplicación analógica de la prescripción. Finalmente, y aunque con criterio minoritario se apuntaba ya al recurso a la circunstancia atenuante 10ª del art. 9 del entonces vigente Código Penal, de 1973 con la reformas operadas en 1983. Sin embargo, la tesis mayoritaria que se acogió como consecuencia del citado Pleno de 1992, fue la de realizar una remisión al Ejecutivo bien fuere a través de la petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, bien a través del indulto.

Con el Pleno de 1997, el Tribunal Supremo se inclinó por defender la tesis consistente en que, una vez apreciada la vulneración, lo procedente era la proposición de indulto y la suspensión de la ejecución de la pena mientras aquel se tramitaba.

La situación cambiaría en 1999, cuando el Pleno acogió por fin, la vía del reconocimiento de la atenuante de análoga significación contenida en el art. 21.6 del Código Penal de 1995. Situación que se ha mantenido hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010, cuando dicha atenuante de análoga significación se ha convertido en una circunstancia con reconocimiento autónomo, sin necesidad de recurrir a la cláusula de la análoga significación.

Esta nueva regulación legal ha supuesto la plasmación en nuestro Código Penal el reconocimiento de una larga práctica jurisprudencial, salvando con ello los problemas interpretativos que suponían el recurso a la análoga significación. Como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal expresamente reconocida, las dilaciones indebidas suponen ya sin ningún género de dudas, una disminución de la pena ya sea basada en criterios de menor necesidad de la misma por el tiempo transcurrido, ya sea por razones de política criminal orientadas a un mayor humanitarismo para con el condenado.

Sea como fuere, lo cierto es que la nueva circunstancia atenuante del art. 21.6, digo nueva por cuanto que por primera vez recogida expresamente en el Código Penal, y salvados ahora los problemas de la interpretación analógica, nada se dice en la nueva redacción sobre los criterios que el Tribunal Constitucional estableció para su apreciación entendiendo pues, a mi juicio, que aquellos permanecen vigentes y que por tanto, habrán igualmente de ser analizados y concretados en cada caso.

El problema que se plantea y que quizá no estuviere en la voluntad del Legislador, va a ser la interpretación del término extraordinaria, pues recordemos que además del calificativo de indebida el Código de 2010 recoge además la de extraordinaria, un término muy amplio e indeterminado que necesitará una vez más, de interpretación jurisprudencial con los consiguientes problemas que para los principios de taxatividad y seguridad jurídica se derivarán.

A pesar de ello, y en términos generales, estimo como positivo este primer paso del Legislador por atajar una situación que nunca ha estado exenta de obstáculos si pensamos que, en definitiva, de lo que se trata es del reconocimiento de la vulneración de un derecho fundamental y sus efectos en la responsabilidad penal del justiciable.

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Notas:

1 Fernández-Viagas. Vid cit. Pág. 4.

2 En dicha Sentencia, el Tribunal estimó razonable para asegurar la certidumbre del Derecho dado que se trataba de un problema complejo de interpretación jurídica, que la Sala de lo civil aplazara su decisión hasta que se produjera una decisión del Pleno del Tribunal aunque con ello se produjera una dilación en el proceso.

3 S. Caso Foti de 10 de diciembre de 1982.

4STEDH Caso Neumeister, “Sobre este punto la Comisión declara que el inculpado que se niega a colaborar con los órganos de la instrucción o que interpone los recursos que corresponden, se limita a hacer uso de de derecho y no puede ser sancionado por este motivo, a no ser que proceda con abuso o con exceso.”

5

 STEDH Caso Ringeisen, “El demandado no cesó de inundar a los tribunales y otras autoridades de demandas y recursos de todo tipo, acusando de parcialidad a los jueces o impugnando la composición de los tribunales. Sus motivos se revelaron enteramente indefendibles e infundados. En otros términos, abusó constantemente del procedimiento judicial, lo que tuvo por resultado prolongar sin necesidad la instrucción y retrasar el final del asunto, impidiéndole ser llevado ante la jurisdicción de fondo

6 Gimeno Sendra, Vicente. Constitución y proceso. Madrid. Tecnos, 1988.

7 Fernández-Viagas Bartolomé, Plácido. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Civitas. Madrid, 1994.

8 “Este derecho a la jurisdicción reconocido en el párrafo número 1 del mencionado artículo 24 no puede entenderse desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue por éstos dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. El ámbito temporal en que se mueve el derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales lo viene a consagrar el párrafo número 2 del mismo artículo 24 de la Constitución al hablar de un proceso público sin dilaciones indebidas.”

9 “El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de éstos y, como precisa la sentencia número 32/1982 de este Tribunal ( RTC 1982\32 ), también el derecho «a que el fallo se cumpla y a que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido». Esta complejidad, que impide incluir la definición constitucional del artículo 24.1 en cualquiera de los términos de una clasificación dicotómica que, como la que distingue entre derechos de libertad y derechos de prestación, sólo ofrece cabida para derechos de contenido simple, no hace, sin embargo, de este derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales un concepto genérico dentro del cual haya de entender insertos derechos que son objeto de otros preceptos constitucionales distintos, como es, por ejemplo, el derecho a un proceso público y sin dilaciones indebidas, que la Constitución garantiza en el apartado 2 de este mismo artículo 24. Desde el punto de vista sociológico y práctico, puede seguramente afirmarse que una justicia tardíamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva; jurídicamente, en el marco de nuestro ordenamiento, es forzoso entender que se trata de derechos distintos que siempre han de ser considerados separadamente y que, en consecuencia, también pueden ser objeto de distintas violaciones. “

10 “ la expresión «sin dilaciones indebidas» empleada por el art. 24.2 hace referencia a un concepto indeterminado o abierto «cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar, como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades» (fundamento jurídico 3.º). Esta doctrina ha sido constantemente seguida por numerosos pronunciamientos posteriores (SSTC 28/1989, 81/1989, 215/1992, 69/1993, 179/1993, 197/1993, 313/1993, 144/1995 y 324/1994).”

11 Riba Trepat, C. “La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas”, Madrid, Bosch 1997.

12

 El TC utiliza con sentido equivalente al de omisión los términos; demora, un no hacer, simple inactividad judicial, silencio del proceso. En general, el TC se refiere al retraso con la expresión “producción judicial tardía”, mientras que la doctrina se refiere a él como “dilación consumada”.

13 Vid. cita pag. 3.

14 Orts Berenguer, Enrique. Atenuante de análoga significación (Estudio del art. 9, 10º del Código Penal). Universidad de Valencia, Colección de Estudios. Instituto de Criminología y Departamento de Derecho Penal. 1978.

15 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón T.S. Derecho penal. Parte General. Tirant lo blanc. Valencia, 1999.

16 Manjón-Cabeza Olmeda, Araceli: “La atenuante analógica de dilaciones indebidas”, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad. Madrid, 2007.

17 Vid. Cita pág 21.

18 Otero González, Pilar. La circunstancia atenuante analógica en el Código Penal. Tirant lo blanc, Colección de delitos nº 53.Valencia, 2003.

19 STC 301/1994, 14 de noviembre.

20 STC 38/2003, 27 de febrero.

21 Del Río Fernández, Lorenzo. Atenuantes por analogía. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Requisitos y casuística. Editorial General de Derecho, SL. 1995.

22

 González-Cussac, José Luis. Teoría General de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Valencia. Universidad de Valencia. Servicio de Publicaciones, 1988.

23 STS, 12 de mayo de 1983.

24 STS, 20 de febrero de 1989.

25 STC 176/1985, 4/1988, entre otras.

26 Vid. Cita pág 23.

27 Granados Pérez, Carlos. Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo para la unificación de la jurisprudencia. Años 1991-2003. Valencia. Tirant lo blanc, 2003.

28 Así lo recogieron Sentencias como STS 31de enero de 2005, STS 21 de diciembre de 2004.

29 STS de 10 de octubre de 2006.

30 STS de 22 de mayo de 2010.

31 Álvarez García, Francisco Javier. La atenuante de dilaciones indebidas, en La Reforma Penal de 2010: análisis y comentarios (Director: Gonzalo Quintero Olivares). Aranzadi. Pamplona 2010.

32

 En palabras del autor, “que lo de las dilaciones indebidas es una invención lo reconoce el Tribunal Supremo sin el menor sonrojo: “Con carácter general conviene señalar que las atenuantes analógicas, como su propio nombre indica y así lo recuerda con frecuencia la jurisprudencia, exige basarse en circunstancias de análoga significación u otras expresamente previstas por el legislador , lo que en el caso de las dilaciones indebidas no existe una atenuante similar prevista en el CP siendo pues una construcción netamente jurisprudencial (STS 457/2010, de 25 de mayo).

33 Cordoy Bidasolo, Mirentxu y Mir Puig, Santiago. Comentarios al Código Penal Reforma LO 5/2010. Valencia. Tirant lo blanc, 2010.

34 STS de 23 de febrero de 2011.

35 Vidales Rodríguez, Caty. La eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales. Valencia. Tirant lo blanc, 2001.

36 Manjón-Cabeza Olmeda, Araceli. ¿Son vinculantes los acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo? (A propósito del Acuerdo de 18 de julio de 2006). Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2008.

37 Riba Tepat (vid. Cita Pág. 9) realiza un exhaustivo análisis de la jurisprudencia constitucional en este sentido, que agrupa en tres fases o momentos y en el que hace especial referencia al voto disidente del Magistrado Gimeno Sendra en la STC 83/1989, de 10 de mayo.

38 Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.

Texto incorporado el: 2013/06/20. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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