Una interpretación antigarantista del principio de culpabilidad.

Por Rogger Aldana Domínguez


A propósito de las sentencias 003-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC expedidas por el Tribunal Constitucional Peruano.

1. Consideraciones previas

Hace algunos meses el Tribunal Constitucional Peruano (TCP), en sesión de Pleno Jurisdiccional, ha resuelto dos demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra diversas normas en materia penal1. Las leyes penales sujetas a juicio de constitucionalidad fueron los Decretos Legislativos 921, 922, 923, 924, 925, 926, 927, referidas sustancialmente al delito de terrorismo, y las Leyes 28726 y 28730, las cuales hacían alusión a la constitucionalidad de las agravantes genéricas de responsabilidad penal reincidencia y habitualidad, entre otros2.
De acuerdo a nuestro interés, sobre la compatibilidad de las agravantes reincidencia y habitualidad con los principios constitucionales que abriga nuestra Constitución Política de 1993 y contra los argumentos expuestos por la parte demandante, el TCP ha señalado a groso modo en las sentencias 003-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC que la agravante reincidencia para el delito de terrorismo (primera sentencia), y las agravantes genéricas reincidencia y habitualidad (segunda sentencia), no vulneran ningún principio reconocido constitucionalmente, como es el principio de ne bis in ídem (art. 139, inc. 3)3, el principio de culpabilidad (art. 2, inciso 24, acápite e)4 y el principio de proporcionalidad (art. 200, in fine)5, así como tampoco incompatibles con los fines de la pena (art. 139, inc. 22)6 y el derecho-principio dignidad de la persona humana (art. 1)7.
De los argumentos esgrimidos por el TCP solamente nos avocaremos a valorar de manera crítica el referido a los alcances del principio de culpabilidad, independientemente de su compatibilidad o no con las agravantes de responsabilidad penal reincidencia y habitualidad8. El objeto de estas breves líneas es, en primer lugar, explicar sucintamente la posición de la doctrina más autorizada en torno a este medular principio en el Derecho penal y la polémica desatada en su interior en los últimos años; en segundo lugar, exponer las manifestaciones materiales de este principio a la luz de la doctrina penal mayoritaria; en tercer lugar, analizar lo señalado por el TCP sobre los alcances de este principio, teniendo como marco referencial lo señalado anteriormente por la doctrina penal y la restricción interpretativa de este principio; finalmente realizaremos nuestras propias valoraciones críticas y dejaremos sentada nuestra posición al respecto.

2. La Doctrina jurídico-penal y el principio de culpabilidad

Después de varios años de absoluto consenso, en la doctrina penal de hoy se discute con fervor el concepto y fundamento del principio de culpabilidad. Esta discusión, como no podía ser de otro modo, desborda las fronteras mismas de la doctrina jurídico-penal, por cuanto la culpabilidad no es un concepto original del Derecho penal, involucrando a otras disciplinas como la teología y la filosofía, así también a las ciencias empíricas como la criminología y la sociología9.
En el Derecho penal, el debate, en líneas generales, ha dado lugar al surgimiento de tres tendencias contrapuestas e inconciliables. La primera de ellas, estima que el principio de culpabilidad, en su configuración tradicional, es insustituible en el Derecho penal, pues constituye el fundamento y el límite de la pena (JOACHIM HIRSCH)10. La segunda, de corte preventivo, sin prescindir del concepto culpabilidad, plantea renovarlo a partir de la inclusión de los fines preventivo generales y especiales del Derecho penal en una nueva categoría sistemática más amplia llamada responsabilidad (ROXIN11, SHÜNEMANN12, entre otros), o desde una concepción funcional, deducir tal principio de la constitución de la sociedad y de los fines asignados al Derecho penal (JAKOBS)13. Finalmente, una tercera postura apuesta por la eliminación absoluta del principio de culpabilidad en el Derecho penal, pues según este sector doctrinal se trata de un concepto metafísico, cuyo fundamento es empíricamente indemostrable (SCHEFFLER, BAURMANN, GIMBERNAT, entre otros)14. De ahí que hoy en día se hable de “crisis del principio de culpabilidad”15. 
Pero, la principal objeción contra este principio ha venido a partir de su fundamento mismo, esto es, la posibilidad que tiene el ser humano para regirse conforme a sentido: el libre albedrío16. No obstante, sus más tenaces defensores y aquellos que no prescinden totalmente de él, dan por sentada una supuesta libertad de voluntad, o estiman al libre albedrío un tema ajeno a la discusión jurídico-penal. Entre los primeros, Hans JOACHIM, ha precisado que el Derecho debe orientarse por la imagen que tiene el hombre de sí mismo, y por ello debe aceptar la idea de libertad de voluntad; por tal razón, a juicio de este autor, “la cuestión decisiva para el orden jurídico no es, por ello, si realmente existe el libre albedrío, sino lo definitivo es la representación que predomina en la sociedad, la visión del mundo que se vive en ella”17. En igual sentido al anterior SCHÜNEMANN, desde la teoría del lenguaje, asevera que “la idea del libre albedrío no es un mero dato biofísico, sino una parte de la llamada reconstrucción social de la realidad e incluso, según creo, pertenece a una capa especial elemental, al menos de la cultura occidental, cuyo abandono sólo sería concebible en caso de liquidación de esta cultura en su globalidad”18, antes bien pensar en el abandono de la idea del libre albedrío en el Derecho penal “se comporta, por tanto, en el fondo, de forma tan ingenua como desvalida. Se comporta ingenuamente porque no advierte que el libre albedrío se halla asentado en las estructuras elementales de nuestra comunicación social y, por ello, tiene una presencia real en la sociedad (....) y obra sin apoyo alguno porque está completamente excluido el poder de retroceder más allá de las estructura profundas de nuestras existencia social, de modo que sería completamente imposible la puesta en práctica consecuente de un Derecho penal que partiera de la ausencia del libre albedrío en el hombre”19. Por otro lado, entre aquellos que prescinden de la discusión de libre albedrío, Claus ROXIN estima que “la idea de la culpabilidad es independiente del libre albedrío, pues ésta no puede ser probada”20; en todo caso, “la libertad debe ser aprobada como regla de juego social, como imposición normativa, principio jurídico de regulación”, y “la suposición de libertad, en la medida en que sobrepasa nuestro saber empírico, pero que no ocurre arbitrariamente. Pues, por un lado ella tiene un sustrato real (asequibilidad normativa en el momento del hecho) y, por otro lado, todo el ordenamiento jurídico se basa en la conciencia de libertad de la persona como un hecho sicológico- social que no puede ser eludido”21. También en una línea próxima a esta última, el alemán Günther JAKOBS sostiene que la cuestión del libre albedrío ni siquiera depende que tenga sentido plantearla, ya que “la culpabilidad presupone que el sujeto competente siquiera pueda ser representado como persona, esto como titular de derechos y destinatario de obligaciones”22;  ahora bien, el mismo JAKOBS reconoce la estrecha vinculación entre culpabilidad y “pero no con la libertad de la voluntad, con el libre albedrío, sino con la libertad de autoadministrarse, esto es, administrar la cabeza y el ámbito de organización propios”23. De este modo, el profesor de la Universidad de Bonn propone una noción funcional del concepto de culpabilidad, deducido a partir de la constitución social y de los fines de la pena.
Al margen de la discusión doctrinaria en torno al libre albedrío como fundamento del principio de culpabilidad, la doctrina mayoritaria ha reconocido en la dignidad del ser humano la idea misma de libertad, y con ella la idea del hombre como ser responsable capaz de regirse conforme a sentido. Pues, tal como señala el español TERRADILLOS BASOCO la dignidad de la persona humana como fin prioritario de la sociedad y el Estado  “constituye el anclaje doctrinalmente más reiterado del principio de culpabilidad y, con él, del concepto de culpabilidad como conjunto de elementos inicialmente condicionantes de la punición del comportamiento” 24.    
De otro lado, frente a este proceder, un sector de la doctrina latinoamericana considera que esta forma de conceptual el principio de culpabilidad tiene la desventaja de enraizarse en consideraciones metafísicas, soslayando al hombre y sus conflictos como fenómenos históricos y políticos. En esta línea de pensamiento, el recientemente desaparecido BUSTOS RAMÍREZ25, en una “teoría del sujeto responsable” planteaba la distinción entre responsabilidad penal e injusto. Para este profesor chileno, el problema no sería establecer si se puede castigar o no a una persona en abstracto, sino a la persona real que vive en un medio social determinado, condicionado, social, cultural y económicamente. En tal sentido, el Estado para imputar responsabilidad debe legitimarse en cada caso concreto, considerando la distribución de los bienes sociales de acuerdo a cada individuo. Entonces, la responsabilidad sería exigibilidad, es decir, la capacidad del Estado en un caso concreto para la exigir responsabilidad al individuo. Luego, la responsabilidad entendida como exigibilidad no es sólo responsabilidad por el acto, sino social, es decir, se plantea una co-responsabilidad de la sociedad y el Estado. En una línea semejante de reflexión, el profesor argentino Raúl ZAFFARONI26, desde una concepción conflictivista de la sociedad y de la constante relación dialéctica ente Estado de derecho y Estado de policía, considera que la culpabilidad por el acto no es suficiente para el reproche de culpabilidad, pues la propia selectividad de sistema penal rompe con el principio de igualdad, por lo que es necesario un correctivo ético. Ciertamente, se hace necesario oponer, en un proceso dialéctico, a la culpabilidad por el acto, una culpabilidad por la vulnerabilidad que incorpore el dato de la selectividad y la peligrosidad del poder punitivo contra ciertas personas vulnerables, dando como síntesis la culpabilidad penal. Esta construcción dialéctica de la culpabilidad se convierte en un criterio de selección para la distribución equitativa del poder de contención y reductor de las agencias jurídicas. Así, mientras la culpabilidad por el acto es el reproche máximo, la culpabilidad por la vulnerabilidad es el reproche al esfuerzo personal por haber alcanzo la situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo.

3. Manifestaciones del principio de culpabilidad

En todo caso, a pesar de las hostilidades formuladas y de las diferentes formas de ser conceptuado este principio, éste es -a decir de Arthur KAUFMANN27-, “una de las piedras angulares en la que descansa nuestro Derecho penal”.  Se trata de un principio político criminal básico que proviene del principio democrático elemental de la dignidad de la persona humana28, cuyo rol primordial en un Estado democrático consiste, por un lado, en orientar al legislador en la tarea criminalizadora de conductas, y por el otro, legitimar la intervención del Estado en su forma más violenta, esto es, el Derecho penal29.
Sobre los alcances de este principio, la doctrina mayoritaria sistematiza su contenido en tres exigencias fundamentales30: 
La primera tiene relación con la exigencia de una vinculación personal del autor con el hecho en forma de dolo o imprudencia (imputación subjetiva); es decir, únicamente, se puede atribuir responsabilidad penal por aquello que puede ser dominio causal de un hecho, obra propia del autor ya sea en forma dolosa o imprudente, proscribiéndose de esta manera cualquier forma de responsabilidad objetiva (versari in re ilicita).
La segunda se relaciona con los límites de la pena, la cual no puede rebasar el marco de la culpabilidad de la respectiva conducta. Esto significa que el principio de culpabilidad opera como un límite de la pena, ya que ésta no puede ir por encima de la culpabilidad del autor, no imposibilitando la imposición de una pena por debajo de la culpabilidad siempre que criterios de prevención general lo permitan y prevención especial lo ameriten.
La tercera se formula como culpabilidad por el hecho, y significa que a efectos de la responsabilidad penal, en el juicio de culpabilidad, sólo se pueden considerar los hechos referidos a la acción culpable (Derecho penal de acto) y no la forma de vida del individuo (Derecho penal de autor) como criterio de agravación de la pena. En el plano político criminal esta exigencia de patentiza en la decisión del legislador a favor de un Derecho penal de acto, proscribiéndose el denominado Derecho penal de autor centrado en juzgar “formas de vida” y no hechos culpables.


4. Principio de culpabilidad “clásico” y principio de culpabilidad “constitucional” en la Doctrina del Tribunal Constitucional

Si bien en nuestro Derecho positivo el legislador no hace referencia expresa al principio de culpabilidad, la doctrina nacional considera que se puede extraer a partir del artículo VII del título preliminar del código penal de 1991, bajo el rótulo de responsabilidad penal31; cambio no casual ni meramente terminológico, sino conceptual, derivado de la teoría de Claus ROXIN32. 
Desde un plexo constitucional, siguiendo a la doctrina mayoritaria anteriormente expuesta, el TCP, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que este principio se encuentra reconocido en nuestro marco constitucional:  
“Este principio, si bien no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución (de forma tácita se presenta en el artículo 2, inciso 24, acápite e), se trata de uno implícito que limita la potestad punitiva del Estado”. (Exp. Nº 6712-2005-HC/TC- fundamento 20).
Y se trata de uno de los principios pilares de nuestro Derecho penal:
“El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió”. (Expediente Nº 0003-2005-PI/TC-  fundamento 64)
Asimismo, ha precisado que este principio es una garantía para la persona y un límite de intervención del Estado:  
“El principio de culpabilidad es una garantía y al mismo tiempo un límite a la potestad punitiva del Estado”. (Expediente Nº 010-2002-AI-TC- fundamento 64).
Por otro lado, sobre los alcances de este principio, el TCP en las sentencias Nº 003-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC ha precisado -siguiendo al profesor argentino Enrique BACIGALUPO- que para la configuración del principio de culpabilidad se exige: 
“(…) que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situación normal para la motivación del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido”33.
De las citas precedentes, en principio podemos afirmar de manera inequívoca la adherencia del TCP a la doctrina anteriormente expuesta y compartida por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, líneas más adelante, en las dos sentencias citadas, distingue dos formas de principio de culpabilidad: uno “clásico”  y otro constitucional34:
“El principio de culpabilidad clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no de otro. En virtud de este principio, el límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados”.
“Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito “A”, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito “A”, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo aislado”.
De acuerdo a nuestro interés, de las tres definiciones esgrimidas por el TCP, advertimos: Primero, la inclusión dentro de los alcances de este principio de que “la sanción sea proporcional al hecho cometido”; es decir, la culpabilidad es por el hecho realizado, no otro u otros. Segundo, este extremo - “la sanción sea proporcional al hecho cometido”- es circunscrito por el TCP en lo que, a su criterio, es la manifestación “clásica”35 de este principio. Y tercero, la manifestación constitucional de este principio, incluye la valoración de hechos anteriormente cometidos, en otras palabras, la culpabilidad constitucional no es por el hecho, sino por la “conducción de vida”. Esto último se vislumbra cuando el propio TCP afirma que la reincidencia consiste en la agravación de la pena por haber una comprobación desde la criminología de la forma de vida del procesado:
“Se trata, pues de una comprobación desde la criminología de la forma de vida del procesado, que posibilita imposición de una mayor punición a una persona (…)”36.
En suma, para el TCP si bien el principio de culpabilidad tiene reconocimiento constitucional, su alcance –en supuestos de reincidencia y habitualidad- no incluye una culpabilidad por el acto (“clásica”), sino una culpabilidad por la “conducción de vida”, la cual sería finalmente una culpabilidad desde el punto de vista constitucional. De esta forma, el principio de culpabilidad en su versión constitucional, experimenta un proceso regresivo, peligroso y antigarantista de una culpabilidad por la “conducción de vida”.         

5. Balance y toma de posición

Respetando las opiniones de connotados juristas que parten de la idea de prescindir del principio de culpabilidad, por ser un principio fundado en un postulado indemostrable empíricamente: el libre albedrío, somos de la opinión –siguiendo en parte a la doctrina dominante- que el principio de culpabilidad sigue siendo una garantía irrenunciable de la persona humana y un límite al ius puniendi del Estado. Ahora, la discusión sobre el fundamento del principio de culpabilidad: el libre albedrío, es una cuestión que supera holgadamente nuestras limitaciones. En todo caso, lo que con honestidad puede decir cualquier mortal es que la capacidad para actuar de otro modo, tal como asevera MUÑOZ CONDE37, es algo entendible, por ahora, “de un modo puramente vivencial o fenomenológico, como resultado de nuestra propia experiencia y observación”. Y nuestra propia experiencia y observación nos enseña que el hombre en la vida social -al margen sus propias limitaciones- tiene un determinado espacio de decisión libre, un espacio en el cual realiza una serie de acciones destinadas al desarrollo de su personalidad. Sin embargo, claro está, este espacio no es homogéneo, es decir, no es igual para todos, sino desigual; el mayor o menor espacio viene determinado por las diferencias que la estructura de la misma sociedad o el poder político imponen. La heterogeneidad de cada grupo social, especialmente en realidades como la nuestra (pluricultural, multilenguística, multiétnica) por ser evidentes, no ameritan mayor discusión. Entonces, bajo esta perspectiva, la idea de “libertad para actuar conforme a sentido” debe ser entendida desde el punto de vista de lo que el hombre es en sociedad: “un hombre con una libertad no libre de condicionamientos (sociales, económicos, culturales)” 38. En tal sentido, el principio de culpabilidad, aun fundado en un indemostrable libre albedrío, es irrenunciable en un Estado Social y Democrático de Derecho, pues como lo hemos resaltado anteriormente, legitima y limita la intervención punitiva del Estado; asimismo hace posible, ya en el plano de la culpabilidad, desde un Derecho penal reductor de la irracionalidad de poder punitivo, la inserción de consideraciones provenientes de la criminología crítica, como el dato de la selectividad del sistema penal (ZAFFARONI), o, la limitación de la intervención punitiva del Estado mediante la exigibilidad de su legitimidad frente al individuo (BUSTOS RAMÍREZ); constituye, como afirman los profesores argentinos ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, “la expresión más acabada de exigencia de respeto a la persona” 39. 
De otro lado, si bien este principio fundamental hoy por hoy tiene reconocimiento constitucional, su alcance se ha visto restringido, mermado. En un Estado Social y Democrático de Derecho la culpabilidad debe ser siempre una culpabilidad por el acto, no una oscura y antigarantista culpabilidad por la “conducción de vida”. Antes bien, en aras de reducir la irracionalidad del poder punitivo, el principio de culpabilidad –especialmente en la categoría dogmática de culpabilidad- debe incorporar el defecto estructural del sistema penal: la selectividad, y principios de justicia material como la co- responsabilidad de la sociedad en el delito. Contrariamente, nuestro TCP estima de manera peligrosa y contraria a estos argumentos y a los principios de raíz liberal que inspiran nuestra carta fundamental y primigenio código penal40 que, en determinados casos -reincidencia y habitualidad-, la culpabilidad se mide por la perversidad constante y activa del delincuente (que sería el aspecto constitucional del principio de culpabilidad). O, como señalaba GARÓFALO hace aproximadamente 128 años: “La investigación de la proporción penal la hemos sustituido por esta otra: la investigación de la idoneidad del culpable para la vida social en los diferentes casos de delito (…) para llegar a conseguir esto, debe sernos conocida la vida anterior del delincuente (…)”41.
Por tanto, demás está decir que la real dimensión de este principio ha sido restringida expresamente por nuestro máximo Tribunal, no otra cosa se podría concluir cuando en la segunda de las sentencias citadas omite pronunciarse (atentado contra el principio de motivación de las resoluciones judiciales) sobre la presunta inconstitucionalidad de la Ley 28730, por la cual se modifica, entre otros, el artículo VIII del titulo preliminar42 del código penal, el cual abarca la proporcionalidad de la sanción por el hecho cometido.
Ya desde hace algunos años el profesor español SILVA SÁNCHEZ43 nos viene advirtiendo que hoy atravesamos un proceso expansivo de la política criminal en el marco de una restricción y relativización de los principios político-criminales sentados por el Derecho penal liberal y reconocidos por las legislaciones de la mayoría de nuestros países. Del mismo, modo el profesor Alemán Günther JAKOBS44 ha señalado con precisión semántica la forma de cómo el legislador penal de los países democráticos (o mejor dicho, de la imposición del Estado de Derecho sobre el Estado policía) enfrenta a cierta clase de individuos como si se tratase de enemigos de la sociedad, configurándose de esta forma un Derecho penal para enemigos.  En nuestro medio, esta reinterpretación del principio de culpabilidad a favor del Estado de policía45 (contra el Estado de Derecho), y convirtiendo al ciudadano (reincidente y habitual) en un enemigo de la sociedad ha sido realizada por el TCP. Esto es lo más preocupante. 

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Notas:

* El autor es Bachiller en Derecho por la Universidad Privada César Vallejo-Trujillo (Perú); Jefe de Prácticas en los cursos de Derecho Penal I y II en la Universidad Privada César Vallejo-Filial Piura. El presente trabajo va dedicado a Gicela Paola Bringas Romero, por su afecto y compromiso en cada que hacer de la vida.
1 Sentencias 003-2005-PI/TC (publicada el 11/12/2006) y 0014-2006-PI/TC (publicada el 05/12/2007).
2 La Ley 28726 modificó, entre otros, el concurso ideal de delitos, derogándose el principio de absorción de penas (art. 48 CP), la conversión de penas limitativas de derechos a privativas de libertad (art. 55 CP), en los delitos de hurto y daños el bien afectado debe ser mayor de una remuneración mínima vital (art. 444 CP), para que proceda el mandato de detención sólo se exige que la sanción sea superior a un año de pena privativa de libertad o que se presenten elementos probatorios de la habitualidad del agente en el delito (art. 135 del Código Procesal Penal de 1991). Por la Ley 28730 se derogó el principio de proporcionalidad en casos de reincidencia y habitualidad (art. VII del Título Preliminar CP), en el concurso real de delitos y el concurso retrospectivo la pena se puede incrementar hasta el doble del máximo del delito más grave (arts. 50 y 51 CP), entre otros.    
3 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3) La observancia del debido proceso y la tutela  jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
4 Toda persona tiene derecho a: 24) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
5 Son garantías constitucionales: Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio.
6 Son principios y derechos  de la función jurisdiccional: 22) El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
7 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
8 Sobre la constitucionalidad de las agravantes aludidas con los principios constitucionales Vid. PANTA CUEVA, David Fernando. La constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad en la sentencia N° 0014-2006-PI-TC., emitida por el tribunal constitucional peruano. ¿decisión correcta? En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 114, edit., Gaceta Jurídica, Año 13, Marzo, 2008; también ORÉ SOSA, Eduardo. El pasado criminal como factor de agravación de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal constitucional exp. N° 00014-2006-pi/tc. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos.htm 
9 JOACHIM HIRSCH, Hans. El principio de culpabilidad y su función en el Derecho Penal. En: Derecho Penal- Obras Completas. Tomo I. RUBINZAL- CULZONI Editores, Buenos Aires 1999. p. 149-172.    
10 JOACHIM HIRSCH, Hans. op. cit. p. 171.
11 ROXIN, Claus. El principio de culpabilidad y sus cambios. Traducción y edición: Manuel Abanto Vásquez. En: Dogmática Penal y Política Criminal. IDEMSA. Lima- Perú, 1998. p.189- 2001.
12 Se debe precisar, sin embargo, que si bien SHÜNEMANN asume, en principio, una postura preventiva semejante a ROXIN, no extrae las misma consecuencias dogmáticas, pues a juicio de este autor la idea de culpabilidad y responsabilidad no pueden ser reconducidas en un único principio básico, sino cada una cumple una función en un moderno Derecho penal preventivo; así: La finalidad preventiva fundamenta la necesidad de pena, el principio de culpabilidad limita su admisibilidad (cursivas en el original). De este modo, para SHÜNEMANN la pena no se fundamenta en la culpabilidad sino en la prevención, pero la culpabilidad como categoría autónoma es imprescindible en la medida en que permite limitar la pena. Vid. SHÜNEMANN, Bernd. La Función del principio de Culpabilidad en el Derecho penal preventivo. Traducción Jesús María Silva Sánchez. p. 197- 246. En: Cuestiones Básicas del Derecho penal en los umbrales del tercer milenio. Editorial IDEMSA. Lima, Perú, 2006.
13 JAKOBS, Günther. Culpabilidad en Derecho Penal.-Dos Cuestiones Fundamentales. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. Centro de investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Colección de estudios Nº 27, orientada por Eduardo Montealegre Lynett. Primera edición, Bogota 2003.
14 SCHEFFLER, BAURMANN, Vid. ROXIN, Claus. op. cit.; en la doctrina española: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene Futuro la Dogmática Penal? Disponible en:   http://www.unifr.ch/derechopenal.    
15 Con razón HASSEMER ha dicho que “el principio de culpabilidad está siendo bombardeado. Tras mucho tiempo sin ser cuestionado como justificación de la pena, como indicador de su medición y como criterio de imputación y exculpación, se le considera hoy como sospechoso de mala metafísica, como signo de un Derecho Penal autoritario que desvía la corresponsabilidad de la sociedad en el delito hacia el individuo en quien se manifiesta la maldad general, y como obstáculo en el camino hacia un Derecho Penal humanitario que no ate al autor de un delito con su culpabilidad, sino que le señale soluciones”. En: HASSEMER, Winfried. ¿Alternativas al Principio de Culpabilidad? Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica.  Noviembre  De 1990. AÑO 2, N° 3. (Traducido del alemán por Francisco Muñoz Conde). Disponible en: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2003/hassemer03.htm
16 Al respecto, el profesor español Enrique GIMBERNAT, a partir de estudios psicoanalíticos, considera que la culpabilidad basada en el libre albedrío es indemostrable o al menos dudosa y, “pretender fundar el Derecho penal en el (por lo menos respecto de cada delincuente concreto) indemostrable libre albedrío es, pues, una batalla perdida de antemano; librarla, a pesar de todo, sólo puede tener como resultado aumentar la irritación de los científicos empíricos; pues es simplemente una provocación que los juristas, en materias en las que no son especialistas, pretendan darles lecciones a los que sí lo son, o rechazar cualquier clase de diálogo con ellos decidiéndose "irracionalmente" (esto es: en una esfera no accesible a la argumentación) a favor del libre albedrío”. op. cit.
17 JOACHIM HIRSCH, Hans. op. cit. p.171.
18 SHÜNEMANN, Bernd. op. cit., p. 210.
19 SHÜNEMANN, Bernd. op. cit., p. 213 y 214.
20 CLAUS, Roxin. op. cit., p. 174 y 175.
21 CLAUS, Roxin. op. cit., p. 175.
22 JAKOBS, Günther. Culpabilidad en Derecho Penal.-Dos Cuestiones Fundamentales. op. cit., p. 55.
23 Idem.
24 TERRADILLOS BASOCO. Culpabilidad- Responsabilidad. p. 338. Disponible en: www.unifr.ch/ddp1/ derechopenal/anuario/03/Terradillos.pdf.
25 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo I. ARA Editores. Lima, 2004.
26 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Culpabilidad por vulnerabilidad. En: Revista Jurídica IURA Nº 4, Universidad Privada Antenor Orrego, diciembre del 2006. p. 17- 40. Disponible también en Internet: www.carlosparma.com.ar/raulzaffaroni.htm     
27 Citado por ROXIN, Claus. op. cit. p. 172- 201.
28 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Principios Fundamentales de un Derecho Penal Democrático. Disponible en: http://www.juareztavares.com/textos/bustos_penal_democratico.pdf 
29 Con mayor amplitud, la función de orientación y de legitimación del principio de culpabilidad en: CASTILLO ALVA, José Luís. Principios de Derecho Penal Parte General. Gaceta  Jurídica. 1º Edición. Lima, Perú 2002. p.  421- 428.
30 Así por ejemplo MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARAN, Mercedes. Derecho Penal -Parte General. 4º Edición. TIRANT LO BLANCH. Valencia, 2000. Aún cuando estos autores resalten que sólo en el primer caso la doctrina es unánime en aceptar  el principio de culpabilidad. También: PRADO SALDARRIAGA, Víctor.  Derecho Penal y Política. Política Penal de la Dictadura y de la Democracia en el Perú. Editorial EDDILI, Lima 1990; BUSTOS RAMIREZ, Juan. Principios Fundamentales…op. cit.; CASTILLO ALVA, José Luís. Principios de Derecho Penal Parte General. op. cit.; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal- Parte General. Editorial GRIJLEY, segunda reimpresión agosto 2007. p. 110-113.  MONTES HUAPAYA, Sandro. El Principio de Culpabilidad como concepto Político Criminal dentro un Estado de Derecho, Social y Democrático. Disponible en:  http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/ Montes1.pdf.
31 Artículo VII: La pena requiere la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
32 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal -Parte General I. 3º Edición. Editorial Jurídica  Grijley. Lima 2005. p. 598. Del mismo parecer PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte General. 3º Edición corregida y aumentada. Colaboración Carlos Atocsa García, Caro Jhon, Reiner Chocano Rodríguez y Sofía Luque Pizarro. Editorial GRIJLEY. Lima 1997. p. 77. ROY FREYRE, Luís. Culpabilidad Penal en una Visión Moderna de la Teoría Del Delito. Ministerio de Justicia. Lima 1998. p. 92- 94.  
33 Sentencia 003-2005-PI/TC (fundamento 54), Sentencia 0014-2006-PI/TC (fundamento 26)
34 Sentencia 003-2005-PI/TC  (fundamento 64 y 65), Sentencia 0014-2006-PI/TC  (fundamento 37 y 38) 
35 El rotulo de “clásico”, entendido como anticuado, pasado de moda, obsoleto, anacrónico, nos trae a colación la famosa agrupación de Enrico FERRI a los distintos pensadores de la ilustración anteriores al positivismo italiano bajo la peyorativa etiqueta de los “Clásicos” o “Escuela Clásica”. Cfr. FERRI, Enrico. Sociología Criminal. Valleta Ediciones, Argentina, 2005. 
36 Sentencia 003-2005-PI/TC  (fundamento 64), Sentencias 0014-2006-PI/TC  (fundamento 37) 
37 MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARAN, Mercedes. Derecho Penal -Parte General. op. cit. p. 400.
38 En este extremo nos alejamos de la doctrina mayoritaria que entiende la libertad en un plano abstracto, ideal, sin ninguna referencia a los factores señalados, ya en el plano de la culpabilidad. Interesante sobre los condicionamientos socioculturales: Tesis Doctoral: La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales. CABEZAS SALMERÓN, Jordi. Disponible en http://www.tesisenxarxa.net/TDX-0610103-112012/index_an.html. En la doctrina nacional lo entiende de este modo: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: “El fundamento de la culpabilidad de orienta (…) un concepto de libertad no en sentido abstracto, sino una especial ubicación de la persona frente al cúmulo de condicionamientos (…)”. op. cit. p. 564.
39 ZAFFARONI/ALIAGA/ SLOKAR. Manual de Derecho Penal- Parte General. 2º edición, EDIAR, Buenos Aires, 2006. p. 120. 
40 Constantemente modificado desde su entrada en vigencia el 08 de abril de 1991 mediante Decreto Legislativo 635.
41 GARÓFALO, Raffaele. La Criminología. Estudio sobre el delito y la teoría de la represión. Traducción de Pedro Dorado Montero. Colección Memoria Criminológica Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires. Setiembre, 2005. p. 255 y 256. (cursivas en el original)
42 Artículo VIII: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente en el delito. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.
43 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Civitas Ediciones S. L, segunda edición, Madrid 2001. También: CANCIO MELIÁ, señalando que tal fenómeno expansivo se resume en dos: “Derecho penal simbólico” y “resurgir del punitivismo”, que constituyen el linaje del hoy denominado “Derecho penal del enemigo”. CANCIO MELIÁ, Manuel ¿Derecho penal del enemigo? En: JAKOBS, Gunther y CANCÍO MELÍA, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Centro de investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Colección de estudios Nº 35, orientada por Eduardo Montealegre Lynett, 2005. Especialmente critico con la descripción e interpretación de la política criminal en las denominadas sociedades de riesgo realizada por el profesor de la Universidad de Pompeu Fabra bajo el rótulo de “expansión”: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Disponible en:  http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06 -03.pdf.; también: De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07 1.pdf.
44 JAKOBS, Günther. Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo. En: JAKOBS, Günther y CANCÍO MELÍA, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Centro de investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Colección de estudios Nº 35, orientada por Eduardo Montealegre Lynett, 2005. p. 17-40.
45 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La Función Reductora del Derecho Penal ante un Estado de Derecho amenazado (o la lógica del carnicero responsable).Conferencia dictada en el XIII Congreso Latinoamericano, V Iberoamericano y Iº del Mercosur de Derecho Penal y Criminología. Guarujá, Brasil, 16 de septiembre de 2001. Disponible en: http://www.homenajeazaffaroni.com.ar/confezaffa.htm

Texto incorporado el: 2008/10/02. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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