El derecho de defensa a la luz de la reforma constitucional de 1994

Por Eduardo Rezses


“Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que fue concedida” (Cesare Beccaria, De los Delitos y de las Penas, editorial Alianza, cap. 16, pag. 52).
 

I.      INTRODUCCIÓN

Uno de los capítulos más interesantes de la historia de la humanidad, es el que versa en la relación entre los hombres (o los pueblos) frente al poder organizado, y más aún cuando ese “poder” tiene forma de organización de Estado, y en especial, cuando éste hace uso del ejercicio de la fuerza para resolver los conflictos que plantea esta relación.

El desafío actual en construir/pensar un modelo que equilibre esta relación, donde está en juego nada más y nada menos que la libertad de las personas -o visto desde otro punto de vista, la legitimación del poder del Estado de privar de la libertad a uno o varios individuos (hasta incluso, el poder de encerrarla de por vida, y en algunos lugares, hasta aplicar la pena de muerte)-, tiene que tener como objetivo final, construir una política de Estado que sintetice en que la resolución de los conflictos que esta relación puede generar (como forma garantizadora de la paz social -ya sea que la búsqueda de la “verdad” a fin de reparar el daño causado, o en la promoción de medios compositivos de arreglos de conflictos-) esté acompañada de un mecanismo de protección de los ciudadanos frente a las arbitrariedades cometidas por el Estado, que es, justamente, quien detenta el poder de encarcelar a los hombres.

Siguiendo esta línea, la construcción de este modelo es un estrecho camino que hay que transitar, en el cual está en juego, por un lado, los derechos de los hombres ante las arbitrariedades estatales, y, por otro, el interés de la sociedad –o de la víctima- en reparar, en la manera de lo posible, el daño producido. Así, si bien el imputado debe gozar de la máxima protección, éste no debe ser el dueño del proceso, ni puede obligar a un actuar irrazonable por parte del Estado; y, asimismo, este último no puede tener un actuar que pretenda ser razonable y legítimo si con ello lesiona un principio de protección contra el imputado. En este sentido, así como el Estado no puede usar argumentos de protección que lo perjudiquen en concreto, tampoco el imputado puede ser juzgado por fuera de las condiciones que le otorgan legitimidad a la actuación de los funcionarios estatales y que constituye una de las claras manifestaciones del Estado de Derecho.

El derecho de defensa es una de las más claras, aunque no la única, manifestaciones en que la persona imputada se enfrenta ante el poder del Estado, es el momento en que se pone en juicio no sólo la demostración de la inocencia, sino la libertad de la persona. Este derecho no es solamente una emanación de la dignidad personal del imputado, sino además, un requisito indispensable para asegurar el desarrollo de un proceso penal que sea respetuoso de los valores de un Estado de Derecho. Por eso, el sistema legal debe asegurar el cumplimiento de este principio en todas las etapas del proceso, y no debe someterse al respeto irrestricto de los requisitos legales.

El objetivo de este trabajo es intentar explicar como, con la jerarquización a rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, el derecho de defensa ganó en precisión y completo la conocida formula constitucional consagrada en el artículo 18 de la Carta Magna.

II.      DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Claude Lanzmann, director de la película Shoá, prohibió que su obra fuera exhibida bajo otro título que el original. Se opuso especialmente al uso de la palabra “holocausto” con que habitualmente se designa la masacre nazi. Es decir, el término hebreo que define el destino de los judíos bajo el dominio nazi es Shoá. Efectivamente, este vocablo se traduce como “desastre”, “ruina”, “desolación”, “destrucción”, “catástrofe”, etc.; holocausto, en cambio, quiere significa “sacrificio a Dios”, precisamente el sentido que se quiere evitar

Hablar de Holocausto resulta inadmisible, sin embargo, es ese el término que comúnmente se utiliza. Etimológicamente, el término Holocausto –del griego holókausto- significa sacrifico en que se abraza la víctima por entero. Formado por káio, “yo quemo”, se trata de un sacrificio a través del fuego, con las chimeneas de los campos de concentración como escenografía del horror. Su uso se generalizó inmediatamente después del colapso de la Alemania Nazi y tomó carácter oficial en el Estado de Israel con la “Ley Conmemorativa del Holocausto (Shoá) y del Heroísmo”[1] y de la creación de Yad Vashem[2]; por lo que es válido decir, que los términos aludidos se refieren a un hecho único: el exterminio ordenado y sistemático de todo miembro considerado “inferior a la raza aria” que se encontraba o pudiera haberse encontrado bajo el dominio Nazi[3].

A partir de la posguerra, se ha producido un vertiginoso desarrollo de una nueva rama del derecho, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta materia tuvo su momento declarativo fundacional con la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, aprobada el 10 de diciembre de 1948, y se ha multiplicado en numerosos tratados, declaraciones, principios y otros instrumentos internacionales, que conforman hoy este nuevo hábeas normativo.

Ahora bien, es necesario aclarar que no ha sido casualidad que en 1948 una parte de la humanidad –luego de una guerra que sobrepasó todos los límites de la razón y que provocó los genocidios más refinadamente brutales de la historia de la humanidad, como la persecución judía, los bombardeos a ciudades abiertas, etc.- haya tomado definida conciencia de defender ciertos derechos como propios; por eso no hay duda en señalar que por sus connotaciones sociológicas, políticas, filosóficas e históricas, la Segunda Guerra Mundial representó un punto de ruptura y de cambio para la humanidad, su moral, su filosofía, su concepto de vida, de la dignidad y de las personas; esto se verá especialmente reflejado en la esfera del Derecho Internacional y en su conceptualización de los Derechos Humanos.

Es decir, con el desgarrador panorama que golpeó brutalmente la conciencia de la Humanidad, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, comenzó a quedar claro que, tanto los sistemas nacionales como los esfuerzos internacionales para tutelar los Derecho Humanos se presentaban como ineficaces, precarios y limitados para hacer frente a esa potencialidad destructiva y fraticida que se había experimentado desde siempre, pero con mayor intensidad a lo largo de ese conflicto bélico. La deportación, el exterminio masivo de personas, las cámaras de gas, los crematorios, y muchos otros vejámenes, constituían el catálogo de barbarie que la comunidad internacional organizada quería combatir desde sus raíces. Todos estos acontecimientos precipitaron la necesidad de proveer una nueva especie de declaración que de un modo aproximadamente definitivo cristalizara los derechos universales de los seres humanos, algo así como una puesta al día de la conciencia moral de los hombres.

No cabe duda, a mi juicio, que la Declaración Universal va generando, por el propio peso de su existencia, el avance de nuevos campos para la protección y salvaguarda del ser humano. Más aún, quizá pueda afirmarse que en algunos aspectos la Declaración está en vías de ser un documento perimido, o al menos incompleto. De todos modos, todavía en la actualidad, sigue siendo un verdadero hallazgo internacional y comprueba una vez más que a través de sus grandes crisis la Humanidad sale templada. Probablemente sólo una contienda tan terrible como la que se produjo entre los años 1939 a 1945, justamente ocurrida entre los países llamados “civilizados” ha sido capaz de despertar la conciencia de sus hombres y mujeres más honestos para llevar al plano de sanción internacional un documento como éste. Este caldo de cultivo que vivió el norte del hemisferio occidental durante los años inmediatos a la posguerra, permitió el paso de esa dimensión. Quizás después de 1950, y con la “guerra fría” ya declarada, no se hubieran logrado los mimos acuerdos.

Por lo tanto, como materialización de esta “evolución” que experimentó el Derecho Internacional, encontramos los primeros pasos de una rama jurídica sistemática y armónica, que busca echar sus raíces tanto en el ámbito universal como en el particular de cada una de las distintas regiones del mundo, porque a partir de ese momento no se trata simplemente de admitir la existencia de compromisos entre Estados en materia de Derechos Humanos como parte del Derecho Internacional, sino admitirlo como materia propia del Derecho Internacional.

El paralelo y también desarrollo de mecanismos internacionales de protección de derechos completa así este cuadro con una cada vez abundante y abarcadora jurisprudencia y práctica internacional. El desarrollo de esta materia trajo aparejada una mejor y mayor protección de los derechos reconocidos en la Declaración Universal.

Ahora bien, tal como lo destaca Abregú, es necesario señalar que el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no está exclusivamente vinculado al avance que éste experimentó (y está actualmente experimentando), ya que, “el principio de subsidiariedad que gobierna en general las practicas tuitivas internacionales, exige como requisito la falta de una respuesta interna frente a agresiones a los derechos humanos. Requisitos tales como la previo agotamiento de los recursos internos limitan la intervención internacional sólo a aquellos casos en los que el derecho local no haya protegido debidamente los derechos y principios tutelados internacionalmente”[4], es decir, esta subsidiariedad entre las dos aristas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la protección internacional de los derechos humanos y su aplicación en el ámbito interno, genera que deben explorarse paralelamente estas dos dimensiones de esta rama del derecho; es decir, mientras que en su dimensión internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se sostiene sobre los principios los principios fundamentales del Derecho Internacional Público tradicional; en su dimensión local, la aplicación interna del Derecho Internacional Público exige una retroalimentación con el Derecho Constitucional. O sea, mientras “que el derecho internacional determina las obligaciones de los Estados parte, será el Derecho local el que decidirá, en la práctica, la vigencia de un derecho”[5].

Ahora bien, tradicionalmente “el Derecho Internacional clásico ha reservado a las legislaciones nacionales, en general, a las normas constitucionales, la decisión sobre la forma de integración del Derecho Internacional al orden jurídico vigente en un Estado”[6]. En este sentido, es uniforme la doctrina respecto a reconocerles a los Estados parte la autonomía de determinar cuál será el mecanismo para la vigencia de la normativa internacional en el ámbito interno. Así, el derecho interno de cada Estado es el que decide, por ejemplo, entre una doctrina monista o dualista en la incorporación del derecho internacional a su orden normativo.

En este sentido, cito la Opinión Consultiva nº2 de la Corte Interamericana de Derecho Humanos cuando expresa que: “La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”[7].

De todas maneras, al incorporar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los ordenamientos internos, si bien los Estados pueden decidir la forma en que se aplicará este derecho, los tratados ya regulan en su texto algunos de los mecanismos para su publicación que deberán ser respetados[8]. En este sentido es amplia la doctrina y jurisprudencia internacional acerca de las obligaciones asumidas por los Estados, las cuales son: obligación de respeto, de adoptar las medidas necesarias, y la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos, las cuales, según Kawabata[9], debe abarcar el deber de brindar a los individuos bajo su jurisdicción los medios judiciales, accesibles, rápidos y efectivos para proteger sus derechos, los cuales deben  sustanciarse conforme las reglas del debido proceso legal; el deber de prevenir razonablemente la reiteración de violaciones a derechos humanos; el de establecer una organización institucional que posibilite el pleno ejercicio y defensa de los derechos humanos; y, a su vez, este deber de garantía, según al autor citado, contiene a la obligación de protección, es decir, la de investigar la violación, la de restaurar el derecho; reparar los daños; identificar y sancionar a los autores[10].

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no dispone cuál debe ser la forma que utilizará un Estado parte para cumplir con sus compromisos internacionales, y quedará en manos de cada uno de ellos la determinación de si es necesaria o no una legislación interna que dé fuerza operativa a los tratados sobre derechos humanos y la jerarquía de estos tratados en el ámbito interno; no obstante, en el caso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, esta autonomía del estadio queda parcialmente limitada respecto a la forma en que deberá organizarse para cumplir con la protección de los derechos convenida internacionalmente, al exigir, entre otras obligaciones, una adecuada protección judicial, que incluye el deber de asegurar un pronunciamiento especial, rápido e idóneo.

En relación a este tema, Bidart Campos señala que este“derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distinguen del derecho internacional común, general o clásico. Los tratados sobre derechos humanos, si bien responden a la tipología de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar a los Estados parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la población de tales Estados. El compromiso y la responsabilidad internacionales, aparejan y proyectan un deber `hacia adentro´ de los Estados, cual es el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del Estado-parte”[11].

Ahora bien, la incorporación al ordenamiento jurídico argentino de todo un nuevo hábeas normativo, presenta una serie de desafíos que hacen a la aplicación de los tribunales; es decir, a mi entender, el desafío de compatibilización de la totalidad de las normas que hoy forman parte de nuestro sistema normativo, obliga a agudizar los mecanismos de interpretación, con el fin de asegurar la vigencia armónica de todo el sistema.

En relación a esto, diversas son las opiniones relativas los principios de interpretación. Por un lado, quienes sostienen que los principios de interpretación están basados en el derecho constitucional, mientras que otros –entre los que me adhiero- apuntan a la aplicación de los principios del Derecho Internacional de Derechos Humanos. En relación a esta última postura, encontramos a Bidart Campos, quien expresa que “al estar los derechos humanos en el vértice mismo, tanto del derecho interno como del internacional, debe imponerse siempre una interpretación a favor de la vigencia de los derechos, que les dé supremacía por sobre cualquier otro valor normativo”[12].

Pasando a analizar así el impacto que tiene la incorporación del Derecho Internacional de los Derecho Humanos en el ámbito interno, corresponde entonces afirmar que la ratificación de los tratados no significa únicamente el reconocimiento de nuevos derechos o un mayor alcance de su protección, sino que también significa la incorporación de aquellos principios que, vinculados con la vigencia de los derechos humanos, dispone el Derecho Internacional de los Derecho Humanos; en este sentido, corresponde destacar, sin lugar a dudas, la adopción en nuestro ordenamiento jurídico del principio pro homine, como un criterio fundacional de aplicación de los derechos humanos[13].

No cabe duda que, a mi entender, y en materia de derechos humanos, el desafío del siglo XXI, es que el desarrollo teórico que tuvo el tema en el siglo pasado, en los distintos ámbitos del nivel intelectual, es decir, en los ámbitos políticos, filosóficos y jurídicos –doctrinario y jurisprudencial- puede verse cristalizado en la vida cotidiana de los seres humanos. Así, podemos concluir este capítulo, haciendo propia la palabra de Abregú cuando señaló que “Si el desarrollo de la posguerra era la internacionalización de los derechos humanos como la única herramienta válida para un eventual destierro de los genocidios, el desafío de este fin de siglo es la nacionalización de los derechos universales, como la única forma de hacerlos efectivos en el ámbito interno”[14].

III.      LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO, ANTES Y DEPUES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.

Los constituyentes de 1853 dieron una respuesta en torno a la aplicación de los tratados internacionales en el ámbito interno, al establecer, en nuestra Carta Magna, los artículos 27 y 31 que expresamente disponen: Art.27: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”

Art.31: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”

A partir de esta formula, tanto la doctrina como la jurisprudencia entendieron que los constituyentes del siglo pasado habían optado por la incorporación automática de los tratados internacionales en el ordenamiento interno y que la jerarquía de la normativa internacional era similar a las de las leyes de la Nación.

Paralelamente al tema de las jerarquía, y en relación a los tratados de derechos humanos, la doctrina y jurisprudencia discutían la operatividad y exigibilidad de las disposiciones de los instrumentos internacionales. Aún cuando se consideraba que éstos ingresaban automáticamente al ordenamiento jurídico argentino, un importante sector de la doctrina y una escasa jurisprudencia del máximo tribunal entendía que la exigibilidad ante nuestros tribunales de un derecho reconocido internacionalmente dependía de su tutela por parte de las normas locales y que, por consiguiente, el compromiso internacional era programático[15].

Después de algunos vaivenes jurisprudenciales, la Corte resolvió en 1992 “Ekmekdjian c/Sofovich”[16]. En este caso, en el que se discutía la exigibilidad del derecho de rectificación o de respuesta tutelado en el art.14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Alto Tribunal de nuestro país sentó una serie de principios que establecieron nuevas pautas para la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ámbito interno.

En primer lugar, la resolución reconoce explícitamente que una interpretación armoniosa de los postulados internacionales exige otorgarle a los tratados internacionales jerarquía superior a las leyes federales. Con esta afirmación se concluye entonces con las discusiones en torno a una eventual erogación implícita de un tratado a través de una ley superior; en segundo término, se determinó que el derecho alegado era “operativo”, es decir, automáticamente exigible ante los tribunales nacionales; y, en tercer término, se argumentó que, al momento de decidir, una cuestión que involucraba la aplicación de un tratado internacional, debía seguirse la jurisprudencia de los órganos encargados de interpretar el instrumento internacional. Así, para el caso en debate, la Corte remitió para su resolución a la opinión Consultiva 7/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Finalmente, en forma expresa la Corte Nacional refirió que, en el caso de que estuviera en juego la eventual responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones libremente asumidas al momento de ratificar un tratado, los tribunales no podían ignorar el papel que deben desempeñar como garantes del accionar legítimo del Estado.

Todas estas cuestiones nos llevan a acompañar la opinión de Abregú cuando dijo que este caso es algo más que un “leading case: es un punto de inflexión, que ha merecido innumerables reconocimientos tanto de la doctrina nacional como internacional. En este sentido corresponde reconocer que este fallo se inscribe en la dirección correcta en lo referido a la aplicación de los tratados sobre derechos humanos por parte de los tribunales nacionales e incluso avanza más allá de lo que puede verificarse en otras latitudes”[17].

La reforma constitucional de 1994 introdujo varios cambios en lo referido a la protección de los derechos humanos. No es objetivo de este trabajo detallar todas las modificaciones, sino que nos limitaremos a las disposiciones referidas a la aplicación del derecho interno de los instrumentos internacionales de derechos humanos, y en especial, al tema que nos ocupa, lo relativo al derecho de defensa.

En primer lugar, es necesario transcribir el inc. 22 del art.75 de nuestra Carta Magna que al establecer las facultades del Congreso Nacional, dispuso que éste puede: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

“La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

“Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

Ahora bien, esta reforma introdujo cambios sustantivos relativo a la relación entre los tratados internacional en general –y los de derechos humanos en particular- con el ordenamiento interno.

Así, acerca del tema de la jerarquía de los tratados incorporados al ordenamiento jurídico con rango constitucional, en el propio seno de la Convención Constituyente se dieron dos respuestas a este conflicto: el convencional Barra sostuvo que era necesario diferenciar entre el articulado de la Constitución referente al reconocimiento de derechos y garantías, para darle prioridad a estos artículos por sobre el texto de los tratados en caso de contradicción; en el caso del restante articulado constitucional, en cambio debería primar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por su parte, Cafiero sostuvo que en todos los casos debía prevalecer la regulación más favorable a la vigencia de un derecho en particular[18].

Ahora bien, como surge explícitamente de la lectura de este artículo, a partir de la reforma, queda establecida una nueva pirámide normativa. En su cima se encuentra la Constitución, a la que se le agregan los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que se les otorga jerarquía constitucional en el artículo y los que pudieran obtenerla por el mecanismo previsto en el último párrafo del mencionado artículo, un peldaño por debajo se encuentran los demás tratados internacionales ratificados por la Argentina, y, por debajo de ellos, las leyes.

Es decir, este artículo, al enumerar los instrumentos internacionales aludidos, utiliza el tiempo verbal presente del modo indicativo al afirmar “tienen jerarquía constitucional”, razón por la cual, al colocar a estos instrumentos en un pie de igualdad con la Carta Magna, conforma el llamado “Bloque de Constitucionalidad”[19].

También es necesario aclarar que elevar a la jerarquía constitucional no es lo mismo que incluir en la constitución. Son normas que se encuentran en el mismo nivel jerárquico, pero que no conforman un único cuerpo normativo, ya que cada una conserva su fuente. En razón de ello, no corresponde “hablar de la `constitucionalización´ de los instrumentos internacionales, ni de su `incorporación´ a la Constitución”[20], sino que “debe decirse simplemente `jerarquización´ o `elevación a la jerarquía constitucional´ o `incorporación al sistema constitucional´”[21].

En este sentido, Bidart Campos señala que “toda la Constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con los once instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional (más los que la adquieran en el futuro) componen un bloque que tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional. Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos inferiores: o sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí.”[22]

Ahora bien, una cuestión estrechamente vinculada a este tema se refiere a la interpretación que hay que darle a las frases “en las condiciones de su vigencia”, y “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

Siguiendo el camino trazado por Manilli[23], las ”condiciones de su vigencia” debe interpretarse desde la siguiente perspectiva:

1.                  que los tratados incorporados estén vigentes en el ámbito internacional. Es decir, “el tratado se va incorporar al derecho interno recién cuando entre en vigor en el ámbito internacional ya que hasta ese momento no resulta invocable ante tribunales nacionales. Sostener lo contrario equivale a afirmar  que el estado argentino incorpora a su sistema jurídico normas no vigentes”[24];

2.                  en relación a las “reservas” y a las “declaraciones interpretativas”, es necesario aclarar, en primer lugar, que el texto con el que se firma un tratado no es necesariamente el mismo con el que entra en vigor respeto de los Estados partes, debido a la facultad que posee cada Estado de establecer reservas al tratado suscripto; y, por otra parte, la practica internacional ha generado las “cláusulas interpretativas” que son simples aclaraciones que los Estados realizan en el momento de obligarse por un tratado, referidos a como han de interpretarse ciertos términos utilizados en él para así compatibilizarlo con el derecho interno de cada país.

Es decir, en relación a estos dos institutos, “no se jerarquiza el tratado en cuanto tal, sino solamente en cuanto obliga a nuestro país y con ese alcance. No se jerarquiza el continente sino aquella parte del contenido que resulte obligatorio para Argentina”[25];

3.                  En relación a esta frase el máximo tribunal de nuestro país agregó una nueva interpretación, al resolver el caso “Giroldi”[26], la Corte dijo que la frase en cuestión significa “tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. Es decir, esta interpretación permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

A su vez, un año más tarde, la Corte ensanchó aún más la interpretación de esta norma, y en el fallo “Bramajo”[27] al sostener que la los informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debían “servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales”, con lo que podemos concluir que los informes de la comisión también integran las “condiciones de vigencia” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[28].

Por otra parte, en relación a la expresión “no derogan artículo alguno”, podemos decir que esta dio lugar a diversas interpretaciones que ponían en discusión la jerarquía de los tratados de derechos humanos[29]. Pero, creemos que los instrumentos bajo análisis y los que se incorporan con jerarquía constitucional con posterioridad, no derogan artículo alguno, sino que “si bien los instrumentos internacionales no se incorporan a la Constitución, fueron colocados en su mismo rango jerárquico, conformándose así un bloque normativo, por lo cual no sería coherente luego distinguir jerarquía entre las normas entre las normas que se hallan dentro del mismo bloque (…) En otras palabras, y desde una interpretación literal del texto de la ley fundamental: si la Constitución dice que tienen jerarquía constitucional debemos entender que tienen la misma jerarquía que la Constitución”[30].

A su vez, la expresión “debe entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” , hay que analizarla, no desde el concepto de accesoriedad, sino que se refleja el sentido de que vienen a llevar vacíos de nuestro sistema; y también se manifiesta en cuanto a la complementariedad de jurisdicciones de aplicación de los instrumentos internacionales.

IV.      EL DERECHO DE DEFENSA EN LA CONSTITUCIONAL NACIONAL ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

Nuestros constituyentes de 1853, al consagrar el artículo 18 de nuestra Carta Magna, manifestaron una expresa preocupación por proteger al individuo del eventual uso arbitrario del poder penal; estableciendo así la existencia de un juicio previo, el principio de presunción de inocencia, asegurar la independencia de los jueces, el derecho a la jurisdicción, el juez natural, etc.. Todas esas normas tienden a mantener el proceso penal dentro de un ámbito de racionalidad y de defensa de los derechos del imputado.

En relación al derecho de defensa, el artículo 18 establece que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. Cabe destacar, como señala Zuilu, que “la expresión `inviolable´ ha sido reservada por el constituyente para casos de excepción. La utiliza para resaltar el derecho de propiedad individual (art.17), y para destacar las garantías de la defensa en juicio y del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados (art.18)”[31].

Ahora bien, adentrándonos en el tema que nos ocupa, el derecho de defensa, es un principio garantizador muy básico, que “si no se le da cumplimiento, las restantes garantías quedan en letra muerta o dejan de cumplir su función específica. Ese principio es el derecho intangible que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le realicen en el curso de un proceso penal” [32]; y desde la perspectiva del derecho procesal penal, el derecho de defensa puede ser definido como la facultad que contiene todo imputado de manifestar y demostrar su inocencia, o atenuar su responsabilidad penal.

En relación a este derecho, Maier sostiene expresamente que “el derecho de defensa del imputado comprende la facultad del imputado en intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe; con cierto simplismo, que en este tema no es recomendable sino tan solo para lograr una aproximación a él, esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse validamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal unas sentencia favorable según su posición que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal”[33].

Es más, a mi entender, al utilizar la Constitución la frase “la inviolabilidad de la defensa en juicio”, establecer expresamente que el derecho de defensa es la garantía fundamental, ya que es el momento real en que la persona imputada se enfrenta ante el poder del Estado, es el momento en que se pone en juicio no sólo la demostración de la inocencia, sino la libertad de la persona. Este derecho no es solamente una emanación de la dignidad personal del imputado, sino además, un requisito indispensable para asegurar el desarrollo de un proceso penal que sea respetuoso de los valores de un Estado de Derecho. Por eso, el sistema legal debe asegurar el cumplimiento de este principio en todas las etapas del proceso, y no debe someterse al respeto irrestricto de los requisitos legales.

En el mismo sentido Binder sostiene que “El derecho de defensa cumple dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativa a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal” [34]; y luego agrega “Por inviolabilidad de la defensa en juicio, debe entenderse un concepto muy amplio. Todo aquel que está involucrado en un litigio judicial está asistido por este derecho”[35].

Es una regla imperante en casi todos los digestos la de que la defensa es completamente libre sin más restricciones que las impuestas por la moral, por el respeto debido a los jueces y la observancia de los trámites legales. Esto significa consagrar un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio, el que lógicamente responderá a las particularidades del objeto procesal.

La defensa, en cuanto actividad jurídica, no puede concebirse fuera de la particular configuración normativa que es el proceso, para lo cual, nuestra Corte Suprema ha referido que la garantía de la defensa en juicio radica en la estricta observancia de las formas procesales, esto es que: “En materia criminal, la garantía consagrada en el art.18 de la CN exige que el juicio sobre culpabilidad tenga como paso previo la observancia de las formas sustánciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales”[36]. La Constitución presupone a la existencia de un proceso como garantía de la persona humana, de su dignidad como derecho individual, y que establece como objetivo la realización de la vida humana; es decir, los“diversos derechos y garantías que rodean al imputado, concebido como esencial sujeto con capacidad de parte dentro del moderno proceso penal, pueden englobarse dentro de la genérica denominación de derecho de defensa”[37].

Igualmente, dentro de la lógica que hace a la estructura y dinámica del proceso, la defensa aparece como contraposición a la acción ante el poder jurisdiccional. En consecuencia, si se concibe el juicio como la necesaria articulación, que culmina a través de la sentencia, entre acusación y defensa, no es concebible pensar a la una sin la otra. Así, acción y defensa aparecen como interrelacionadas en el orden del proceso y como situadas en igual rango. Claro está que lo señalado es propio de las ideas básicas del proceso acusatorio, fundado sobre la actividad de las partes y la neta diferenciación de las funciones que hacen a la relación entendida como contradictorio.

La igualdad lógica, sistemática y operativa entre acusación y defensa debe concebirse como un verdadero pilar del moderno proceso, tanto en lo que hace a la noción general de del mismo como con especial referencia a la materia penal.

En forma similar a la acción, la defensa es también un requerimiento de decisión jurisdiccional, una búsqueda de la tutela jurídica, derivando ambas del derecho a la jurisdicción. Desde un punto de vista procesal, este derecho constitucional es como la acción, autónomo con relación a la situación de hecho concreta determinada en el objeto de la relación procesal. De ahí que nada puede argumentarse en contra del derecho de defensa invocándose aspectos de la situación de que se trate, ya por la personalidad del eventual delincuente, por el género de delito investigado o porque las circunstancias fácticas se supone que se encuentran plenamente comprobadas.

El poder de defensa ha sido caracterizado como una facultad tendiente válidamente a impedir, contradecir, resistir y prevenir cualquier restricción injusta a la libertad individual, y al pleno ejercicio de los derechos de las personas que tienen otorgados por el orden jurídico. En consecuencia, el derecho, poder o facultad de defensa puede conceptualizarse como el ejercicio de la legitima oposición a la persecución penal y como la serie de actividades tendientes a la acreditación de la inocencia o a la invocación de circunstancias que atenúen la responsabilidad del imputado, todo dentro de las reglas de debido proceso.

Así, el derecho de defensa tiene una amplitud que abarca todas situaciones en las cuales se cierne la amenaza de una sanción dentro de una institución, por lo que el tema no sólo abarca los procedimientos judiciales sino que también debe inexorablemente extenderse a los terrenos administrativos y a la vida de las sociedades y asociaciones.

Mientras que en los procedimientos que regulan relaciones dispositivas basta que quien es convocado al procedimiento de que se trate cuente con la posibilidad operativa de ser oído y de presentar sus descargos, pudiendo ocurrir que el interesado haga renuncia expresa o implícita de tal facultad, en materia peal la defensa aparece como un requisito cuyo cumplimiento efectivo hace a la validez del proceso.

A raíz de todo esto, surge que la defensa dentro del proceso penal es de carácter necesario y de cumplimiento efectivo. Incluso en la hipótesis de que el justiciable se negase a contar con defensor o a ejercer actos de defensa, la misma deberá ser llevada a cabo por un defensor de oficio.

Ahora bien, el desarrollo precepto constitucional “es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos” se ha concretado a través de la doctrina y del establecimiento de pautas jurisprudenciales que veremos a continuación.

Está formula constitucional, que está regulada de manera parecida en las constituciones provinciales y aparece expresamente consagrado en los instrumentos internaciones que nuestro país ha adherido y les ha otorgado jerarquía constitucional –como veremos más adelante-, encuentra vigorosos antecedentes en la evolución institucional desde los albores de nuestra formación como nación y figura con palabras similares en los anteriores proyectos constitucionales elaboradas en el país y reconoce la influencia del constitucionalismo norteamericano y del movimiento legislativo derivado de la Revolución Francesa, así como del sistema de ideas que les sirvió de fundamentos e interpretación.

Entre los antecedentes de mayor significación podemos encontrar el de la Declaración de Derechos del Estado de Virginia, de 1776 que establece que en todas las causas criminales, el acusado “tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de la acusación, a confrontar con los acusadores y testigos, a producir prueba en su favor y a un juicio rápido”, todo ante un tribunal popular integrado por doce vecinos del lugar del hecho, “sin cuyo consentimiento unánime no puede ser declarado culpable”. A su vez, la Enmienda VI de la Constitución Federal estableció: “El acusado gozará del derecho de ser informado de la naturaleza y la causa de la acusación; a confrontar con los testigos contrarios; a que se adopten medidas compulsivas para la comparencia de los testigos de descargo, y a la asistencia de abogados para su defensor”, lo que se integra sistemáticamente con las enmiendas V y XIV que establecen los requisitos del debido proceso legal. A su vez, la Declaración de los Derechos del Hombre de los revolucionarios franceses de 1789 consagra la norma de que nadie puede ser acusado, arrestado o detenido sino en los casos expresamente determinados por la ley y con las garantías debidas, entre las que se encuentra la correspondiente a la defensa. Ya en el siglo pasado, la Declaración de los Derechos del Hombre (1948) estableció en su artículo 10 que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. A su vez, el art.8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, en orden a las garantías judiciales sanciona el derecho del imputado a defenderse personalmente, a contar con un defensor de su confianza u oficial y a comunicarse libremente con él. Tal normatividad aparece como una constante dentro del Derecho Comparado de casi todos los países del mundo[38].

Es decir, la defensa en juicio del imputado se manifiesta básicamente en el derecho de intervenir en el proceso y en la posibilidad que se le debe acordar de conocer y de contradecir la imputación, proporcionan libremente, si lo prefiere, su versión sobre el hecho delictivo que se le atribuye. También se expresa en la posibilidad de ofrecer prueba de descargo, controlar el ingreso de éstas y las de cargo y alegar sobre el mérito de todas ellas para demostrar la carencia total o parcial de fundamentos de la pretensión de penarlo por razones fácticas o jurídicas, de fondo o de forma, e interponer recursos. Integra esta posibilidad de resistencia el derecho irrenunciable del imputado de contar con un abogado que lo asista y represente desde el punto de vista legal.

En primer lugar, y antes de analizar cada una de las manifestaciones arriba enunciadas, es necesario aclara dos cosas. Por un lado, tal como dice Binder, el derecho de defensa como tal, no “se adquiere una vez que la imputación gana cierto grado de verosimilitud”[39], sino que, en realidad, este “razonamiento es erróneo. El derecho de defensa está relacionado con la existencia de una imputación, y no con el grado de formalización de tal imputación. Al contrario: cuanto menor es el grado de formalización de la imputación, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto el derecho de defensa debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea. Esto incluye las etapas “preprocesales” o policiales”[40], o como dice La Rosa, “Es por ello que el derecho de defensa como derecho natural y constitucional nace en cualquier momento en que son amenazados los intereses legítimos de la persona, pudiéndolo hacer valer en cuanto el individuo se entera de un procedimiento penal del cual puede derivarse consecuencias para el mismo; no en vano, por ejemplo”[41]; y por otra parte, como señala Sagües, la “ orientación genérica de la Corte es que las normas sustanciales de la garantía de la defensa deben ser observadas en todos los procesos, sin que quepa diferenciar causas criminales, juicios especiales, procedimientos ante tribunales administrativos, e incluso causas seguidas en la jurisdicción militar (Fallos:310:1797). En resumen, en esos aspectos sustanciales, el mentado art.18 trasciende el campo de lo estrictamente penal (Riccomi”, Fallos:312:779 y “Fernández”, Fallos: 312:1042)”[42].

Si bien todo justiciable tiene derecho a ejercer una defensa adecuada de sus intereses en cualquier tipo de proceso, este derecho adquiere significativa relevancia cuando se trata de un procedimiento penal, atento al bien jurídico comprometido, que es la libertad del acusado.

La posibilidad de intervenir personalmente en el proceso penal, es lo que la doctrina comúnmente denomina “defensa material”, es decir, el ejercicio del derecho de defensa por parte del propio imputado. Esta defensa, se concreta a través de lo que se conoce como el “derecho a ser oído” o el “derecho a declarar en el proceso”.

La declaración del imputado, en consecuencia, es el momento particular del proceso penal en el cual se ejerce el derecho de defensa. En los procedimientos inquisitivos –y aún en aquello más modernos que, sin embrago, conservan etapas inquisitivas-, la declaración del imputado no es un acto en el cual se ejerce el derecho de defensa material, sino el momento en el que se trata de provocar la confesión del imputado. La declaración del imputado es la oportunidad que se le otorga a éste, en virtud del derecho constitucional de la defensa en juicio, para presentar su versión de los hechos, ofrecer su descargo, proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que tienen a su cargo la preparación de la acusación o, directamente, el juicio. Por lo tanto, “la posibilidad de declarar del imputado debe ser entendida del modo más amplio posible. El imputado tiene derecho a declarar en cualquier instancia del proceso. Específicamente, tiene el derecho particular de declarar durante la instrucción, investigación o preparación de la acusación, puesto que ése es uno de los momentos procesales en que la defensa es más importante. Además tiene el derecho de declarar cuantas veces quiera, dentro de lo razonable, durante el juicio”[43].

Este derecho, como actividad esencial del proceso penal[44], admite dos modalidades: la que realiza el propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial, llamada defensa material, y la que está confiada a un abogado, a quien se lo conoce como defensor técnico, llamada defensa técnica.

El defensor técnico es quien asiste y asesora jurídicamente al imputado y lo representa en todos los actos procesales no personales, y son dos las funciones que éste desarrolla: asistencia y asesoramiento jurídico, que se concreta en la explicación de los derechos y garantías que goza el imputado, la actitud a asumir ante un determinado acto procesal y, lógicamente, el consejo profesional; y representación del imputado en los actos procesales no personales, como presentar la defensa técnica, peticionar la excarcelación, efectuar diligencias probatorias, etc.; aunque no lo puede representar, en cambio, en los actos procesales personales, como la declaración indagatoria o en un reconocimiento de personas.

Este defensor técnico puede ser un abogado particular de su confianza, cuando es nombrado por el propio imputado[45], u oficial, cuando a falta de propuesta del encartado el juez lo designa oficiosamente[46], ya que la defensa es un acto esencial del proceso penal.

Esta defensa además, debe ser eficaz, en el sentido de que este derecho no puede constituir solamente un formalismo, sino que es la efectiva salvaguarda y realización del principio igualdad de partes y contradicción, que impone a su vez, el deber del Estado no permitir limitaciones en la defensa, y menos aún en un proceso penal donde la falta de paridad de circunstancias se traduce en menoscabo de las oportunidades de lograr una sentencia justa[47].

Asimismo, es reiterada la doctrina de nuestro Máximo Tribunal que señala: que “Esta Corte tiene dicho que en materia criminal, en la que se encuentra en juego los derechos esenciales de libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha ha sido preocupación del tribunal desde sus orígenes, en lo que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos:5:459, 192:152, 237:158, 255;91, entre muchos otros) [...] y que es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos: 308:1386, 310:492 y 1934, entre muchos otros)”[48]; de tal suerte, la negligencia del abogado defensor no puede en ningún caso acarrearle perjuicios al imputado[49]; podemos así colegir que el estado de indefensión de una persona no sólo se produce cuando se ha privado al defensor designado de la oportunidad de actuar, sino también cuando la intervención de éste ha sido meramente formal sin haberse producido un auténtico ejercicio del derecho de defensa en juicio.

En un sentido amplio y comprensivo de lo que en realidad el proceso penal debe otorgar al imputado y a su defensa, esto es la posibilidad de ser oído, puede afirmarse citando a Bidart Campos, “que la esencia del debido proceso radica en la oportunidad o posibilidad suficiente de participar con utilidad en el proceso. De ahí que el debido proceso nos deja la idea de un proceso regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz”[50].

Es decir, quien resulta perseguido en el proceso penal como consecuencia del ejercicio de la acción, y aun de los actos que preparan su promoción, está munido del poder de plantear pretensiones con fundamento opuesto o diverso al de la imputación, postulando su desvinculación en el proceso que se dé una declaración de menor responsabilidad; ello significa ejercitar el poder de excepción, concebido como el ejercicio del derecho de defensa que constitucionalmente se le reconoce al imputado, concretizado en la persona del imputado como sujeto esencial del proceso enfrentado formalmente al acusador en su posición ante el tribunal. De aquí que se le haya considerado como una base constitucional y que su fuente sea el orden jurídico en su conformación integral.

No obstante, si bien el imputado debe ser asistido por un defensor letrado, en determinados casos, y bajo determinadas circunstancias especiales y exclusivamente a pedido del imputado, se permite que éste ejerza su propia defensa, sin contar con asistencia letrada. Para ello, el juez debe considerar de este modo no resulta menoscabado el juicio legítimo que exige el Estado de Derecho. La defensa en juicio no es únicamente un derecho disponible por parte del imputado, sino que también está en juego la legitimidad del juicio y del proceso en general, conforme lo exigido por el Estado de Derecho. Por lo tanto, si por razones particulares el imputado entiende que ejercerá mejor su derecho de defensa sin esa asistencia letrada y el juez considera que esto no es así, el magistrado tiene la posibilidad de imponer la asistencia técnica obligatoria de un abogado para la defensa.

El derecho del imputado a ser oído dentro del proceso que en su contra se persigue, ya sea por sí mismo o por medio de su defensor, pero en todo caso debe tener la posibilidad de enterarse de todo lo que ocurre en el mismo y de participar en los actos que se sustancien. Excepcionalmente puede tolerar la reserva de algunos actos de investigación (vgr. el secreto de sumario), pero la condena no puede fundamentarse válidamente en ningún acto en el cual el imputado no haya tenido la debida intervención. De esta forma, la garantía de hacerse oír se refiere a todas las etapas del proceso y es el eje sobre el cual gira la efectividad de la defensa.

En torno a la regulación de la declaración del imputado, los códigos explicitan lo atinente a la incoercibilidad del imputado y la prohibición de coacciones para obligarlo a declarar o condicionarlo para que lo haga en contra de sí mismo. No puede emplearse contra el declarante género alguno de coacción o amenaza, no promesa no exhortaciones. Igualmente se establece que el silencio del interrogado o su negativa a declarar no hará presunción alguna en su contra, apareciendo como expreso deber de quien conduce el acto de hacer conocer de manea clara y circunstanciada estos derechos.

Paralelamente a este derecho a declarar y presentar su versión de los hechos, el imputado tiene, personalmente, otras facultades. Puede intervenir en todos los actos del proceso, puede presentar prueba y examinarla y controlar. El hecho de que estas actividades sean realizadas habitualmente por el defensor técnico no significa que el imputado no tenga derecho a realizarlas por sí mismo[51].

A mi entender, el derecho al ofrecimiento y control de prueba aparece también como emanación del debido proceso y de la facultad de requerimiento de la instrucción. Es complemento necesario del derecho a ser oído y se dirige a garantizar al imputado los medios para confrontar la acusación y demostrar sus posiciones, mediante prueba de descargo, en las oportunidades y con las formalidades debidas.

Otra consecuencia de fundamental importancia que se deriva del derecho de defensa es el hecho de que, para poder ejercer este derecho plenamente, el imputado debe tener acceso a la imputación que se le formula. En otras palabras, debe tener la posibilidad de conocer cuáles son los hechos que le imputan y en virtud de qué pruebas se fundamenta dicha imputación. Esto implica que el imputado debe tener la mayor libertad posible para acceder a la información que se va acumulando a lo largo del procedimiento. En este sentido, La Rosa señala que, en “base del derecho de defensa reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación; el problema se centra así en las leyes reglamentarias de este postulado constitucional puesto que debe prever necesariamente actividades previas y consecuencias posteriores en relación a esta facultad, a fin de que ella pueda constituir en el núcleo del derecho de defensa en juicio. El desarrollo de estas necesidades formales es lo que se conoce como principio de contradicción, en el entendimiento de que resulta de la necesidad de dotar al imputado con facultades equivalentes al acusador, o, al menos, con facultades que le permitan resistir con eficiencia a la persecución de que es objeto”[52].

Hasta tal punto es importante el ejercicio de este derecho de defensa en su doble vertiente, es decir, como manifestación del respeto del respeto a la dignidad humana y como manifestación de una verdadera aplicación legítima del poder penal del Estado, que se entiende que nuestra Constitución no sólo exige que el imputado pueda ejercer su derecho de defensa, sino que, para reforzarlo, se establece la obligatoriedad de la asistencia letrada.

La precisión y la claridad de la acusación son muy importantes, porque es la acusación la que fija el objeto del juicio. El objeto del juicio está fijado fundamentalmente por el relato de los hechos que hace la acusación. Subsidiariamente, está fijado por la calificación jurídica que propone la acusación. El principio “de congruencia entre la acusación y la defensa”, según el cual la sentencia solamente puede absolver o condenar por los hechos que han sido objeto del juicio, es decir, aquellos hechos que han sido objeto del juicio por medio de la acusación.

Según Binder, este “principio es una manifestación muy rica del derecho de defensa. Se entiende que tal derecho no puede ser ejercido si, luego del debate, la sentencia se refiere a cualquier otro hecho de los tenidos en cuenta durante éste (...) El principio de congruencia es uno de los principios estructurales que fundan un juicio republicano, y surge del principio de inviolabilidad de la defensa previsto en la Constitución”[53].

En consecuencia, si bien en principio el tribunal conserva una cierta libertad para aplicar el Derecho y para apartarse de la calificación jurídica realizada en la acusación o en el auto de apertura a juicio, se debe entender como una violación del derecho de defensa el hecho de que la calificación jurídica que hace el tribunal de los mismos hechos resulta sorpresiva y no fue tenida en cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio o de los debates particulares. Esta limitación del principio iura novit curia deriva directamente del principio, garantizado por la Constitución, de la inviolabilidad de la defensa en juicio.

A su vez, la defensa en juicio debe poder ser ejercida a lo largo de todo el proceso y, de manera particularmente intensa, durante todo la investigación, ya que las posibilidades de afectación de todas las garantías procesales se dan primordialmente en esta etapa. Más aún, si se tiene en cuenta el diseño constitucional del proceso penal, es necesario admitir que es en el juicio donde resulta sumamente importante el ejercicio del derecho de defensa, tanto la técnica como la material.

Por lo tanto, todas las características que hemos señalado como básicas en el derecho de defensa, se deben manifestar de un modo privilegiado durante el juicio. Por ejemplo: el necesario conocimiento de la imputación, se transforma en la exigencia de una acusación concreta y precisa que fije con claridad los hechos por los cuales esa persona va a ser sometida a juicio y el significado jurídico que tales hechos tienen.

Otra característica fundamental del derecho de defensa durante el juicio consiste en la obligatoriedad de la presencia del imputado durante el juicio. La Constitución prohíbe que se realicen juicios penales en ausencia del imputado, y esta prohibición constitucional del juicio en ausencia, su un único fundamento posible es la aplicación de medidas cautelares durante el proceso penal. Si el imputado tiene “derecho” a estar presente a hacerlo de modo libre; no se puede entender por “presencia del imputado” el hecho de tenerlo en la sala contigua, o sometido a medidas de seguridad tales que le impidan ejercer su derecho de defensa, u observar la prueba, o atender lo que dicen los testigos, o participar de los debates.

Por lo tanto, “presencia” en el sentido constitucional de la palabra, implica la posibilidad concreta y real para el imputado de participar del desarrollo del juicio y de los debates.

Por último, y como parte integrante del derecho del acusado, nos encontramos con la posibilidad de ejercitar las vías impugnativas que la ley acuerda según el caso y el estado del proceso.

Es decir, de todo lo hasta aquí expuesto, podemos concluir que El derecho de defensa no sólo es una emanación de la dignidad personal del imputado, sino, además, un requisito indispensable para asegurar (a él y a la sociedad) el desarrollo de un proceso respetuoso de la escala de valores del Estado de Derecho. Por eso, el sistema constitucional asegura a todas sus manifestaciones (la material y la técnica) desde el primer momento de la persecución penal y cada una de las etapas procesales. Sólo podrán tolerarse restricciones de origen legal y de carácter reglamentario, y a condición de que no lo afecten en su esencia, porque es un componente insustituible del juicio previo y un límite infranqueable q la búsqueda de la verdad sobre la acusación de un delito, que sólo puede obtenerse legítimamente con el inexcusable resguardo de la defensa del imputado. O sea que el ejercicio válido de la jurisdicción, con el mismo rigor que requiere la acusación, requiere la defensa, porque necesita de ambas para legitimarse.


V.      DERECHO DE DEFENSA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DESPUES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

 

La reforma de 1994 introdujo la expresa recepción de diversas especificaciones en orden a las garantías constitucionales dentro del juicio penal, que implica que dentro del proceso ya no se conciba al imputado como mero objeto o espectador de la persecución penal estatal, sino como verdadero sujeto procesal, con derechos, facultades y atribuciones, habilitado para realizar los actos que se estimen necesarios y conducentes a los fines de la defensa y del sostenimiento de su pretensión. Este principio se vería ampliamente desvirtuado sin medidas que efectivicen el derecho del inculpado de proveer a su defensa, mediante la posibilidad de contar con un abogado defensor a su disposición.

En este sentido, rescato las palabras de Colautti cuando expresa que los “tratados incorporados a la Constitución han convertido en enumerados una serie de garantías que la Corte Suprema, como intérprete final de la Constitución, había establecido que estaban en el artículo 18” (...) “Creemos que la enumeración enriquece nuestro sistema, pues la historia de la libertad ha sido en gran medida la historia de la observancia de las salvaguardias de procedimiento. El desarrollo del derecho procesal constitucional equivale  al desarrollo de los derechos”[54].

Si bien el derecho de defensa –como se dijo anteriormente-, ya se encuentra consagrado en nuestra Constitución de manera expresa, los tratados internacionales de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional  “confirman y amplían este derecho (...) Es decir que los tratados no se conforman con sólo enunciar este derecho, sino que lo perfilan fijando los contenidos mínimos que debe presentar el ejercicio de la defensa”[55].

Así encontramos que el derecho de defensa está expresamente consagrado y desarrollado en los pactos internacionales que consagran el derecho de defensa como un requisito del debido proceso; estos son la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 10), como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XXVI), y asimismo el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8º, ap.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.14, pag.1), establecen que toda persona tiene derecho “a ser oída”. A su vez, los dos últimos tratados internacionales mencionados, suministran los caracteres mínimos que debe reunir el derecho de defensa, mediante las denominadas “garantías mínimas”.

Así, podemos decir, que, siguiendo lo trazados por los artículos arriba descriptos, específicamente, la defensa en juicio del imputado se manifiesta básicamente en el derecho de intervenir en el proceso (“hallarse presente”, según el art.14,3.d, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y en la posibilidad de que se le debe acordar de conocer y contradecir la imputación (vgr., art.8.2.g, Convención Americana sobre Derechos Humanos), proporcionando libremente, si lo prefiere, su versión sobre el hecho delictivo que se le atribuye, lo que tiene que ser objeto de consideración y de aceptación o rechazo expreso por parte de los jueces. Tal versión puede consistir en la negativa de la existencia del delito que se le imputa o de su participación (aspectos que, con contradicción o sin ella, tendrán que ser probados por el acusador), o sólo en la invocación de circunstancias que atenúen o excluyan su responsabilidad penal (cuya inexistencia también deberá acreditar el acusador). Consiste también en la posibilidad de ofrecer prueba (vgr. art.8.2.f, Convención Americana sobre Derechos Humanos), controlar el ingreso de éstas y las de cargo (art.13.3.e, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y alegar sobre el mérito de todas ellas para demostrar la carencia total o parcial de fundamentos de la pretensión de penarlo por razones fácticas (vgr., falta de pruebas suficientes) o jurídicas, de fondo (vgr. atipicidad del delito) o de forma (vgr. nulidad de acusación), e interponer recursos (vgr. art.8.2.h Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 9.4 y 14.5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Integra esta posibilidad de resistencia del derecho irrenunciable (art.8.2.e Convención Americana sobre Derechos Humanos) del imputado de contar con un abogado que lo asista y represente desde el punto de vista legal. Asimismo es necesario aclarar que los principios del debido proceso legal, deben ser respetados en toas las etapas del proceso[56].

En definitiva, el derecho de defensa no sólo se encuentra consagración constitucional a través del art.18 de la CN, sino que se ve reafirmado y explicitado en sus contenidos mínimos por los pactos internacionales citados.

Ahora bien, esta enumeración de garantías mínimas durante el proceso, están enunciadas tanto en el Pacto de San José de Costa Rica como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El primero de estos tratados dispone, en su art.8ª, titulado “Garantías judiciales” que “durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas” (ap. 2) y a continuación las enumera; mientras que el segundo tratado señala , en su art.14 ap.3, que “durante el proceso, toda persona acusada de un delito tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas” y a continuación las detalla.

Del texto de estas disposiciones internacionales surge la necesidad de dilucidar el alcance de la expresión “garantías judiciales mínimas”, puesto que éstas gozan de jerarquía constitucional, y para esto propongo seguir, lo trazado por Edwards[57], quien señala que el termino garantías significa la existencia de medios de protección que aseguran el pleno y efectivo ejercicio de que goza el imputado, y el vocablo judiciales implica que estas garantías se efectivizan durante el desarrollo del proceso penal, es decir que conciernen a la regularidad del proceso, al normal desenvolvimiento de los actos procedimentales.

Estas garantías, son mínimas, lo cual para el autor citado, significan que son contenidos básicos del derecho de defensa durante el proceso penal, es decir, que constituyen un “piso” de garantías que no pueden ser disminuido sin peligro de vulnerar el derecho de defensa; y que la enumeración es ejemplificativa, lo cual implica que, si bien éstas deben observarse, ello no impide la aplicación de las garantías que otras normas inferiores (por. Ej. códigos procesales) dispongan a favor del imputado.

Es decir, este autor sostiene que nuestra Constitución, “por medio de la consagración de estas garantías judiciales mínimas, determina los requisitos básicos del derecho de defensa, como un verdadero “piso” de garantías a favor del imputado, que nunca podrá ser disminuido sin violentar la norma constitucional; consecuentemente, las leyes procesales penales, tanto de la Nación como de las provincias, deben consagrar expresamente en sus textos estas garantías mínimas”[58].

Los dos tratados internacionales mencionados enumeran las distintas garantías judiciales mínimas, las que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1) asistencia de un traductor o interprete; 2) información del hecho; 3) inmunidad de la declaración; 4) defensa técnica; 5) autodefensa; 6) comunicación entre imputado y defensor; 7) preparación de la defensa; 8) producción de pruebas; 9) recursos, las cuales serán analizadas a continuación.

En relación a la garantía mínima del imputado de contar con un asistencia de un traductor o intérprete durante el transcurso del proceso penal, lo cual posibilita su conocimiento y comprensión del hecho que se le endilga, cuando su idioma es diferente a la lengua del tribunal, el Pacto de San José de Costa Rica dispone al respecto en su art.8º, ap.2, a, el “derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o interprete, sino comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal”; mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con una norma similar, establece en su art. 14 ap. 3, f, la garantía, “a ser asistido gratuitamente por un interprete, sino comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal”.

Esta asistencia se complementa con la garantía mínima de la información detallada del hecho imputado, ya que la acusación se le hará saber por medio del interprete.

El interprete es la persona que relata en el idioma nacional el contenido de la declaración que se presta verbalmente en otra lengua; mientras que el traductor es la persona que expresa en el idioma oficial el contenido escrito de un documento formulado en otra lengua.

Esta asistencia debe ser gratuita para el imputado, es decir, que no le debe significar ningún costo o gasto; consecuentemente, será prestada por el Estado, quien es el que ejerce la pretensión punitiva.

Adviértase que esta garantía mínima adquiere significativa relevancia en la actualidad, como consecuencia de la delincuencia internacional (por ej., narcotráfico), la cual incrementa el número de extranjeros que pueden ser autores de delitos en nuestro país.

La garantía mínima de que el imputado debe tener un conocimiento efectivo del hecho que se le atribuye, la encontramos en el Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art.8º, ap.2, que b, la “comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su art.14, ap.3, a, la garantía “a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”.

En cuanto al alcance de la comunicación o información del hecho endilgado, como ya lo señalamos anteriormente, no solamente debe comprender la calificación jurídica de éste, es decir, su encuadre en un tipo penal, sino, y fundamentalmente, una relación histórica del hecho, con indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión; además el conocimiento o información del hecho debe comprender las pruebas existentes contra el imputado, pues éste tiene derecho a conocer los elementos de convicción para poder ejercer la defensa de sus intereses.

Los tratados mencionados también fijan los caracteres de esta comunicación o información: a) debe ser previa o sin demora, es decir, debe efectuarse antes de la realización de cualquier acto procesal en que el intervenga el imputado (p. Ej., prestar su declaración indagatoria)y b) en forma detallada, o sea, debe comprender tanto el relato histórico del hecho atribuido como las pruebas existentes contra el imputado[59].

Si bien ambos pactos internacionales señalan que el objeto de esta comunicación o información es una “acusación”, no lo hacen en el sentido técnico de este término, es decir el que, procesalmente, corresponde recién cuando el fiscal formula la requisitoria de elevación a juicio, al promediar el proceso penal. En el texto de los pactos, acusación debe entenderse como sinónimo del hecho que se atribuye al encartado.

En relación a esta garantía, podemos mencionar un informe de la Comisión Europea de Derecho Humanos y otro de la Comisión Interamericana. Del primero surge que “sin mencionar necesariamente los elementos los elementos de prueba sobre los que se funda la acusación, la información proporcionada por esta disposición debe contener los elementos aptos para que el acusado pueda preparara su defensa (...) El acusado tiene el derecho de ser informado no solamente de la causa de la acusación, es decir, de los hechos materiales mantenidos contra él que constituyen la base de su inculpación, sino también dela naturaleza de la acusación, es decir, de la calificación jurídica de estos hechos materiales” (Comisión Europea de Derecho Humanos, “Colozza y Rubinar, Informe del 5 de mayo de 1983); y del segundo, “Esta limitación ha sido superada por las leyes procesales argentinas que exigen la información detallada sobre la prueba, yendo más allá de las garantías mínimas previstas por el art.8.2 de la CADH. Pero estos avances se encuentran también amparados por el contenido amplio del inciso 1 del artículo 8 de la CADH” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe n°1/95, caso 11.006)[60]

En cuanto a la inmunidad de la declaración, esta garantía implica la libertad que tiene el imputado para decidir si declarara o no durante el proceso penal. El Pacto de San José de Costa Rica señala en su art.8º, ap. 2, g, el “el derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable”. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su art.14, ap.3, g, la garantía de toda persona “a no ser obligada a declarar contra si misma ni a confesarse culpable”.

Sin embargo, esta garantía mínima del derecho de defensa ya estaba consagrada en la Constitución Nacional en el art.18, cuando dispone que: “nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo”; en este caso los tratados internacionales vienen a confirmar una garantía ya consagrada en nuestra Carta Magna.

Este garantía tiene por finalidad desterrar aquellas concepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesión del imputado, incluso en desmedro de dignidad como persona humana.

En virtud de esta garantía mínima, el silencio del imputado, es decir, su abstención a declarar, e incluso su mendacidad, en caso de que declare, no crean una presunción de culpabilidad en su contra..

Por otra parte, los pactos internacionales sobre derechos humanos consagran expresamente la asistencia letrada del imputado en el proceso penal; de esta manera, la defensa técnica del imputado adquiere rango constitucional.

En este sentido, el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 8º, ap.2, d, el derecho del inculpado a “ser asistido por un defensor de su elección”, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala, en su art.14, ap.3, d, la garantía mínima de toda persona acusada a “ser asistida por un defensor de su elección”.

A su vez, los pactos internacionales mencionados no sólo contemplan la defensa técnica a cargo de un abogado particular, es decir, elegido por el propio imputado, sino que regulan la defensa oficial.

Así, el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 8º, ap.2, e, el “derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo no nombrare defensor dentro del plazo establecido pro la ley”; mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene una norma similar al disponer, en su art.14 ap. 3.d que toda persona acusada debe “ser informada si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”.

En realidad, el texto es redundante, ya que siempre existirá un interés de la justicia en que el imputado que no hubiese propuesto un defensor particular sea asistido por un defensor oficial, pues la defensa técnica es un acto esencial del proceso penal; además también resulta superflua la expresión referida a la carencia de “medios suficientes para pagarlo”, ya que la designación del defensor oficial en el proceso penal no tiene ninguna vinculación con la situación patrimonial del imputado, al tratarse la defensa de un acto fundamental e imprescindible del enjuiciamiento penal.

Si bien a partir de la reforma constitucional de 1994, la asistencia letrada goza de rango constitucional, todos los códigos procesales penales del país, ya establecían esa asistencia. En este sentido señala Sagües que el “tema ha cobrado nuevos bríos a raíz de la jerarquía constitucional (art.75 inc. 22) de documentos internacionales como el Pacto de San José de Costa Rica (art.8º inc. 2, d) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.14 inc. 3) que aseguran al acusado el derecho a defenderse personalmente. La manera de compatibilizar estas normas con las que imponen la asistencia letrada puede estribar en asegurar al inculpado su defensa personal, sin perjuicio de dar también intervención a un abogado que pueda contribuir a hacerla más eficaz. En caso de conflicto entre la voluntad del acusado y la de su defensor, debería prevalecer la del primero”[61].

En relación a este derecho, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el “artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que toda persona inculpada de delito tiene ... el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”[62].

A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dispuso que “La falta de asesoramiento jurídico durante el período de investigación podría menoscabar seriamente el derecho de defenderse”[63].

Por otra parte, los pactos internacionales sobre derechos humanos consagran expresamente la posibilidad de autodefensa del imputado, adquiriendo, por ende, rango constitucional la defensa personal del encartado.

El Pacto de San José de Costa Rica dispone, en su art. 8º, ap.2, d, el “derecho del inculpado de defenderse personalmente”, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art.14, ap.3, d, que toda persona acusada de un delito tiene derecho a “defenderse personalmente”.

Las normas procesales de nuestro país son congruentes con la flamante garantía constitucional de la autodefensa, pues es consagrada en los digestos provinciales, sin embargo, estos cuerpos legales subordinan su procedencia –como ya se dijo- a dos condiciones: que no perjudique la eficacia de la defensa, y que no obste a la normal sustanciación del proceso.

En cuanto a la comunicación entre el imputado y su defensor previa a la realización de cualquier acto procesal, tiene por finalidad que el defensor técnico lo asesore jurídicamente mediante un consejo.

Esta comunicación entre el imputado y su defensor se debe concretar durante el periodo de incomunicación, y el fundamento de esta medida de coerción personal radica en asegurar el éxito de la investigación, que puede frustrarse ante la posibilidad de la comunicación del imputado con terceras personas.

Por ello, la incomunicación solamente debe disponerse cuando exista este peligro para el éxito de la investigación y no deben tenerse en cuenta otras pautas para ordenarlas (como por ej., la gravedad del delito) o aplicarla automáticamente en todos los casos, como suele ocurrir en la práctica.

No obstante, en la realidad, esta practica, de raigambre netamente inquisitiva, no considera a la incomunicación como una actividad cautelar que tiene por objeto evitar que se frustre el éxito de la investigación, sino como un medio para lograr, en virtud de su aislamiento, la confesión del acusado; en este esquema, la comunicación previa con su defensor es un óbice para alcanzar dicho propósito.

Así, el Pacto de San José de Costa Rica señala, en su art.8º, ap.2, d, el derecho del inculpado de “comunicarse libre y privadamente con su defensor” y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene una redacción similar, aunque más incompleta como luego veremos, al disponer, en su art.14, ap.3, b, el derecho de toda persona acusada de un delito de “comunicarse con un defensor de su elección”.

Mediante estos pactos internacionales, la comunicación entre el imputados y su defensor adquiere status constitucional, como una garantía mínima del derecho de defensa.

Pero estos tratados no se contentan con solamente consagrar expresamente la comunicación previa entre imputado y su defensor, sino que van más allá, fijando la forma de instrumentarla.

Al respecto, se nos presenta dos alternativas: que el imputado se comunique con su defensor en presencia de algún funcionario, ya sea judicial o policial, y que el imputado se comunique libre y privadamente con su defensor

Los tratados internacionales adoptan el criterio de que la presencia de un funcionario es incompatible con la posibilidad que tiene el imputado de confesarle al defensor su autoría en el hecho delictivo, bajo el amparo del secreto profesional. Así lo encontramos en el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 8º, ap.2, d, que el inculpado puede comunicarse “libre y privadamente” con su defensor.

Sin embargo, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos no contiene la forma de instrumentar la comunicación; por ello, afirmamos precedentemente que su redacción es incompleta con el otro tratado.

Los términos libre y privadamente indican, en forma terminante y contundente, el modo de instrumentar la comunicación: a solas y sin ningún tipo de control o restricción, ya sea por la presencia de un funcionario público o por cualquier otra forma que implique una limitación.

Ante la jerarquía constitucional de esta nueva garantía, los códigos procesales penales del país deben ajustarse a ella, es decir, deben consagrarlas expresamente, desterrando aquellas concepciones inquisitivas que la vedan.

Otra garantía mínima que establecen los tratados internacionales sobre derechos humanos es la relativa a la posibilidad que tiene el imputado de preparar adecuadamente su defensa. Así, el art.8º, ap.2, c, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra la “concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa”. Con similar redacción, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala, en su art.14, ap.3, b, que toda persona acusada de un delito tiene derecho “a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de la defensa”.

Esta flamante garantía constitucional tiene una innegable proyección procesal, ya que todos los códigos procesales penales del país deben prever plazos adecuados para la preparación de la defensa, y disponer los medios necesarios para que ésta pueda concretarse.

En este contexto, el “secreto del sumario” puede presentarse como un óbice para que el imputado y su defensor preparen la defensa, ya que durante la vigencia de la reserva se encuentran imposibilitados de examinar las actuaciones.

Otra garantía mínima del derecho de defensa, consagrada expresamente por los tratados internacionales sobre derechos humanos, es la relativa a la participación de la defensa técnica en la producción de prueba.

En este sentido, el Pacto de San José de Costa Rica establece en su art.8º, ap.2, f, el “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos presenta una norma similar, al disponer en su art.14, ap.3, e, que toda persona acusada de un delito tiene derecho “a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparencia de los testigos de cargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.

Esta nueva garantía constitucional viene a consagrar la participación activa de la defensa técnica en la producción de prueba ofrecida en el proceso penal; sin embargo, la redacción de ambos pactos internacionales es insuficiente, ya que se limita sólo a dos medios de prueba: testigos y peritos.

En realidad, la defensa debe intervenir en la producción de toda la prueba que se produzca en el proceso penal; por ello, al respecto existe un déficit terminológico en estos tratados. No obstante, consideramos que no sólo adquiere rango constitucional la participación en la producción de la prueba testimonial y pericial, sino que debe comprender a todos los medios de prueba.

Otra de las garantías mínimas que consagran expresamente los tratados internacionales sobre derechos humanos se refiere a la posibilidad que tiene el imputado de recurrir el fallo condenatorio.

El Pacto de San José de Costa Rica dispone, en su art.8º, ap.2 h, el “derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala, en su art.14, ap.5, que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley”.

Esta flamante garantía constitucional adquiere significativa relevancia, al otorgar rango constitucional a la posibilidad de recurrir por parte del imputado, ya que la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema afirmaba que el derecho de recurrir no era un requisito constitucional del debido proceso ni de la defensa en juicio. A partir de la reforma constitucional de 1994, la posibilidad de recurrir tiene status constitucional[64].

Esta consagración del derecho a recurrir solamente comprende al imputado, quedando excluidos el fiscal y el querellante. En este sentido, el Pacto de San José de Costa Rica habla de “toda personas inculpada de delito” (art.8, ap.2), mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos emplea la expresión “toda persona declarada culpable de un delito” (art.14 ap.5).

En este sentido, la Comisión Interamericana e Derechos Humanos sostuvo que el “derecho a recurrir la sentencia de condena ha sido considerada como integrante de la defensa en juicio, porque es la oportunidad de defenderse contra una sentencia adversa”[65]

Una cuestión problemática, a la luz de esta garantía, se presenta con relación al juicio oral en materia penal en instancia única, en el cual las cuestiones de hecho no son susceptibles de recurso alguno, existiendo solamente la posibilidad de recurrir (por recurso de casación, inconstitucionalidad y extraordinario) las cuestiones de derecho.

Se nos presenta entonces dos alternativas: que la garantía constitucional a recurrir comprende tanto las cuestiones de hecho como las de derecho, y que la flamante garantía se satisface con la existencia de un recurso, aunque se limite a las cuestiones de derecho.

Para la primer postura, el tema de que los recursos solamente se limiten a revisar las cuestiones de derecho serían insuficientes a la luz de la nueva garantía constitucional; por tal motivo en el juicio oral en instancia única en materia penal, sería necesario establecer un recurso que no solamente conociera las cuestiones de derecho, sino también lo fáctico.

Avalando esta posición, Bidart Campos, sostuvo que “el recurso que nosotros consideramos aludido en la doble instancia prescripta por los pactos debe ser un recurso que permita rever todas las cuestiones de hecho y de derecho atendidas en la sentencia que se recurre”[66].

Por ello, el recurso extraordinario es extraordinario, o sea, de excepción, para los únicos supuestos que la ley y el derecho judicial admiten a favor de su procedencia. Y entendemos que la norma del Pacto que habilita el recurso ante el tribunal superior enfoca una vía de apelación amplia, sobre los hechos y el derecho, en la que quepa renovar el tratamiento integral de la decisión inferior impugnada recursivamente[67].

Esta alternativa, por la cual el derecho a recurrir es omnicomprensivo tanto de lo fáctico como de lo jurídico, desnaturaliza la misma esencia del juicio oral en materia penal, que se caracteriza por ser de instancia única, ya que se sustancia ante un tribunal colegiado, quedando finiquitadas las cuestiones de hecho. Si la nueva garantía constitucional comprende tanto a las cuestiones fácticas como las de derecho, habría que sumar al recurso de casación el de apelación.

Por otra parte, la otra alternativa considera que la flamante garantía constitucional se satisface con la facultad de recurrir, aunque sólo se limite a las cuestiones de derecho.

En este sentido se afirma, comentando la norma del Pacto de San José de Costa Rica que, “tal disposición no implica la ilegitimidad de los procesos de instancia única, siempre que contra la sentencia que lo decide sean admisibles recursos y aunque ellos importen una segunda instancia, esto es, una revisión de toda la primera instancia o de todas las cuestiones resueltas por la sentencia que la culmina (fácticas o jurídicas). Por tanto, se cumpliría con la normativa internacional con la previsión del recurso de casación”[68].

Sin embargo, quienes se enrolan en la primera alternativa, admiten una excepción. Al respecto, Bidart Campos señala que “Tal vez, como mínimo pudiéramos sugerir el esfuerzo de pensar que los procesos orales de única instancia ante tribunales colegiados quedan fuera de la provisión obligatoria de los pactos sobre la vía recursiva ante tribunales superior, porque la instancia única ante un tribunal colegiado ya confiere –precisamente por la colegialidad del órgano juzgador- la garantía que procura otorgar el recurso ante el tribunal de alzada. Si así fuera la cosa, las normas de ambos pactos podrán interpretarse como si dijera `derecho a recurrir del fallo ante tribunal superior cuando el inferior es unipersonal”[69].

Según mi parecer, la nueva garantía constitucional, al hablar de “derecho de recurrir” el fallo, comprende tanto las cuestiones de hecho como las de derecho; pero cuando se trata de un juicio oral en instancia única, la garantía puede ser reglamentada, limitando la procedencia del recurso a las cuestiones jurídicas.

En este sentido, los códigos procesales del país que consagran el juzgamiento oral en instancia única, solamente establecen un recurso para revisar las cuestiones de derecho: el recurso de casación.

En este sentido, Cafferata Nores sostiene que “Un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte a los derechos o libertades fundamentales, como la libertad personal (CIDH, Informe nª55/97 del 18/10/97) y que el recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la persona afectada por un fallo desfavorable de impugnar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestión. Esta revisión en sí tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley, a los preceptos de garantía y de la aplicación correcta de la ley penal” (CIDH, Informe nº55/97, del 18-10/97”)[70].

Es interesante destacar lo señalado por Cafferata Nores[71] relativo a su interpretación de que la normativa suprancional incorporada a nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional, exige que la defensa del imputado se desarrollo con “plena igualdad” (vgr. Art.8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art.14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) con la acusación, lo que se grafica con la frase “paridad de armas”.

Si bien es cierto que, dado los medios que dispone el Estado para promover la acción pública hace impensable la posibilidad de hacer cierta “la igualdad de armas”, encontramos en la normativa internacional aludida algunas referencias a este intento. Así podemos señalar que se procura poner al servicio de la actividad de la defensa la mayor cantidad posible de medios (“concesión al inculpado...de los medios adecuados para la preparación de su defensa...”, reza el art.8.2.c de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art.14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

 

VI.      CONCLUSIÓN FINAL

De la misma manera que sostuve al principio del trabajo, que sin las terribles consecuencias ocurridas durante la segunda guerra mundial, hubiera sido imposible que se dicte la Declaración Universal de Derechos Humanos, podríamos decir que sin las secuelas que produjo en nuestro país la instauración del Terrorismo de Estado durante la última dictadura militar, la reforma constitucional de 1994 no habría incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos.

En este sentido, podemos decir que, si bien desde ningún punto de vista podemos justificar que es necesario que la humanidad reciba semejante golpe para tomar conciencia de la necesidad de proteger ciertos derechos como indispensables para la convivencia pacífica, el dictado de este tipo de norma, son, sin duda alguna, un doloroso pero necesario avance en relación a los mecanismos de protección de los seres humanos ante el poder del Estado.

Ahora bien, en relación al derecho de defensa, todo lo hasta aquí desarrollado nos demuestra que al jerarquizar a nivel constitucional los tratados de derechos humanos, estos completaron la formula constitucional del artículo 18, ya que normatizo el desarrollo jurisprudencial y doctrinario que este derecho había tenido.

A su vez, anteriormente habíamos también dicho que al producirse la incorporación del Derecho Internacional de los Derecho Humanos al ámbito interno, corresponde entonces también la incorporación de aquellos principios que, vinculados con la vigencia de los derechos humanos dispone el Derecho Internacional de los Derecho Humanos, como por ejemplo, el principio pro homine, el cual también debe ser aplicado al querer tornar exigible el derecho de defensa. En este sentido vuelvo a citar a Bidart Campos, cuando expreso que “al estar los derechos humanos en el vértice mismo, tanto del derecho interno como del internacional, debe imponerse siempre una interpretación a favor de la vigencia de los derechos, que les dé supremacía por sobre cualquier otro valor normativo”[72].

Sin duda alguna que el desafío del siglo XXI será lograr que los principios recopilados en los tratados de derechos humanos puedan verse cristalizados en la vida cotidiana de las personas y lograr así un efectivo impedimento al ejercicio abusivo del poder por parte del Estado; y, sin duda, la consolidación de los mecanismo de protección al derecho de defensa será uno de los principales medios para efectivizar esta necesidad.

 

Notas:

[1] La “Ley Conmemorativa del Holocausto y el Heroísmo” fue promulgada por la Knéset (el parlamento israelí) el día 19 de agosto de 1953.

[2] Yad Vashem es una institución israelí dedicada a perpetuar la memoria de las víctimas y a difundir la investigación y la documentación sobre el tema. Se sede es en Jerusalén e incluye un archivo con más de 25 millones de documentos, un museo, una bibliotecas y varas salas recordatorias.

[3] V. en este sentido, Michman, Dan; El Holocausto. Un estudio histórico, Universidad abierta de Israel, P.O.B. 39328, Ramat Avivi, Israel, 1986, pag.17 y sgts., traducido por Ety Hoter y S. Kalisnky.

[4] Conf. Abregú, Martín; “La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introducción”, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Martín Abregú – Christian Courtis (comp.), ed. CELS y editores del Puerto s.r.l., 1997, pag.3.

[5] Conf. Abregú,; Op. Cit, pag.5

[6] Conf. Pinto, Mónica; Temas de derechos humanos, ed. del Puerto s.r.l., Bs. As., 1997, pag.63.

[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82 El efecto de las reservas sobre la entrada en vigor de la Convención americana sobre Derechos Humanos (arts.74 y 75), del 24 de Septiembre de 1982, serie A, nº2 #29; citado por Abregú, Martín; “Op. Cit.”, pag.8.

[8] Así podemos señalar que este tipo de obligaciones son los art. 1.º y el 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art.2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art.2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el art.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el art.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

[9] V. Kawabata, J. Alejandro; “Reparación de las violaciones de derechos humanos en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, publicado en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Martín Abregú – Christian Courtis (comp.), ed. CELS y editores del Puerto s.r.l., 1997, pags.351 y sgts.

[10] V. en relación a las obligaciones asumidas por los Estados, la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Velásquez Rodríguez”, sentencia de fondo de 29 de julio de 1988.

[11] Conf. Bidart Campos, Germán J.; “El artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional”, publicado en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Martín Abregú – Christian Courtis (comp.), ed. CELS y editores del Puerto s.r.l., 1997, pag.78.

[12] V. Bidart Campos, Germán J.; “Op. Cit.”, pags.77 y sgts.

[13] En relación al principio pro homine, v. Pinto, Mónica; “El principio pro homine. Criterios de hermenéuticas y pautas para la regulación de los derechos humanos”, publicado en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Martín Abregú – Christian Courtis (comp.), ed. CELS y editores del Puerto s.r.l., 1997, pags. 163 y sgts.

[14] Abregú, Martín, “Op. Cit.”, pag.5.

[15] V. Manilli, Luis Pablo; El bloque de constitucionalidad. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, ed. La Ley, Bs. As., 2003 pags. 154 y sgts.

[16] Fallos: 315:1492, publicado en La Ley t.1992-C y en JA. T.1992-III, pag.194..

[17] Conf. Abregú Martín, “Op. Cit”., pag.13. A su vez, a título ilustrativo, reproduzco la opinión de este autor, relativo a los hechos que motivaron el caso “Ekmekdjian”: “Sin embargo, también es necesario destacar que la solución del caso produjo en muchos de sus observadores una sensación ambivalente. Los hechos del caso: como se recordará, eran los siguientes: el señor Ekmekdjian, un reconocido profesor de derecho constitucional, se había sentido agraviado, en su calidad de creyente católico, por los dichos de un irreverente invitado, quien en el programa del demandado Sofovich había realizado una serie de referencias deshonrosas sobre la figura de la Virgen María. Los hechos, entonces, no nos enfrentaban solamente con la cuestión ya mencionada de la operatividad del derecho de rectificación o respuesta: también se trataba del alcance que se le daba a ese derecho y de las eventuales consecuencias ulteriores que podría traerle aparejado a un conductor d televisión las opiniones vertidas por uno de sus invitados. El reconocimiento de que la afectación emocional de un creyente por sus convicciones religiosas, en este caso las católicas, habilitaba la exigibilidad de la réplica, dejaba la sensación amarga de que los buenos argumentos  habían sido utilizados para fines no tan santos”

[18] V. en este sentido, Abregú, Martín, “Op. Cit.”, pag.14.

[19] V., en relación al concepto y desarrollo de el “Bloque de Constitucionalidad”, Manilli, Luis Pablo; Op. Cit., pags.283 y sgts.

[20] Conf. Manilli, Luis Pablo, Op. Cit., pag.189.

[21] Conf. Manilli, Luis Pablo, Op. Cit., pag.189.

[22] Conf. Bidart Campos, Germán J.; “Op. Cit.”, pag.86.

[23] Conf. Manilli, Luis Pablo, Op. Cit., pags.180 y sgts.

[24] Conf. Manilli, Luis Pablo, Op. Cit., pag.182; es necesario aclarar que el mismo autor remarca que este criterio solo rige para los tratados y no para los instrumentos internacionales porque el instituto de la ratificación y de la entrada en vigor no rigen para las declaraciones.

[25] Conf. Manilli, Luis Pablo, Op. Cit., pag.183.

[26] (Fallos: 318:514)

[27] (Fallos: 319:1840)

[28] No obstante este fallo, dos años después la Corte Suprema, si bien dijo tener en cuenta su posición anterior, ha sostenido que las recomendaciones de la Comisión no son “...decisiones vinculantes para el Poder Judicial...”, “Acosta, Claudio B. y otros”, 22 de diciembre de 1998, considerando 13; estos argumentos llevan a Susana Albanese sostener que “habría que admitirla opinión de la Comisión debe servir de guía en materia de interpretación convencional, mas al no tener efecto vinculante, podría ser aplicada o no, según criterios interpretativos propios de la Corte Suprema que se reservaría la atribución de evaluar normas convencionales, de acuerdo a as circunstancias de cada caso concreto. De ser así, esta posición estaría en contacto con el objetivo y fin de los tratados de derechos humanos”, Garantías judiciales. Algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho Internacional de los Derechos Humanos, ed. Ediar, Bs. As., 2000, pag.18.

[29] V. Manilli, Luis Pablo, Op. Cit., pag.190 y sgts.

[30] Conf. Manilli, Luis Pablo, Op. Cit., pag.197.

[31] Conf. Ziuli, Adolfo Gabino; Derecho Constitucional. Tomo I, ed. Depalma, Bs. As., 1997, pags.368/9

[32] Conf. Binder, Alberto; Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, segunda edición, junio de 1999, pag.155/6.

[33] Conf. Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos, ed. Editores del Puerto s.r.l., Bs. As., 1996, 2º edición, pag.547.

[34] Conf. Binder, Alberto; Op. Cit., pag.155.

[35] Conf. Binder, Alberto; Op. Cit., pag.155.

[36] Fallos: 316:1934

[37] Conf. Vázquez Rossi, Jorge Eduardo; Derecho procesal penal (la realización penal). Tomo II, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, julio 1997, pag.197.

[38] V. Vázquez Rossi, Jorge E.; La defensa penal, segunda edición actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, pags. 21 y sgts.

[39] Conf. Binder, Alberto; Op. Cit.; pag.156.

[40] Conf. Binder, Alberto; Op. Cit.; pag.156.

[41] Conf. La Rosa, Mariano R.; “La defensa del imputado como presupuesto e validez del proceso penal” publicado en la Revista Rubinzal Culzoni Garantías constitucional y nulidades procesales, 2001-2, pags.75/115.

[42] Conf. Sagües, Néstor; Elementos de derecho constitucional. Tomo 2, 3º edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs. As., 2001, pag.757.

[43] Conf. Binder, Alberto; Op. Cit., pag.157.

[44] En este sentido, Sagües señala que “cuando no se prevé la designación de un profesional para la asistencia en un proceso, se vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio en las causas penales e incluso ante tribunales administrativos. Cuando se admite –según el procedimiento- la renuncia a la asistencia letrada, tal dimisión no se puede presumir sino que debe resultar de un acto inequívoco de voluntad (“De Corbalán”, Fallos: 304:830, y “Sueldo”, Fallos:306:1886)”; Op. Cit., pag.771.

[45] Conf. Sagües, Néstor; Op. Cit., pag.770; “Aunque se le ofrezca a un acusado un defensor oficial inteligente, diligente y recto, aquél puede escoger siempre a uno de su confianza, libremente, “porque solamente la parte interesada es dueña de las condiciones en que, dentro de las normas reglamentarias, deben ser alegados y probados en sus derechos, tanto más cuanto éstos son, como en el juicio criminal, los esenciales de vida, libertad y honor” (Paz, Fallos:279:91”).

[46] Conf. Sagües, Néstor; Op. Cit., pags.771/2 “Si el acusado no designa un defensor es obligación del tribunal proveérselo; en el caso específico del fuero penal, la garantía de la inviolabilidad de defensa en juicio impone “que el Estado provea los medios necesarios para que el juicio a que se refiere el art.18 de la Constitución se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa (“A. Independencia 2131 SRL”, Fallos: 308:1557)”(...) “Surge así la exigencia de la defensa obligatoria, en el ámbito penal, por lo que si los procesados, al formular sus descargos, no tuvieran asistencia letrada ni se les hizo saber su derecho a contar con dicho auxilio, corresponde absolverlos, por aplicación de los principios de progresividad y preclusión, cuyo propósito es que los procesos no se prolonguen indefinidamente (“Salgan”, Fallos: 312:1998)” (...) “Lo mismo ocurre si el acusado no es asistido en su indagatoria judicial por el letrado designado con anterioridad al acto (González”, Fallos: 298:578)” (...)“Al respecto, el verdadero sentido de la imposición del patrocinio letrado (aun en los casos civiles, cuando la norma procesal así lo establece), es el de asegurar la eficaz defensa en juicio, aun contra la pretensión del propio interesado de defenderse por sí mismo, y evitar de tal modo que la defensa sea mal ejercida por desconocimiento de las normas jurídicas y de los principios de derecho aplicables al caso. También tiene por objeto asegurar el orden de la tramitación de los procesos (ver voto de los jueces Fayt y Belluscio, en “Olmos” Fallos: 307:1430). En resumen, la asistencia letrada forzosa no altera el principio de defensa en juicio (“Bugiel”, Fallos: 305:902).

[47] Conf. Sagües, Néstor; Op. Cit., pags.772; “El derecho de defensa exige también dar oportunidad al defensor designado para que cumpla su cometido, por lo que es inconstitucional el proceso que le ha privado de tal posibilidad (“Av. Independencia 2131 SRL, Fallos: 308:1557)” (...) “En el ámbito penal, no basta con que se haya satisfecho formalmente la designación de un defensor letrado, y que éste haya podido actuar. La jurisprudencia de la Corte demanda un mínimo de ejercicio útil e idóneo de tal defensa, cosa que debe asegurar el propio Estado (doctrina de Fallos: 308:1386), incluso ante la desatención del defensor privado (“Ojer González” Fallos: 315:2984)” (...) “En “López” (Fallos: 310:1797), la Corte aclaró que los tribunales deben evitar en la esfera penal situaciones de indefensión, como, por ejemplo, si el defensor militar no hizo favor de su defendido, pese a la voluntad de éste de recurrir ante la Corte Suprema. En “Gordillo” (Fallos: 310:1934), la Corte añadió que incluso cabía proteger al imputado de los descuidos de su defensor, y ante la manifestación de los descuidos de su defensor, y ante la manifestación de éste de no poder fundar los agravios del acusado en un recurso de casación, por no contar con el tiempo material, el tribunal tenía el deber de darle la posibilidad real para ello y, si hubiese sido necesario, reemplazarlo por otro defensor” (...) “En “Martínez”, la Corte llamó la atención de un defensor oficial y anuló actuaciones ante la irregular actuación de ésta, en una causa penal (LL, 1988-D-46). En “Balbi” aclaró que “los defensores no están obligados a fundar cualquier pretensión de su defendido, sino sólo aquellas que encuentren mínimamente viables” (LL, 1991-C-431”)” (...) “Debe subrayarse que el derecho a contar con una defensa jurídica eficaz ha sido aceptada también por la Corte Suprema en el ámbito previsional, motivo por el cual la negligencia del letrado que no acreditó en términos la representación que había deducido no puede juegan en contra del derecho del jubilado (Freigedo”, Fallos: 315:1314)”.

[48] Conf. La Rosa, Mariano R.; “Op. Cit.”, pag.96.

[49] v. Fallos: 302:1669.

[50] Conf. Bidart Campos, Germán, Manual de Derecho de la Constitución reformada. Tomo II, ed. astrea, pag.327.

[51] En relación a este tema, Sagües señala que en “el orden penal, la Corte impone a los magistrados `extremar por su parte la averiguación de los hechos´, cuando son importantes para la justa decisión de la causa, y, para averiguar la verdad real de lo sucedido. En el ámbito civil, en cambio, la producción de prueba está en principio confiada a la diligencia de los interesados (“Lagrasta”, Fallos:305:1753)”, Op. Cit., pag.773

[52] Conf. La Rosa, Mariano R.; “Op. Cit.”, pag.89.

[53] Conf. Binder, Alberto; Op. Cit., pag.163.

[54] Conf. Colautti, Carlos E.; Op. Cit., pag.93.

[55] Conf. Edwards, Carlos Enrique; Garantías constitucionales en materia penal, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1996, pag. 101.

[56] V. en este sentido, el Informe n°74/90, caso 9.85, de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, citado por Cafferata Nores, José I.; Proceso penal y derechos humanos, Bs. As., CELS y editores del Puerto s.r.l., pag.103.

[57] V. Edwards, Carlos Enrique; Op. Cit.,, pag. 102/3.

[58] Conf. Edwards, Carlos Enrique; Op. Cit., pag. 103.

[59] V. en este sentido, Edwards., pags.105/6.

[60] V. estos Informes citado por Cafferata Nores, José I.; Op. Cit., pag.112/3.

[61] Conf. Sagües, Néstor; Op. Cit., pag.771/2.

[62] V. en este sentido, el Informe n°28/96, de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, citado por Cafferata Nores, José I.; Op. Cit, pag.108.

[63] V. en este sentido, el Informe Anual 1985/6 de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, citado por Cafferata Nores, José I.; Op. Cit., pag.103.

[64] V. Edwards; Op. Cit.; pags.120 y sgts.

[65] [65] V. en este sentido, el Informe n°55/97, de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, de fecha 18 de noviembre de 1997, citado por Cafferata Nores, José I.; Op. Cit., pag.103.

[66] Conf. Bidart Campos, Germán, “El recurso extraordinario no satisface el requisito de la doble instancia”, publicado pro El Derecho, 129-791.

[67] V. Bidart Campos “La doble instancia en el proceso penal”  ED, 118-882

[68] Conf. Minivielle, Bernardette; “La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el enjuiciamiento penal”, publicado en Doctrina Penal, 1988-104.

[69] Conf. Bidart Campos, Germán, “El recurso extraordinario no satisface el requisito de la doble instancia”, publicado en ED 129-792.

[70] Conf. Cafferata Nores, José I.; Op. Cit., pag.159.

[71] V. Cafferata Nores, José I.; Op. Cit., pags.106 y sgts.

[72] V. Bidart Campos, Germán J.; “Op. Cit.”, pags.77 y sgts.

Texto incorporado el: 2010/08/15. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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