El derecho penal para las sociedades perifericas americanas. Una propuesta para América del siglo XXI.

Por José Fernando Botero Bernal


RESUMEN Y PALABRAS CLAVES.
 

En las sociedades del centro y sur Americanas se presentan problemas de naturaleza muy diferente, que se convierten en la realidad viva de ella, que exigen una respuesta Estatal, la cual es mediante el modelo punitivo, modelo que suspende en el tiempo esos problemas y por lo tanto no les brinda ninguna solución. Por consiguiente se hace necesario configurar desde la personar real, el ciudadano de la calle, un Derecho Penal, cuyas categorías normativas respeten la realidad del objeto que regulan y respondan a la finalidad política del Derecho Penal: contener y limitar el ejercicio del poder punitivo, posibilitando la apertura de respuestas estatales que propendan por el bien de la persona real.         

 

In the societies of the South and Center American, there are problems of very different nature, that demands a State answer for each one, but this answer is, generally, by punitive model, model that suspends in the time these problems, and for this doesn’t give any solutions for them. Therefore one becomes necessary to make a Penal Law from real person, the citizen of the street, the person of meat and bone. This Penal Law must to have normative categories that don’t attack the reality of the object that it regulates, and these categories must to respond to the political purpose of the Penal Law: to contain and to limit the exercise the punitive power, making possible another answer for the State for the social problems, for the benefit of the real persons.

 

Palabras Claves: Derecho Penal, Poder Punitivo, Persona Real. 

 

 

O. INTRODUCCIÓN.
 

1. Las sociedades contemporáneas del centro y sur América[3], por lo menos sus ciudades centrales[4], se caracterizan por un crecimiento desmesurado y desorganizado, en donde las relaciones entre las personas pasaron de ser directas y conocidas a ser indirectas y anónimas[5], es decir, en otrora las relaciones, al interior de las sociedades, eran entre personas que se reconocían como tales en los demás, por manera que ellas sabían que esperar de cada uno o, con otras palabras, era previsible, en cierto grado, el actuar entre ellas, por el contrario hoy las relaciones entre las personas son anónimas lo que conduce a que éstas sustituyan ese conocimiento directo de los demás por el hecho de ver en éstos ya no a personas[6] sino a anónimos seres  portadores de un determinado papel, del cual se deriva, normativamente, una determinada conducta[7].  

 

2. Así mismo, esas sociedades de la periferia[8] además de presentar “contactos anónimos” se caracterizan por la “exclusión”[9] entre y de sus miembros, ello es, a partir de una homogenización simbólica de intereses[10], mediante la utilización ese medio central de conocimiento y protección llamado Derecho, se excluye a todos aquellos que no participen de esos intereses, supuestamente comunes a una sociedad, conformándose así “nuevos ghettos o áreas de exclusión y marginalidad, junto a los barrios cerrados o urbanizaciones custodiadas”[11] y quienes habiten esos sectores se convertirán en la “clientela” del sistema penal. Debe llamar la atención como en las sociedades de la periferia se presentan sectorizadas en atención a sus intereses que vienen condicionados por su formación intelectual, por su forma de concebir la vida incluso por sus antecesores. Uno de esos sectores, el hegemónico, propende por esa homogenización de intereses[12].            

 

3. Al interior de las sociedades de la periferia, se plantean problemas de muy diversas naturaleza, que constituyen su realidad viva y visible, los cuales van desde: (a) el aumento en esa serie de inusitados actos de violencia mediante elementos que de suyo se caracterizan por una destrucción masiva e indiscriminada[13], los que son ya comunes a todas las sociedades contemporáneas, así mismo el aumento de actos violentos “comunes”, dicho aumento en los actos violentos originan en las personas, de un lado, un sentimiento de desprotección e inseguridad y de otro, una desconfianza en el otro por ser éste un desconocido y en consecuencia un posible lesionador, desconfianza que se incrementa si ese “otro” pertenece a los grupos excluidos de la sociedad, es decir, si ese “otro” no comparte[14] los intereses de una supuesta mayoría, hasta (b) llegar a la tópica de la pobreza absoluta, que con el pasar del tiempo se ha venido agudizando, por múltiples factores[15], en las sociedades de la periferia.

 

4. Las problemáticas sociales en mención, exigen una respuesta Estatal y dicha respuesta puede configurarse, por el poder, para: (a) propender por la solución real de los problemas sociales o (b) dejar librado al transcurrir del tiempo la solución real a los problemas sociales, por lo que ella es una respuesta simbólica legitimadora de, casi cualquier, intervención estatal en la vida de las personas por medio del poder punitivo. 

 

5. Para la funcionalidad de las ya aludidas formas de respuesta estatal a la realidad de las sociedades de la periferia, respuestas que pueden combinarse entre sí, es menester hacer comprensible a la noción “persona“ como protagonista de los problemas sociales, noción que, al menos en la región jurídico-penal, admite dos concepciones opuestas entre si, de un lado, aquella que comprende a la persona como todo ser humano real o simplemente como persona real[16] de carne y hueso condicionada cultural, social y económicamente, es decir, una concepción naturalística y de otro lado, como un Ser normativamente configurado, ello es, una concepción normativista[17]. Postura ésta para la cual las relaciones[18] en las sociedades de hoy vienen establecidas normativamente, convirtiéndose la norma en el medio más expedito tanto de conocimiento como de protección de y frente a los demás, así como la manera de imponer una serie de “contenidos éticos”[19] que posibilitan esa homogenización simbólica de intereses.                           

                   

6. De cara a lo expuesto hasta el momento, se habrán de tratar dos puntos dependientes entre sí: (a) el relativo a las formas de respuesta estatal a los problemas sociales y (b) el atinente a la noción de persona, en tanto que protagonista de la realidad de las sociedades de la periferia o, lo que es lo mismo, como protagonista de los problemas sociales para luego  proceder a establecer la persona real que respuesta estatal privilegia y cómo se configuraría el saber penal desde ella para brindar respuestas a la realidad de las sociedades de la periferia.      

 

I. MODELOS DE RESPUESTAS ESTATALES A LOS PROBLEMAS SOCIALES.
 

1.1 Introito.
 

1. Como ya se anotara, al interior de las sociedades de la periferia, e incluso las centrales, quienes las componen, las personas reales, de carne y hueso, expresan intencionalidades que entran en conflicto entre sí, generando conflictos sociales[20], lo cual es de frecuente ocurrencia en sociedades pluralistas[21].

 

Esos problemas sociales son de una naturaleza muy variada: (a) desde aquellos actos de destrucción masiva e indiscriminada: bombas en centros comerciales, por ejemplo, (b) pasando por aquellos que, sin comportar una destrucción masiva, son igualmente violentos, por ejemplo las muertes de personas a manos de otras, la retención de personas por parte de particulares o servidores estatales por un tiempo o no indefinido, las alteraciones significativas a la entidad sicosomática de una persona por parte de otra u otras, entre otros muchos, (c) llegando hasta la pobreza, que si bien es un estado implica, en veces, su criminalización.                      

 

2. Los problemas sociales deben generar una respuesta tanto de las personas como en el Estado[22], en cuanto hace a aquellas la respuesta será informal, sea negativa –rechazo social- o positiva –la aceptación-, y en cuanto hace a éste la respuesta será formal (o de coerción jurídica). Esa respuesta formal puede asumir dos formas excluyentes entre sí pero que admiten ser conjugadas, a saber: (a) Una de conciliación, reparación y/o restitución y (b) otra punitiva.      

   

1.2 Modelo Punitivo.
 

1. El modelo punitivo (pena), que de suyo es violento[23], se ejerce por medio del sistema penal[24]. Por consiguiente, éste se presenta como un programa punitivo configurado por el Estado[25] y cuya creación, aplicación y ejecución comporta un ejercicio real del poder punitivo.

 

2. Ahora, el plurimencionado sistema penal, en tanto que conjunto de ideas sobre un mismo ente[26]: sobre la pena, aparece, en lo que respecta a su idea principal: la pena, en varios momentos[27]: (a) Cuando es creada hablándose de una criminalización primaria, luego (b) con su aplicación en donde se alude a una criminalización secundaria y por último (c) con su ejecución originándose la criminalización terciaria o, dicho de otro modo, cuando se hace referencia a la criminalización primaria se entiende la creación de leyes punitivas, que se suelen denominar penales –formal y materialmente punitivas- o que sin serlo tienen un contenido punitivo (penal) –materialmente punitivas-, cuya función es la criminalización de un grupo de personas, encubierta por la criminalización de conductas, así mismo por criminalización secundaria se comprende la función punitiva que recae sobre unas personas determinadas y por criminalización terciaria se alude a la ya mencionada función punitiva que se ejerce, desde la ejecución de la pena, sobre unas personas concretas.         

 

3. Esos momentos como su desarrollo –ejercicio del poder punitivo- han sido enmarcados bajo el nombre de sistema punitivo y la funcionalidad de éste reside en ser presentado, tanto por quienes lo ejercen como por los medios de comunicación, como el método más eficaz para prevenir y controlar el delito, cuyo sustrato material vendría dado por esa serie de conflictos sociales, cuya operatividad exige de las personas que cedan parte de su intimidad –libertad- o, lo que es lo mismo, frente a la problemática social se debe recurrir necesariamente al “derecho penal”[28].  

 

Sin embargo, de un lado, la afirmación realizada en precedencia se fundamenta en un sofisma: el poder punitivo crea esa noción llamada “delito”, la cual habrá de generar inseguridad en las personas y él mismos se muestra, y lo muestran, como el medio más eficaz para prevenir y controlar lo que ha originado: el delito, se presenta así un circulo vicioso donde lo único con existencia real es el ejercicio del poder punitivo.  

 

Este círculo asume una gran importancia en las sociedades de la periferia donde la persecución del “delito” es de las pocas fuentes de legitimidad para la política partidista y en consecuencias para quienes la ejercen[29].

 

4. Por consiguiente, esa inseguridad, que legitima la intervención del sistema penal, se deriva no tanto de los conflictos sociales como de la denominación de “delito” que a esos conflictos le ha brindado el poder punitivo o, dicho con otras palabras, a la persona real se le quiere mostrar como verdadero y único lo que simplemente es un método más para abordar los conflictos sociales, se reitera, la respuesta punitiva es, como ya se acotó, un simple método para abordar los problemas sociales que se plantean en la realidad[30]. 

 

Y de otro lado, lo expuesto en precedencia, no quiere significar que se deba renunciar al derecho penal, correctamente entendido, sino que se debe proceder a su replanteamiento[31] para que en vez de ser utilizado como legitimador de ese dato fáctico llamado poder punitivo, que como hecho no es posible abolirlo discursivamente y no admite, desde él, ningún limite, se convierte en un instrumento que posibilite la contención y reducción del ejercicio del tantas veces aludido poder punitivo[32]. 

 

1.3 Modelo de reparación y/o restauración.
 

1. Esta respuesta del Estado, a diferencia de la anterior cuya operatividad supone la exclusión real de quienes son los protagonistas del conflicto social, implica la presencia, igualmente real, de quienes intervinieron en el conflicto social para brindar una solución: sea ella la restitución y/o la reparación del daño generador de aquel conflicto. En ese sentido ella privilegia a la persona real. 

 

En consecuencia, esta respuesta es racional y debe convertirse en la regla general para los problemas sociales, siendo la respuesta punitiva residual.  

 

2. Si bien, este modelo de respuesta es propio del Derecho privado, en la región jurídico-penal se ha venido planteando “la justicia restaurativa”, la cual, evitando su utilización por el poder punitivo, sería un ejemplo de un modelo reparador[33].    

    

1.4 Colofón.
 

1. De cara a lo señalado, el modelo punitivo, al contrario del reparador, es excluyente de quienes son los protagonistas del conflicto social. Exclusión que se realiza, muchas veces por “la incapacidad del estatal para resolver su conflictividad social”[34]

 

2. El modelo punitivo opera dejando suspendido en el tiempo los conflictos sociales –problemas sociales-, para que sea aquel quien brinde la solución. En conclusión, el modelo punitivo no resuelve nada, es la expresión  de un simple método de suyo irracional, que se caracteriza por la verticalidad en la imposición de sus determinaciones –pena-, determinaciones que nada solucionan simplemente legitiman el poder punitivo.     

 

3. De cara a lo anterior, no es de extrañar que al modelo punitivo le sea funcional un concepto normativo de persona, así le es más fácil excluir a los protagonistas reales de los problemas sociales para propender por la relegitimación del poder punitivo.

   

4. Sólo cuando las personas se ven mutuamente como persona reales y no simplemente portadores de papeles de los cuales surgen una serie de obligaciones[35], se iniciará el camino por una solución real y no simbólica de sus problemas, e igualmente se comenzará a poner fin a esa homogenización simbólica excluyente y se le reemplazará por una aceptación de la diversidad en dialogo.       

 

 

II. NOCIONES PARA COMPRENDER A LA PERSONA.
 

2.1 Introducción.
 

1. Como se acotara, los conflictos sociales tienen unos protagonistas: Personas, esa aseveración no genera en principio ningún problema, el mismo surge cuando se plantea la pregunta: ¿Qué es la persona?[36]. 

 

La respuesta al interrogante en precedencia comporta, de un lado, privilegiar una determinada respuesta estatal y de otro, asumir un punto de partida para reconfigurar lo que se debe entender por Derecho Penal[37].                

 

3. Buscando una respuesta al fascinante y complejo interrogante: ¿qué es el hombre?, la antropología filosófica ha brindado una serie de respuestas y, fundado en ellas, el saber penal ha procedido a configurar sistemáticas del delito. Tanto las respuestas provenientes de la antropología filosófica como las configuraciones del sistema penal le han brindado preferencia o bien (a) al individuo[38] apareciendo las posturas individualistas, acentuadas en la modernidad, o (b) a la sociedad, surgiendo las posturas colectivista –sistémicas-, en donde se destacan las corrientes sociológicas funcionalistas.

 

7. Cada una de esas posturas filosóficas influyó directamente en la manera como se ha configurado el Derecho penal, por ello merecen ser tratadas para luego proceder a formular una postura antropológica sobre la que se puede cimentar un Derecho Penal de contención y reductor del ejercicio del poder punitivo. 

 

2.2 Posturas Individualistas tradicionales y Colectivistas: hacia el concepto de persona real.
 

1. Las posturas individualistas tradicionales presentaron aun hombre que se perdía en una idea abstracta y sumamente racionalista de él –una persona abstracta-, es decir, a un hombre [persona] del anonimato nihilista[39] de la modernidad.

 

Con base en ese concepto de persona se configuró un derecho penal romántico[40] en el cual se termina por relegitimar el poder punitivo en aras de proteger a una persona ajena a la realidad.     

 

Para estas posturas la legitimidad del Estado reside en la protección a la autonomía ética de la persona: “…el Estado es un medio para asegurar el respeto de esta libertad negativa del individuo y su poder pierde legitimidad cuando sobrepasa las barreras inviolables de la autonomía individual.”[41].

 

Así es explicable, el por qué toda la postura individualista tradicional, en lo que respecta a la configuración del Estado así como del derecho penal, hicieron ingentes esfuerzos en establecer limites al ejercicio del poder, incluido el punitivo, pero dado su romanticismo, no advirtieron que ese poder es un dato fáctico que desborda cualquier limitante interno, por lo que, en última instancia, terminaron relegitimando el mencionado poder.         

        

2. Las posturas colectivistas, donde deben ser destacadas las posturas sistémicas o funcionalistas, presentan a una persona anónima que o bien se esconde –o es escondida- en la alteridad, en la cara, de los otros, o es creada, debe destacarse  por ejemplo: la propuesta de Günther Jakobs (1937-?), quien concibe a la persona, siguiendo a Georg Wilhelm Frederic Hegel (1770–1831) y adicionándole conceptos sociológicos propios de Niklas Luhmann (1919-1998), como “representación de una competencia socialmente comprensible”[42], es decir, se es persona cuando un ser humano[43] se reconoce y lo reconocen como titular de derechos y obligaciones, con un determinado papel que proviene de la norma[44].

 

Por lo tanto, persona no es “un resultado de proceso naturales”[45] que origina seres humanos[46], sino un producto social[47]: centro de derechos y obligaciones[48].

 

3. Las respuestas que brindaron y brindarán las posturas filosóficas, a la tantas veces mencionada pregunta: ¿qué es el Hombre?, fueron unilaterales creando un dilema, que en el fondo no existe, como ya se habrá de indicar y demostrar, es el hombre o es la sociedad.      

 

Dicho dilema a conducido a presentar elaboraciones del sistema penal que, si bien son disímiles en sus postulados, tienen un punto en común: son sistemáticas penales que, en tanto que producto del sistema penal entendido como el conjunto de ideas sobre un mismo ente[49]: derecho penal, se han realizado sin la persona real y para no personas reales.         

 

4. En resumen: (a) Desde las respuestas individualistas se han configurado sistemáticas del delito con clara preferencia de la persona que no es persona puesto que ella se le ha escondido en si misma olvidando su alteridad y comunicación configurándose un derecho penal desde y para quien no es persona por ausencia de la alteridad y comunicación. (b) Desde las respuestas colectivistas se han elaborado propuestas donde, exagerando la alteridad y comunicación de la persona, se termina por preferir la sociedad o el sistema social, en un sentido radical o moderado, en donde éste subsume a la persona, que es su creación finalizando por configura un derecho penal para quien no es persona real.        

 

En fin, desde cualquiera de las posturas enunciadas se ha  se ha configurado un derecho penal desde y para quien no es persona real por omitir alguno de sus caracteres esenciales de ella bien su alteridad y comunicación o bien su “mismidad” (X. Zubiri) –individualidad- .    

 

 

2.3 El concepto de persona real.
 

1. La persona real, como configuradota del saber penal, exige que se le plantee con todas sus notas esenciales y no desde el “si mismo” –individualismo- o desde su alteridad y comunicación exagerada –exagerar esa “relación del yo con el tú, el entre”[50] , es decir, ese ámbito “más allá de lo subjetivo donde el yo y tú constituyen su encuentro”[51]: colectivismo-     

 

2. Por lo tanto, persona real es una totalidad donde se expresa: (a) su individualidad, que se rige por una intencionalidad que orienta el proyecto de vida. (b) su alteridad, que alude a su apertura al mundo para encontrase con otros “yo”, “llegar a ser con otros en el mundo”[52], para darse una coexistencia –convivir-, orientada por las individualidades, cada una con una intencionalidad. (c) su comunicación, que hace referencia a la expresión de la individualidad en la alteridad. y (d) su libertad, la persona real es un ser autónomo que puede “dar norma y dirección a su vida”[53], obviamente libertad que no puede comprenderse alejada de los condicionamientos culturales, sociales y económicos concretos de la persona real, así entonces, la persona real tiene una libertad circunstanciada en concreto.    

          

Es ella, quien configurará su compresión y la del mundo –la realidad- y en ese orden de ideas la del Derecho y en especial la del Derecho Penal.  

 

 

 

 

 

III. NOCIONES PARA COMPRENDER A LA PERSONA.
3.1 Palabras Previas.
 

1. El saber penal configurado desde la persona real exige que aquel, de un lado, tenga una clara funcionalidad política: limitar y contener el ejercicio del poder punitivo y de otro, respete la realidad en lo que hace a sus nociones.   

 

2. En ese sentido, sus presupuestos normativos deben construirse de manera tal que no posibiliten que cualquier conducta –problema social- sea habilitada para que se ejerza sobre ella la irracionalidad del poder punitivo (pena) 

 

Así, los problemas sociales deberán ser reconducidos a que se les brinde otra forma de respuesta estatal diferente a la punitiva.  

 

3.2 Presupuestos normativos: teoría del delito desde la persona real. 
 

1. Los presupuestos normativos deben presentarse unidos por manera tal que conformen un sistema –programa- de comprensión activo[54] de la ley penal en orden a servir de dique al ejercicio del poder punitivo –funcionalidad política del sistema-, así como para brindar: (a) previsibilidad a las decisiones judiciales, la cual surge de la coherencia del sistema y (b) seguridad jurídica, la que surge no sólo de la coherencia del sistema –ausencia de contradicción- sino por la coherencia con la funcionalidad política: acotar y reducir el ejercicio del poder punitivo.  

 

2. Así entonces ese sistema, con una clara función política y fundamentación antropológica, busca, de un lado, que las decisiones judiciales sean previsibles, en la medida en que brinda una aplicación segura, calculable y racional de esa ley penal ella[55] o, dicho de otra manera, evita que su aplicación se deje librada al azar, en pocas palabras, sea una cuestión de lotería[56] y de otro lado, “que todo lo jurídico-penalmente relevante del hecho probado va ser objeto de un riguroso análisis”[57]. Pero ese sistema de comprensión activo no se queda con las dos funciones señaladas sino además hace expresa su funcionalidad política[58] y sólo así se puede brindar la seguridad jurídica.      

 

Por lo tanto, un saber del Derecho Penal, con una funcionalidad acotante y reductora del ejercicio del poder punitivo, configurado desde la persona real, deberá ser siempre teleológico, en contraposición a las sistemáticas clasificatorias[59], por cuanto señala, de manera expresa, su funcionalidad política y social[60], lo que de antemano hace saber cómo se habrán de estructurar cada uno de los presupuestos normativos que le conforman.

       

3. Ese sistema de compresión activo de la ley penal[61] acotante y reductora del ejercicio del poder punitivo, no debe construirse de espaldas a la realidad “real” sino con un respeto a esa realidad puesto que ese sistema se encuentra con entes que ya existen: la persona, la conducta, entre otros, por lo que él debe respetar sus “propiedades, características, estructuras y formas que son de los objetos en cuanto objetos”[62].

 

De lo anterior, no se sigue una imposibilidad de valoración en la configuración del sistema de comprensión activo de la ley penal, sino que ella, la valoración, debe respetar la estructura “real” tanto de la realidad que valora, como de la persona real. En consecuencia, el sistema de comprensión activo, así como los  componentes normativos que lo integran, deben ser por excelencia valorativos a fin de cumplir con su funcionalidad política.

 

4. También dicha seguridad jurídica presupone integrar datos sociales al sistema para de esta manera, de un lado, responder a su funcionalidad política y de otro, propiciar un estudio global del fenómeno penal –sistema penal- que no sólo se reduce a problemas intrasistemáticos[63].             

 

Aquí es donde se las valoraciones político criminales, así como los datos de la realidad provenientes de la criminología y las ciencias sociales deben repercutir en la construcción que realice la dogmática penal –programación racional del poder de los juristas-[64].   

 

5. Los presupuestos normativos, no por ello contrarios a la realidad del mundo y/o carentes de datos sociales, que habrán de posibilitar el ejercicio del poder punitivo mediante la imposición de una sanción penal son denominados, por la dogmática jurídico-penal desde 1906, conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

 

Esos presupuestos normativos, conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, exigen ser redelineados por parte de la persona real. Ella de manera muy concreta, por razones de espacio, sería así:

 

A. Primer presupuesto normativo: La conducta. 1. Desde las ciencias sociales es claro que el poder punitivo, desde la criminalizaciòn primaria, más que conductas selecciona personas, para impedir esta primera tosca irracionalidad del poder punitivo se debe exige que éste pase el filtro normativo llamado conducta, acto o simplemente acción[65].
    

2. El presupuesto en comento tiene un carácter genérico en la medida en que los demás presupuestos deben predicarse de una conducta, acto o acción. Entonces, atendiendo a la funcionalidad política de éste primer presupuesto sólo la conducta, en un sentido realista, puede comenzar a habilitar el ejercicio del poder punitivo en un Estado de Constitucional de Derecho como debe aspirar a ser Colombia, en la medida en que se limite y reduzca el ejercicio del poder punitivo.

 

3. Ahora la conducta se comprende como esa expresión voluntaria de sentido[66], en consecuencia, todo aquello, así haya generado un resultado, que no sea expresión voluntaria de un sentido, bien por ausencia de voluntad o por ser producto del azar, no podrá ser imputado como obra de la persona real, es decir, no se podrá hablar que se está en presencia de una conducta, por lo que se inhabilita, gracias a éste primer presupuesto normativo, el ejercicio del poder punitivo. Igualmente, tampoco será conducta aquellos sentidos que aun no ha sido expresados, es decir, manifestados de manera voluntaria en el mundo –cogitationis poenam nemo patitur [67]-.

                               

4. En atención a lo señalado en precedencia, se tiene que los eventos excluyentes de la conducta son básicamente tres: (a) la exclusión total de la voluntad, (b) el azar que hace imposible una dominabilidad del actuar por lo que se hace imprevisible el resultado y (c) cuando ese sentido no se ha manifestado en el mundo externo de manera voluntaria.  

 

Así entonces, cualquier circunstancia sin importar su denominación, al menos desde una postura personalista/realista, que anule la voluntad –por ejemplo la fuerza irresistible[68], los actos reflejos y los estados de plena inconsciencia- o que exprese el azar –caso fortuito, por ejemplo[69]- habrá de excluir la conducta –acto, acción-[70], tampoco será conducta un sentido aun no expresado en el mundo exterior –realidad-. Y sin conducta se imposibilita que el ejercicio del poder punitivo continúe actuando sobre una determinada persona o, en otras palabras, nullum crimen sine conducta. 

 

B. El segundo presupuesto normativo: La tipicidad. 1. La persona real por esencia coexiste, en esa coexistencia se plantean expresiones voluntarias de un sentido que entran en conflicto entre sí. Alguna de esas expresiones voluntarias de un sentido son seleccionadas por el poder punitivo, por muy variadas razones, y las vierte en un texto legal y las amenaza con una sanción penal originando así uno de los tantos elementos que habrán de componer ese acto político llamado ley penal.
 

2. El poder punitivo realiza esa selección, de expresiones voluntarias de sentido conflictivas en abstracto, mediante una formula legal[71] necesaria que tiene una doble funcionalidad, de un lado, posibilitar formalmente el ejercicio del poder punitivo y de otro lado, facilitar la labor de contención y reducción del ejercicio del poder punitivo.

 

Esos tipos penales, en abstracto, describe expresiones de sentido que generan conflictos sociales, es decir, más que contener prohibiciones o mandatos, lo que realiza es describir –configurar políticamente- expresiones de individualidades que generan conflictos.        

 

3. Ahora, no cualquier conducta, así formalmente presente las características exigidas por el tipo penal puede subsumirse en él, sólo aquellas que realmente revelen un conflicto pueden adecuarse al tipo. Esa adecuación se llamada tipicidad y la tarea de establecer si una conducta es o no conflictiva es denominada juicio de tipicidad.

 

Por lo anterior, este filtro tiene que ser eminente valorativo de lo contrario será funcional a los intereses del poder punitivo, ello es, posibilitar el ingreso en la privacidad de las personas para vigilarlas y de está manera ir configurando lo que él quiera.         

 

4. De ahí, se sigue que el tipo penal si bien en abstracto describe conductas conflictivas en realidad lo que hace es seleccionar personas por su actuar, real o no, esto es, el tipo penal es una forma, que utiliza el poder punitivo, de interferir en esa libertad de acción en coexistencia, la mayoría de las veces, no tanto por la conducta efectuada sino porque quien la ejecutó tiene las características personales que él seleccionó con esa formula legal necesaria llama Tipo.     

 

5. En consecuencia, la tipicidad, ello es, la adecuación de una conducta a un tipo penal determinado, por cuanto ella genera el conflicto descrito de manera abstracta en él, se convierte en el tercer filtro normativo al ejercicio del poder punitivo: nullum crimen sine tipo.  

 

C. Tercer presupuesto normativo: La antijuridicidad. 1. Hasta aquí sólo puede afirmarse que se está en presencia de una conducta típica, ello es, una conducta conflictiva, en tanto que pugna con las prohibiciones de una normatividad determinada (antinormatividad) pero puede suceder que ese conflicto haya sido ya resuelto jurídicamente al establecerse una autorización para ese supuesto conflicto o, dicho de otra manera, el ordenamiento jurídico establece permisos[72], cuya función es la resolver jurídicamente los conflictos que comportan las conductas típicas y en consecuencia infirman –niegan- ese conflicto que permitió que una determinada conducta fuera típica (antinormativa).
El anterior planteamiento, el mayoritario en la doctrina y judicatura, puede ser reconstruido observando en las causales de justificación no autorizaciones sino limites a la injerencia del ejercicio del poder punitivo en el ámbito de libertad de la persona real. Así entonces, los tipos permisos guardarán plena armonía con la funcionalidad política del saber penal configurado por la persona real: limitar y reducir el ejercicio del poder punitivo.    
 

2. Una conducta típica y antijurídica integra lo llamado injusto y él le brinda una racionalidad mínima al ejercicio del poder punitivo pero aún falta ver si debe existir una posibilidad de respuesta, por razón de ese injusto, por parte del Estado, es decir, si se debe ejercer el poder punitivo sobre quien ejecutó un determinado injusto.    

 

3. De la pregunta ya planteada, se deduce que el injusto mira al hecho -conducta de quien realizó el injusto-, claro está teniendo en cuenta, cuando ello sea necesario, circunstancias propias del agente, en ese sentido es por lo que el injusto es personal, es decir, no solo porque él es obra de una persona real sino por cuanto para su construcción política se debe tener en cuenta circunstancias que le son propias.  

D. Cuarto presupuesto normativo: La culpabilidad. 1. La respuesta al interrogante si debe existir una posibilidad de respuesta, por razón de ese injusto, por parte del Estado plantea el cuarto presupuesto normativo o filtro al ejercicio del poder punitivo: la Culpabilidad.
 

2. El presupuesto en mención ha generado grandes discusiones, por ser el que definitivamente posibilitará o no el ejercicio del poder punitivo (pena) así como su grado de intensidad, discusiones que van desde las que abogan por su mantenimiento, en orden a legitimar el ejercicio del poder punitivo, hasta las propugnan por su exclusión, sea total (abolicionismo) o parcial (remplazar la culpabilidad por otros conceptos). Pero sea lo que fuera, hoy en día existe lo que debe ser si materia de verdadera discusión es ¿cuál debe ser su contenido?. 

 

3. Ella, la culpabilidad, en esencia es un juicio de reproche que implica una valoración en concreto, es decir, es un juicio de reproche personalizado[73] -nulla poena sine reproche-, que como personalizado habrá de tener en cuenta esas situaciones personales, culturales, económicas, sociales e históricas[74] que rodean y le dan sentido al actuar del agente, de la persona real.                

 

4. Ese reproche personalizado exige una serie de supuestos, a saber: (a) la capacidad de culpabilidad –imputabilidad-, es decir, que el agente se halle en capacidad de brindar una respuesta compatible con la racionalidad imperante en el contexto social e histórico donde expresó ese sentido que constituye un injusto o, lo que es lo mismo, que comprenda, en términos razonables, la ilicitud de su conducta y pueda autodeterminarse conforme a esa valoración[75] y (b) la capacidad real en que debe estar la persona de desplegar una conducta determinada, es decir, que el agente se halle, en la situación concreta, de efectuar un conducta compatible con los postulados normativos, lo que desde otras sistemáticas suele ser llamado la no exigibilidad de otra conducta[76].          

 

5. Así entonces, de esa valoración en concreto se derivará la emisión o no de ese juicio de reproche personal –nulla poena sine reproche-. Si de ese juicio concreto, es decir,  aquel que tiene en cuenta, se repite, las situaciones personales, culturales, económicas, sociales e históricas que rodean y le dan sentido al actuar del agente, se deriva que razonablemente, es decir, según el contexto individual, social e histórico, no le era exigible una conducta diferente a la llevada a cabo no se debe posibilitar esa respuesta por parte del poder punitivo. Pero, si por el contrario, de esa valoración en concreto se deriva que si le era exigible, en términos compatibles con la realidad que vive el agente, debe habilitarse la pretensión punitiva del Estado y en qué grado.          

 

6. En conclusión, los presupuestos normativos que componen el injusto –conducta, tipicidad y antijuridicidad- habrán de corroborar o no la existencia de un conflicto lesionador de bienes jurídicos mientras el presupuesto normativo de la culpabilidad posibilitara o no una respuesta punitiva –pena- y la intensidad de la misma  por parte del Estado.     

 

IV. COLOFÓN.
 

1. Quedan así sentadas las bases y su concreto desarrollo de un Derecho Penal configurado desde la persona real y para la persona real, quien está siendo constantemente seleccionada por el poder punitivo, de forma arbitraria y por lo tanto irracional, para ejercitar sobre ella su poder de vigilancia y sancionador. 

 

Por lo tanto es menester que ella configure un sistema racional con el fin de limitar y reducir ese ejercicio en bien de ella y de quienes coexisten con ella en procura de un pleno y real Estado Constitucional de Derecho. 

 

2. Así las cosas, el Derecho Penal asume su verdadera, por no decir que única,  funcionalidad: la limitación y reducción del ejercicio del poder punitivo en bien de la persona real, o dicho de otro modo, garantizando un cierto ámbito de coexistencia de acción en libertad.  

 

3. En conclusión, un Derecho Penal con un valor o si se quiere corrección de verdad, configurado por la persona real, al menos de las sociedades periféricas, además de ser funcional a quien lo configura: la persona real, habrá de propender por el respeto a los Derechos Humanos dentro de esa realidad constante: los conflictos sociales. El fin del derecho penal que relegitima el poder punitivo es el principio del Derecho Penal.

 


V. BIBLIOGRAFÍA.
 

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Notas

[*] Elaborado por JOSÉ FERNANDO BOTERO BERNAL Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, Docente-Investigador de la Universidad de Medellín, Docente del área –Unidad de Organización Curricular (UOC)- de Derecho Penal. Investigador del Grupo de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad de Medellín –CIJ-, así como coordinador de la línea de Investigación en Derecho Penal del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín –LDP-. Miembro y consultor del Instituto Panamericano de Política Criminal –IPAN- (con sede en São Paulo). Miembro del Instituto de Altos Estudios Criminológicos y Penales –INACRIP-. Asesor Jurídico del Tribunal de Ética Médica de Antioquia. Miembro del Centro Colombiano de Bioética –CECOLBE-. Litigante en el área del Derecho Penal. Correo electrónico: jfbotero@udem.edu.co o fernandoboterobernal@yahoo.com

 

[**] El presente escrito, como otros citados en la bibliografía, han servido de fundamento al tema que viene trabajando la línea de Investigación en Derecho Penal: Dogmática Penal –configurada desde la persona real-, todos ellos elaborados por quien funge como coordinador de la misma –José Fernando Botero Bernal-. Por lo tanto, tanto éste escrito se halla vinculado a las investigaciones que se adelantan y se habrán de adelantar en la línea: (1) Condiciones de posibilidad de una dogmática penal de la Parte General del Derecho Penal, desde 1980 hasta el 2003. (2) Desarrollo y alcances de la conducta delictiva en al doctrina penal Colombiana desde 1980 a 2004. (3) Desarrollo y alcances de los estados similares como causal de inimputabilidad en la ley 599 de 2000. (4) proyecto en elaboración: Derecho penal Colombiano y el neoconstitucionalismo.              

 

[3] En adelante se habrá de referirse a ellas como sociedades de la periferia. Dejando en claro que no son las únicas que admiten ese calificativo, por ejemplo las sociedades africanas incluso algunas asiáticas pueden llamarse así. La locución periferia significa aquellas sociedades que reciben –léase se les impone- del centro –sociedades desarrolladas-, de un lado, una determinada forma de percibir y comprender la realidad –conocimiento en un sentido muy amplio- y de otro, un determinado sistema económico y político. Actualmente, debe destacarse que el sistema económico determina tanto esa forma de percibir y comprender la realidad como el sistema político.                  

 

[4] Las ciudades centrales de la periferia son ciudades que pueden ser calificadas de acopia, ello es, son urbe que se caracterizan por recibir personas de otras regiones, de manera definitiva, temporal o de tránsito. Situación que aumenta, lo que se habrá de llamar contactos anónimos.    

 

[5] “La sociedad posibilita cada vez más los contactos relativamente anónimos, es decir, aquellos en los que el alcance del deber de los participantes verdaderamente está determinado por su rol…” (JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Traducción Teresa Manso Porto. Bogotá: Externado de Colombia, 2000, p. 10 infra.)    

 

[6] En adelanta cuando se habrá de tratar como sinónimos persona, ser humano, individuo, ello debido al fundamento filosófico sobre el cual descansa el presente escrito: Personalismo ontológico.    

 

[7] Convirtiendo al Ser humano –hombre o persona o individuo- en un ser determinado normativamente, es decir, carente de libertad.

    

[8] Actualmente se ha dejado de hablar de persona sustituyéndola por una noción tan etérea como sociedad y a su vez ésta, procurando su homogenizada, es llamada “sociedad o aldea mundial”.     

 

[9] Tema que sirve de nombre a una corriente criminológica contemporánea: “El paradigma de la sociedad excluyente”  (Zygmunt Bauman y Linebaugh). Sobre ello ver un corto y conciso resumen en PEREZ PINZÓN, Álvaro Orlando y PÉREZ CASTRO, Brenda Johanna. Panorama de las ideas criminológicas de la actualidad. En: REYES ALVARADO, Alfonso et al. Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Bogotá: Legis, 2005, p. 472 supra a 476.

      

[10] LUHMANN, Niklas. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica. Traducción de Ignacio de Otto Pardo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 45, numeral 1.

 

[11] BERGALLI, Roberto. Libertad y seguridad: un equilibrio extraviado en la modernidad tardía. En: LOSANO, Mario y MUÑOZ CONDE, Francisco (coordinadores). El Derecho ante la globalización y el terrorismo. <<Cedant arma togae>>. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 70.

 

[12] La conformación de las sociedades de la periferia impone un análisis de las mismas según las teorías del conflicto, cuya adopción no significa que necesariamente se deba interpretar a la sociedad desde el marxismo, y mucho más si “no hay ninguna prueba empírica que permita afirmar que la sociedad es un sistema, al igual que no la había cuando Spencer pretendía que era un organismo” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar/Temis, 2005, p. 276, §87, numeral 1), mientras sí la hay para la corrección de las posturas conflictivistas de la sociedad, y en especial, de las de la periferia. Dicho de otra manera, el presente escrito comprende a la sociedad, muy en especial las de la periferia. Se debe acotar que se parte, en el presente escrito, de un modelo de sociedad conflictiva: un grupo de personas que coexisten en libertad de acción e interactúan estableciendo así relaciones de conflicto y de cooperación.        

 

[13] Definición realista de ese concepto vago llamado terrorismo, el cual es utilizado por el poder, en especial el punitivo, para incrementar su vigilancia y castigo. Tal definición es brindada por el penalista argentino, Magistrado de la Corte Suprema de la Nación Argentina, Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La legitimación del control penal de “extraños”. En: REYES ALVARADO, Alfonso et al. Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Op.cit., p.  626.     

 

[14] La determinación de si la persona que se tiene en frente comparte o no unos mismos intereses, en las sociedades de hoy, se realiza de manera objetiva: la forma de vestir, de hablar incluso por su apariencia somática.    

 

[15] La selectividad en el control de los medios de producción, la selectividad en la educación ya no tanto en su ingreso como en su calidad, entre otros factores.   

 

[16] De manera provisional, como quiera que luego se habrá se hacer referencia directa al tema, puede decirse que cuando se alude a la personal real se entiende a esa persona que, como totalidad, se caracteriza por: (a) su individualidad, que se rige por una intencionalidad que orienta su proyecto de vida. (b) su alteridad, que alude a su apertura al mundo para encontrase con otros “yo”, “llegar a ser con otros en el mundo”, para darse una coexistencia –convivir-, orientada por su individualidad –intencionalidad-. (c) su comunicación, que hace referencia a la expresión de la individualidad en la alteridad, es decir, en la relación con otros –coexistencia- y (d) su libertad, la persona real es un Ser autónomo que puede “dar norma y dirección a su vida”, obviamente libertad que no puede comprenderse alejada de los condicionamientos culturales, sociales y económicos concretos de la persona real, así entonces, la persona real tiene una libertad circunstanciada en concreto, es decir, expresada en un determinado contexto histórico social.    

 

[17] Quien ha radicalizado la postura normativista asevera lo siguiente:

 

“Una teoría del Delito con consistencia interna, es decir, una teoría del autor y de su hecho, tiene que partir hoy en día y también en el futuro de los conceptos “personas” y “lesión jurídica”, y no en cambio de otros naturalistas como “hombre”, “dolo”, etc. Sólo si se produce esta normativización existe una posibilidad de que los delitos de resultado se mantengan practicables; el derecho penal garantiza entonces la expectativa de que el otro es fiel al derecho o, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con total independencia de su estado síquico –conocimiento o no conocimiento- el cual no puede pronosticar nadie en una sociedad anónima, por lo que regirse por él interfiere la prestación de orientación que realiza el derecho.”(JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Op.cit., p. 16 infra.)  

 

[18] Dando el influjo dominante hoy en día en las sociedades, tanto del centro como de la periferia,  se ha venido reemplazando cualquier terminología que aluda a las personas reales –concretas, de carne y hueso- por otras que favorecen el anonimato, es por ello que se habla de contactos y no de relaciones, de expectativas normativas y no de comportamiento que se esperan de personas reales, etc.     

 

[19] Ello posibilita esa: “universalización impositiva de contenidos éticos a través del Derecho” (João Mauricio Adeodato) . Sobre el tema ver –vid-: ADEODATO, João Mauricio. La pretensión de universalización del Derecho como ambiente ético común. En: LOSANO, Mario y MUÑOZ CONDE, Francisco (coordinadores). El Derecho ante la globalización y el terrorismo. <<Cedant arma togae>>. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 99-108.    

 

[20] ZAFFARONI, Eugenio Raúl y PIERANGELI, José Enrique. Manual de Direito Penal Brasilero. Parte Geral. 5ª. edição; São Paulo: revista dos tribunais, 2004, p. 60 infra ss. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal., México D.F.: Cárdenas Editor y Distribuidor, 1986, p. 22. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Manual de Derecho Penal. Parte General. Op.cit., p. 277. Así también, desde una postura legitimante del derecho penal, MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975, p. 11. Se debe acotar que se parte, en el presente escrito, de un modelo de sociedad conflictiva: un grupo de personas que coexisten en libertad de acción e interactúan estableciendo así relaciones de conflicto y de cooperación.      

 

[21] No es menester que ese pluralismo sea reconocido por el Estado –por ejemplo artículo 11 de la Constitución Política Colombiana, artículo 1 de la Constitución Federal de Brasil-, basta que las personas que componen la sociedad tengan y expresen individualidades diferentes, es decir, intereses disímiles entre sí.        

 

[22] Por ejemplo AMBOS, Kai. Sobre los fines de la pena al nivel nacional y supranacional. En: AMBOS, Kai. Estudios de Derecho Penal Internacional. Bogotá: Leyer, 2005, p. 74.

 

[23]  MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social. Jerez: Fundación Universitaria de Jerez, 1985,  p. 14. Dicho texto tiene una segunda edición: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social. 2ª edición, Bogotá: Temis, monografías jurídicas número 98, 1999, p. 4. Realmente lo violento no es tanto el derecho penal como el poder punitivo. Ahora, una asimilación entre poder punitivo y derecho penal debe conducir a la aseveración que éste es violento.   

 

[24] Ese sistema, de cara a la realidad que vive América Latina, es ilegitimo en tanto que “reproduce la violencia, es ilegitimito porque actúa selectivamente, que funciona dejando en la impunidad la mayoría de los comportamientos que le son encargados o aquellos que pese a su gravedad no forman parte del sistema; en fin, que administra –petrifica en el tiempo- los ilegalismos, pero no los combate” MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Mauricio. Política Criminal, Justicia Penal y Constitución Política de 1991. La violación de los principios rectores y de los derechos fundamentales. Bogotá: Temis, 1999, p. 2. El Cometario entre líneas no propio del texto original. Así mismo, de manera más general, BARATTA, Alessandro. Derechos Humanos: Entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificación de los conflictos violentos. En: BARATTA, Alessandro. Criminología y sistema penal. Compilación in memoriam. Buenos Aires: B de f, 2004, p. 340 infra a 348. artículo éste que se halla publicado en Nuevo Foro Penal: BARATTA, Alessandro. Derechos Humanos: Entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificación de los conflictos violentos. En: Nuevo Foro Penal número 46 (octubre a diciembre 1989); p. 447 a 452.  

 

[25] Así, BUSTO RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal, Volumen I. Madrid: Trotta, 1997, p. 29.  BUSTO RAMÍREZ, Juan J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Nuevo sistema de Derecho Penal. Madrid: Trotta, 2004, p. 25. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Manual de Derecho Penal. Parte General. Op.cit., p. 5 a 7. Tales modelos son configurados por personas reales en ejercicio del poder –el poder y con él el punitivo no se tiene se ejerce-. Entre esos modelos, el punitivo, por ser un hecho irracional, de un lado, carece de autolimitantes reales, concretos y de otro lado, no admite limitantes externos el poder punitivo es un poder fáctico. Por lo tanto la tarea frente a él es contenerlo y reducirlo y en la medida en que se avance en esa contención y reducción los principios limitantes –el de acto, el de lesividad- se irán desarrollando en plenitud.         

 

[26] KANT, Inmanuel. Critica de la Razón Pura. Tomo II. Traducción de José Rovira Armengoi, Bogotá: Universales, 1987, p. 397. en donde define al sistema como: “la unidad de diversos conocimientos bajo una idea”

 

[27] Por todos para América latina, SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Sistema penal y criminología crítica. Bogotá: Temis, 1989, p. 5 infra a 6 supra.

 

[28]Léase el poder punitivo.

 

[29] Sobre el particular se ha aseverado:

 

“Hoy en día, con un Estado debidamente debilitado, para la mayoría de los políticos, es casi un sueño no versen involucrados con la ley, particularmente con el derecho penal. La explicación probablemente resulte obvia en este punto: quedan muy pocos campos para el lucimiento a nivel nacional, para los políticos como figura política, y para la política de partido. Con la economía fuera de la política, sin el dinero de los impuestos para un reforma social, en una sociedad en la que el monopolio está sólidamente establecido y donde incluso las políticas extranjeras militares carecen de interés, debido a la culminación de la guerra fría, en dicho sistema el delito se convierte en el principal escenario para lo que queda  de la política.                    

 

…Lo que se define como control del delito, llega, por lo tanto, a cobrar una abrumadora importancia. Los encargos de los estados debidamente debilitados demuestran su mérito. El delito se tornas indispensable para imprimirle legitimidad a ese estado débil.” (CHRISTIE, Nils. El derecho penal y la sociedad civil peligrosas de la sobrecriminalización. En: A.A.V.V. Memorias de XX jornadas internacionales de derecho penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 51 a 52 supra. )    

 

[30] HUSSERL, Edmund. Crisis de las ciencias europeas y la fenomenología trascendental. Reimpresión. Madrid, 1976, p. 52 donde afirma: “las vestiduras de las ideas es lo que nos lleva a tomar como verdadero lo que es un método”   

 

[31] En ello reside la importancia de la obra del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni separar poder punitivo y Derecho Penal, configurando, desde la dimensión política, un Derecho Penal de contención y reductor del poder punitivo. Sobre el particular ver su obra más acabada: ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2000 –hay una segunda edición de 2002-, así mismo ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar/Temis, 2005.  

 

[32] Propuesta ésta que ya había sido formulada por Franz von Liszt, pero no de manera gratuita no fortuita hoy en día viene siendo alejada al exigir que la política criminal, entendida como poder punitivo, “oxigene” al derecho penal.    

[33] Sobre el particular es muy didáctico MOJICA ARAQUE, Carlos Alberto y MOLINA LÓPEZ, Carlos Andrés. Justicia Restaurativa. Hacia una nueva visión de la justicia penal. Medellín: Universidad de Medellín, 2005, p. 30ss.  Lo que debe generar mucha atención y cuidado es el configurar la justicia restaurativa no para (re)legitimar el modelo punitivo –poder punitivo- sino para plantear un modelo reparador en materia penal.     

 

[34] ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Manual de Derecho Penal. Parte General. Op.cit., p. 7, §2, numeral 3 infra. 

 

[35] En términos funcionalistas: generadores de expectativas sociales. 

 

[36] Bien se ha afirmado que: “El conocimiento del hombre ha sido una preocupación incesante que transita por la páginas de la historia del pensamiento desde sus comienzos. Siempre le ha interesado al hombre saber quién es. Pero a diferencia de otra clase de conocimiento, el que busca de sí mismo se inscribe en un ámbito eminentemente práctico.” (LUCAS, Juan de Sahagun. Las dimensiones del hombre. Antropología filosófica. Salamanca: Sígueme, 1996, p. 17.)  

 

[37] No gratuitamente, de un tiempo para acá se ha venido llamando la atención sobre la necesidad, lo cual es obvio, de cimentar el derecho penal sobre la noción de persona, sobre el qué se entiende por persona. De ahí, el porque cada una de las sistemáticas legitimantes del derecho penal –como expresión del poder punitivo- parten de un concepto funcional a su fin, e igualmente la sistemática que separa al derecho penal del poder punitivo asume otra. Aquí vale reiterar la afirmación según la cual: “Una teoría del Delito con consistencia interna, es decir, una teoría del autor y de su hecho, tiene que partir hoy en día y también en el futuro de los conceptos “personas” y “lesión jurídica”,…”(JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Op.cit., p. 16 infra.)  

   

[38] Se reitera el contenido de la nota número 6: aquí se comprende como sinónimos las locuciones: persona, hombre, individuo, ser humano salvo que se indique cosa en contrario. 

 

[39] LUCAS, Juan de Sahagun. Las dimensiones del hombre. Antropología filosófica. Op.cit., p. 18.

 

[40] Aquí se ubica lo que se denomina “escuela” clásica italiana y las posturas alemanas que precedieron a la sistemática clásica alemana en donde se destaca Johann Paul Anselm Ritter von Feurbach (1775-1833) y Karl Binding (1841-1920), es decir, a Franz von Liszt (1851-1919).  

 

[41] PAPACCHINI, Angelo. Filosofía y Derechos Humanos. Santiago de Cali: Universidad del Valle, Facultad de Humanidades, 1995, p.69. 

 

[42] JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, reimpresión. Madrid: Civitas, 2000, p. 51. Sigue en tal punto, de un lado, a NiKlas Luhmann, que entiende a la persona como “un sistema autorreferente que tiene en la conciencia y en el lenguaje su propio modo de operación autopoiética” (LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambición de la teoría., introducción de Ignacio  Izuzquiza, Traducción  de  Santiago  López  Petit  y  Odrote  Schmitz,  Barcelona: Paidós e Instituto de Ciencias de  la Educación de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1990, p. 27-77ss). y de otro, a Hegel ver: HEGEL, Georg Wilhelm Frederic. Filosofía del Derecho. 5ª. edición. Buenos Aires: Claridad, 1968, p. 68 §36 y §38.    

 

[43]  El ser humano que aun NO ES persona es llamado, por Günther Jakobs, el homo phaenomenon de Inmanuel Kant (1724–1804) (JAKOBS, Günther. La idea de la normativización en la dogmática jurídico-penal. En: JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.)

 

[44] El ser humano que ES Persona es denominado, por el autor citado en precedencia, el homo noumenon de I. Kant. (Ibídem, p. 16.)

 

[45] Ibídem, p. 20.

 

[46] Que, según el autor en mención, serían individuos u homo phaenomenon.  

 

[47]  Ibídem, p. 20.

 

[48] Ampliando el tema y referido al Derecho penal ver: BOTERO BERNAL, José Fernando. Visión crítica de la metodología de las sistemáticas teleológicas en el derecho penal. Desde la persona real configuradota del derecho penal. En VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. (Coordinador)/AMBOS, Kai et al. Derecho Penal Liberal y Dignidad Humana. Libro Homenaje al doctor Hernando Londoño Jiménez. Bogotá: Temis, 2005, p.135 infra-161 supra.  

 

[49] KANT, Inmanuel. Critica de la Razón Pura. Tomo II. Op.cit., p. 397.

 

[50] LUCAS, Juan de Sahagun. Las dimensiones del hombre. Antropología filosófica. Op.cit., p. 117.

 

[51] Ibídem, p. 117.

 

[52] Ibídem, p. 174 supra.

 

[53] Ibídem, p. 174 supra.

[54] En tanto que debe asumir una postura tanto de organización como de critica frente al producto legislativo: la ley penal 

 

[55] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?. Bogotá: Temis, monografías jurídicas número 29, 1983, p. 27. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. 12ª edición y 3ª. Edición castellana, traducción del alemán por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez. Santiago: Jurídica de Chile, 1987, p. 11: “Como ciencia sistemática establece la base para una administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones internas del Derecho liberan su aplicación del acaso y la arbitrariedad.”. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. Primero. Traducción y adiciones de Derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Bosh, 1981, p. 264, §21, I, numeral 2, en donde afirma: “Los elementos generales del concepto de delito reunidos en la teoría general del mismo, posibilitan, por el contrario, una Jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria,…”.    

 

[56] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?. Op.cit., p. 27.

 

[57] BUSTO RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal, Volumen I. Op.cit., 1997, p. 128.

 

[58] Por ello el sistema activo del saber penal configurado por y para la persona real es, como luego se afirmará, teleológico: cada unos de sus componentes normativos responde a un mismo fin, el cual desde un principio se señaló de manera expresa.

 

[59] En ellas se omite cualquier alusión expresa de su funcionalidad política limitándose a “ordenar, clasificar y jerarquizar elementos o componentes” de la ley penal. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Derecho Penal. Parte General. 1ª. edición. Op.cit., p. 82, §8, III. Numeral 1.)

 

[60] ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Derecho Penal. Parte General. Op.cit., p. 81-82, §8, III, numeral 1. JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª. Edición, Traducción Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 184 nota de pie de página número 14. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. Primero. Op.cit., p. 266, §21, II, numeral 2: “el concepto de delito debe, de otro lado, concordar con el fin y los medios del Derecho Penal”. 

 

[61] En adelante se entenderá como sinónimos Saber penal y sistema de comprensión activo del producto legislativo: ley penal.    

 

[62] GARCÍA MORENTE, Manuel. Lecciones Preliminares de Filosofía. Bogotá: Nacionales, 1984, p. 362. Es decir, la estructura óptica de los entes que pretende regular: problemas sociales. 

 

[63]  BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Nuevo sistema de Derecho Penal. Op.cit., p. 61-64, muy especialmente la p. 63.  

 

[64] Así BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1984, p. 20-24. BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Nuevo sistema de Derecho Penal. Op.cit., p. 63. 

 

[65] Inciso 2º. del artículo 29 Constitución Política, inciso 1º. del artículo 6 Código Penal, inciso 1º. del artículo 25 Código Penal.

 

[66]  Manifestación de la individualidad.

 

[67] No se pena el pensamiento.

 

[68] Artículo 32 numeral 1º. En el Código Penal Colombiano: fuerza mayor

 

[69] Art. 32 numeral 1º. CP

 

[70] Inc. 2º. del art. 29 CPol., inc. 1º. del art. 6 CP, inc. 1º. del art. 25 CP.

 

[71] Esa formula legal se denomina tipo o supuesto de hecho –tatbestand-.

 

[72] Art. 32 numerales 3,4,5,6 y 7 CP

[73] ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Manual de Derecho Penal. Parte General. Op.cit., p. 290, §90, numeral 6 infra.

 

[74] Idea que, quien escribe, la expuso inicialmente en  BOTERO BERNAL, José Fernando. Estudio crítico a los delitos contra el Honor. Bases e iniciación de una teoría de la Parte Especial del Derecho Penal Objetivo. A la luz de una dogmática realista antropológica. Bogotá: Leyer, 2002,  p. 52, §67.

 

[75] Inc. 1º. del art. 33 e inc 2º. Del art. 32 CP.

 

[76] Art. 32 numeral 8, 9,10 CP.

Texto incorporado el: 2007/10/04. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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