1- Introducción

El presente trabajo tiene por objeto abarcar someramente la problemática de los delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos, dando una breve reseña sobre las cuestiones que los mismos presentan en lo que atañe a los elementos del tipo, tanto objetivo, como subjetivo, que aquellos requieren.
Asimismo, realizaré un sintético comentario respecto a la noción de un derecho penal generado a partir de una teoría funcional conflictiva, y el impacto que el mismo guarda con relación a la problemática de la operatoria real del sistema penal en este campo de acción, poniendo el acento en la visión crítica que dicho saber proyecta respecto de la Teoría de las normas, con el fin de abarcar la temática relacionada con el bien jurídico afectado -y no tutelado, como sostiene la mayoría de la doctrina-.
Abordaré, también, la árida cuestión del tipo penal que reprime las torturas, y su escala penal elevada -idéntica a la del homicidio simple-, con el dilema que genera el mínimo legal que en abstracto la figura típica estatuye, en relación con la figura de los apremios ilegales o las vejaciones, todo ello con el objeto de brindar algunas conclusiones sobre el punto, planteando alternativas de solución a dicho conflicto.

2- Algunas consideraciones genéricas sobre los delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos

Los tipos penales sobre los que centraré el estudio en el presente trabajo, son aquellos establecidos en los arts. 144 bis, incs. 2° y 3° y 144 tercero, incs. 1° y 3° del Código Penal. Más allá de las consideraciones particulares de cada uno de ellos, es importante decir que los delitos tipificados en aquellos poseen características generales, que desarrollo seguidamente.
Como primer especificidad principal, es pertinente señalar que los presentes son delitos especiales (o delicta propia); esto es, sólo pueden ser sujetos activos aquellas personas que reúnen ciertas características especiales.i En éste caso, dichos caracteres son los estatuidos por el art. 77 del Digesto de Fondo, en cuanto éste define la figura de los funcionarios públicos. Interesante es traer a colación lo que sostiene sobre el punto el propio relator del Código Penal, quien aclarase que las conductas individualizadas en los referidos tipos penales son, en esencia, restricciones realizadas por funcionarios públicos que abusan de las atribuciones que poseen sobre el punto -entiéndase, están autorizados a restringir la libertad ambulatoria de los individuos, bajo determinados parámetros-, cometiendo arbitrariedades, que importarán una afectación al adecuado funcionamiento de los órganos del Estado.ii
En principio, acuerda la doctrina dominante, que la conducta para resultar típica, debe afectar tanto al bien jurídico libertad, como al de Administración Pública, ya que una de las expectativas normativas que la figura establece, se relaciona con el correcto desempeño de sus cargos por los distintos agentes estatales que laboran en la materia. A partir de la afirmación reseñada renglones arriba, como consecuencia lógica se deduce que: a) para el caso en que halla una privación de la libertad que se agrave en lo que concierne a sus condiciones de realización, pero sin que se afecte la Administración Pública, la subsunción típica del comportamiento debe derivarse a alguna figura básica del capítulo en cuestión -privación ilegal de la libertad, coacción, etc.- en concurso -ideal o real, según el caso- con algún otro delito -el de lesiones, por ejemplo-; y, b) si, en cambio, se afecta solamente la Administración Pública, el hecho debe reconducirse de conformidad a lo normado por el art. 248 del Plexo de Fondo.iii
Como bien explica Rafecas, todos los casos a lo que haré referencia, se relacionan con situaciones en las cuales un funcionario público -servidor público, en sus términos- hace uso de las facultades que el ordenamiento normativo le confiere para llevar adelante la privación de libertad de los sujetos en forma arbitraria -por ende, ilegal-, menoscabando de ésta forma el ejercicio de las libertades individuales garantizadas constitucionalmente. Estas situaciones -me refiero a las que analizo en el presente ensayo- hacen al cómo de la detención o privación de libertad, lo que implica que resultan casos en los cuales los parámetros que la Constitución Nacional y la legislación existente en materia de Derechos Humanos que rigen sobre el tema establecen en relación con la dignidad personal de los presos, se ven vulnerados por el actuar de dichos agentes del Estado.iv
En definitiva, hacen al cómo de la detención -y voy a estudiar en éste caso-: a) la imposición de vejámenes o de apremios ilegales en acto de servicio (art. 144 bis, inc. 2°); b) la imposición de severidades, vejaciones o apremios ilegales a internos en establecimientos carcelarios (art. 144 bis, inc. 3°); y, c) la imposición de torturas, por acción (art. 144 tercero). Todos estos delitos, que son denominados por Rafecas como agravaciones ilegales de las condiciones de detención, son especiales (sólo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad -"cualificación de autor" o "delitos de infracción de deber"-)v, dolosos (se caracterizan por ser aquellos que individualizan acciones por la incorporación del resultado al programa causal finalmente dominado por el agente)vi, de pura o mera actividad (aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de acción, y por lo tanto, no se produce un resultado separable de aquella)vii y permanentes (aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico que el mismo ha creado, siendo en la mayoría de los casos delitos de mera actividad)viii, además de resultar delitos de lesión o daño (el objeto de la acción debe haber sido efectivamente dañado para que exista consumación)ix.
Por último, en cuanto a la caracterización de estos tipos penales, en lo que se refiere a la pluralidad de víctimas, es pertinente afirmar que dicho extremo hace múltiple cualquiera de los delitos cometidos. Como argumentan Zaffaroni, Alagia y Slokar sobre el particular, cuando explican la problemática del delito continuado, ciertos de estos supuestos exigen la identidad del titular del bien jurídico afectado para su configuración como tales. Sin perjuicio de lo cual, dichos autores -previo poner de resalto lo discutido de la cuestión en la doctrina, y lo poco claro de la misma- concluyen que habrá delito continuado -en la situación en examen, claro- cuando el autor, con dolo que abarque la realización de todos los actos parciales, que preexistirá al agotamiento del primero de ellos, reitere la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular, en aquel supuesto de hecho en el cual el obrar disvalioso importe una injerencia en la persona de aquel.x

3- La problemática de los delitos antes mencionados en particular

a) El artículo 144 bis, inciso 2°

El texto de la norma en examen dispone: "Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo…El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales".xi
Es importante comenzar a trabajar éste tipo penal, precisando algunas consideraciones previas sobre el punto. En primer término, dable es destacar que el marco normativo sobre el cual el legislador teje el límite de l
a intromisión de los agentes estatales en el goce de los derechos individuales de los reclusos, es el brindado por el art. 18 de la Constitución Nacional, el art. 5, 2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 10, 1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en donde la dignidad de la persona privada de libertad es elevada a niveles de bien jurídico cuya máxima protección se exige -precisamente, porque de lo contrario no se habilitaría al Estado Constitucional de Derecho a restringir tan importante derecho de los individuos que en el mismos habitan-.
Sin perjuicio de ello, Rafecas realiza una afirmación más que cuestionable a partir de lo expuesto en el párrafo anterior, la que me permito criticar. Sostiene aquel que "…estos delitos son una muestra evidente del escaso efecto preventivo general de las conminaciones de pena contenidas en las normas penales…allí donde rige la impunidad de un modo casi absoluto, debido a la escasa o nula posibilidad de control que tienen los organismos judiciales sobre las actividades propias de las agencias ejecutivas, y que le permiten entonces a éstos un considerable espacio de ejercicio de poner punitivo no manifiesto (subterráneo)".xii La mentada crítica, que parte de la base de considerar el contenido de la cita que el autor efectúa en esa ocasión de su publicación, debe separarse en dos tópicos: el primero de ellos, el supuesto escaso efecto preventivo general de las penas; y, el segundo, la escasa posibilidad de control.
Zaffaroni, Alagia y Slokar, a quienes Rafecas cita, niegan rotundamente que las conminaciones penales guarden algún efecto motivante, por más escaso que éste sea. Es decir, sostienen que en un Estado Constitucional de Derecho, la pena no puede tener ninguna finalidad positiva, ni mucho menos; con lo cual, el extremo mentado antes se contradice con la afirmación que -entre comillas- he traído a colación.xiii Por otra parte, si consideramos al derecho penal como "…la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho"xiv, mal puede uno contentarse diciendo que poco se puede hacer respecto de la violación sistemática de los Derechos Humanos de las personas privadas de su libertad, sino que -por el contrario- lo que se debe reclamar es un notorio activismo judicialxv al respecto.
Sentado ello, prosigo manifestando que más allá de ser cierto que el sujeto activo de la figura en cuestión es calificado, no menos cierto es que el mismo no debe ser un funcionario público que tenga la guarda o la custodia de la persona a la que se ha afectado (o que sea competente para hacerlo), sino que basta con que resulte un agente estatal que participe en el acto de la detención o cuando ésta -aún legal o ilegal- persista. En relación con el sujeto pasivo, válido es decir que será todo sujeto que se halle sometido a una relación funcional de poder, restrictiva -a su vez- de su libertad ambulatoria.xvi Es importante destacar, asimismo, que el acto de servicio al cual se hace mención (al menos, así lo entiende la doctrina mayoritaria) en la figura típica, se extiende a cualquier actividad funcional. Sin perjuicio de ello, necesario es ceñirse a la postura de Soler en cuanto a que "Vista la actual colocación, debe tratarse de vejámenes o apremios ilegales relacionados con la privación de la libertad…".xvii
El delito en análisis sufre, en la consideración de Rafecas, una importante reducción en su ámbito de acción, ya que hace mención a la aplicación de vejámenes y apremios ilegales a presos, motivo por el cual concibe que la especificidad del tipo penal hace que el mismo no se aplique a aquellas personas privadas de su libertad fuera de los establecimientos carcelarios ideados a tales fines (dado que, claro está, la situación de aquellos otros se encuentra dentro de los parámetros normativos establecidos en el art. 144 bis, inc. 3°, del Código Penal). Dichos actos lesivos -me refiero a las vejaciones y los apremios ilegales- poseen un grado mínimo y máximo de disvalor de acción de la conducta del sujeto activo, que tiene su correlato en el resultado típico. El mínimo de referencia, necesario para la habilitación del ejercicio del poder punitivo, requiere de la efectiva afectación de la dignidad del sujeto pasivo que se halla preso, en cuanto al trato que merece cuando es detenido y mientras permanece en dicho estado; mientras tanto, el máximo se encuentra en el caso en el cual las vejaciones y los apremios, por su intensidad o ensañamiento, se convierten en la figura de torturas, la que luego examinaré.xviii
Se trata, claro, de un delito doloso, que admite su comisión por dolo eventual ("…habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción…"xix). Asimismo, es interesante remarcar que los apremios ilegales requieren para su configuración un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, dado por la ultraintención de obtener algo del detenido. Estos elementos son intenciones que exceden del puro querer de la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de la mentada realización. En los casos como el que está en análisis, el tipo penal hace clara referencia a una ultrafinalidad, la cual debe tener una particular dirección que exceda del tipo objetivo. Es decir, requieren de un para, con el fin de, con el propósito de, siendo éstas fórmulas legales utilizadas habitualmente para identificar dichas finalidades.xx
Ahora bien, a esta altura de desarrollo del trabajo, es necesario definir a las vejaciones y a los apremios ilegales, como también brindar sus características particulares. Desde un punto de vista puramente etimológico, las vejaciones son concebidas por Rafecas como todo trato denigratorio o humillante, hecho con el propósito de mortificar o aumentar el sufrimiento del destinatario.xxi Este maltrato, puede ser tanto físico como verbal. Es un fin en si misma, por lo cual no debe estar destinada a producir una humillación o denigración especial de la víctima para que sea típica. Claro está, el menoscabo en la dignidad de la persona privada de la libertad debe ser de cierta magnitud (significante) para cobrar relevancia penal.xxii Son ejemplos de las mismas, entre muchos otros, el forzar a los detenidos a masturbarse bajo amenazas, la aplicación de un golpe de puño en el estómago a un menor mientras se lo estaba deteniendo, los golpes y las agresiones impuestas a un infractor cuando se lo trasladaba a la seccional respectiva.xxiii
En lo que respecta a los apremios ilegales, es pertinente decir que realiza el verbo típico aquel que ejerce algún tipo de presión, física o psicológica, para obtener algo a cambio. El legislador ha introducido un elemento normativo de recorte en el ámbito del tipo objetivo en su función sistemática, que está dado por el carácter ilegal del apremio, que Rafecas define como todo aquel apremio que se realice fuera de aquellos casos autorizados por los parámetros legales que estatuyen la forma en la que los funcionarios deben cumplir con sus deberes. La doctrina limita estos supuestos a los primeros tramos del proceso penal. Estos elementos normativos de recorte son aquellos en los cuales el legislador ha plasmado la exigencia de que la acción se lleve a cabo en contra de la voluntad del sujeto pasivo, sea porque lo exige la ley en forma expresa o bien porque no se puede conceptuar el pragma conflictivo sin este presupuesto.xxiv
El ejercicio de presión relatado en el párrafo anterior, no debe provenir de la privación de libertad en sí, sino que surge de una actividad distinta -suplementaria p
ara Rafecas- del agente en contra del preso. Como expusiera renglones arriba, el aspecto subjetivo requiere -además del dolo- el propósito trascendente de obtener del sujeto pasivo un hacer o una omisión no querida por aquel, siendo este extremo el que diferencia a los apremios ilegales de las vejaciones, siendo imperante que en él se vea afectado significativamente el bien jurídico de la víctima, en cuanto al límite mínimo de autodeterminación que todo sujeto posee en virtud de su condición de persona, tal cual emana de lo mandado por el art. 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.xxv Son casos de apremios ilegales el golpear a un detenido esposado a fin de doblegarlo en su negativa de ser requisado en forma humillante, el propinarle al ofendido golpes de puño y patadas en sede policial para que desista de hacer un reclamo por falta de dinero, etc..xxvi

b) El artículo 144 bis, inciso 3°

Esta norma reza: "Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo…El funcionario que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales". En primer término, es dable mencionar que la evolución legislativa existente en la materia, como así también en el tratamiento de las personas privadas de la libertad, que se ha producido en los últimos años, ha tenido un eco favorable, y ha sido útil para una mayor salvaguarda de los derechos fundamentales de los reclusos (muestra clara de lo cual resulta la figura típica antes descripta).
Sentado el comentario anterior, válido es indicar que el sujeto activo se halla más determinado que en el tipo analizado renglones arriba, ya que es aquel funcionario público que labora en un establecimiento carcelario y tiene a su cargo la guarda de los presos allí alojados. Insiste Rafecas en que no puede realizarse una interpretación extensiva del tipo penal, a partir de lo cual define que el sujeto pasivo es aquel preso que se halla detenido en una cárcel o establecimiento de similares características, destinado en forma inequívoca a guardar presos, sean éstos procesados o condenados; pero no, por caso, las personas alojadas en Comisarías, supuestos de hechos que deberán reconducirse al tipo penal del art. 143, inc. 3° o bien al estudiado en el inciso anteriormente examinado.xxvii En relación con las vejaciones y apremios, me remito en un todo a lo expuesto renglones arriba, para la figura típica antes estudiada.
La forma comisiva introducida por el legislador en este tipo es la de las severidades, las que se definen -en principio- negativamente; es decir, todo trato que, sin llegar a ser una vejación ni un apremio ilegal, trasunte en un trato contrario a los reglamentos (de donde Rafecas extrae el carácter ilegal, visión que no compartoxxviii), que aumente el sufrimiento de quien se encuentra privado de la libertad cautelarmente o está cumpliendo pena, que se da de bruces con la normativa constitucional aplicable sobre el particular, y que es contraindicado para el éxito de las medidas que se adoptan en el marco de la ejecución de la pena privativa del derecho antes mencionado.xxix De acuerdo a la doctrina estudiada, existen dos campos de aplicación de los que se imputará la realización de severidades: por un lado, la imposición de sanciones o castigos en el marco del cumplimiento de la pena; y por el otro, el ejercicio de violencia por parte de los agentes estatales, frente a diversas situaciones que surgen en el establecimiento penitenciario.
A partir de lo expuesto, es necesario realizar dos aclaraciones sobre el punto. La primera de ellas, precisa que todo agravamiento de las condiciones de detención que se sustente en el ejercicio reglamentario de las medidas sancionatorias que las leyes de ejecución establecen no importa la comisión de este delito. La segunda, cara negativa de la primera, limita dicho empeoramiento al supuesto de causar una afectación significante a la dignidad de la persona presa, límite que nunca puede dejarse de lado -aún, cuando la sanción sea legal-.xxx Ahora bien, vale traer a colación que la ley de ejecución vigente en el ámbito nacional (ley 24.660) prescribe la prohibición del uso de la violencia en situaciones en que esta no se justifique -excepción hecha de casos de fuga, evasión o de resistencia del preso al cumplimiento de una orden reglamentaria-, claro que será pertinente -asimismo- relevar el grado de proporcionalidad y razonabilidad de medio a fin, respecto del peligro invocado.xxxi
El cartabón de derechos que ponen límite a la injerencia de los derechos humanos de los presos por parte de los agentes del Estado, tiene basamento en las siguientes reglamentaciones: el Acta de Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos; la Carta de Principios Básicos para el tratamiento de los reclusos; el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión; el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos de las Naciones Unidas, revisadas en Kyoto en 1970; entre otras. Además de ellas, el art. 16 de la Constitución Nacional, y la existencia del principio pro homine, que impide toda interpretación del de igualdad en contra de los detenidos, determinan que dicho principio constitucional no puede lesionarse en la faz de ejecución de la pena privativa de la libertad, sino que debe satisfacer un standard mínimo de garantías, siendo facultad del Estado Federal imponerlas (ejercicio de lo cual es producto, a mi juicio, la ley 24.660).xxxii
Es adecuado resaltar, asimismo, que las severidades se diferencian: de las vejaciones, en que no necesariamente van a estar revestidas de un trato humillante o degradante; y de los apremios ilegales, en que las primeras no persiguen un fin ulterior, más allá de agravar las condiciones de detención de los sujetos pasivos. Por último, debo precisar que dichas severidades, que tienen una naturaleza residual (tal cual quedó determinado a partir de la definición brindada supra), tienen una pena en expectativa idéntica a las otras dos formas comisivas, a diferencia de lo estatuido sobre el punto por la legislación comparada -la española, puntualmente-.xxxiii Brindo algunos casos jurisprudenciales en los que se consideró que hubo severidades: retacear alimentos y agua al privado de la libertad; golpear a la víctima con un bastón de madera en la zona genital y en otras zonas del cuerpo; emplear expresiones amenazantes y órdenes emitidas que buscan denigrar al interno, negándole su dignidad y la posibilidad de reclamar sus derechos.xxxiv

c) El artículo 144 tercero, incisos 1° y 3°

El tipo penal ha estudiar quedó establecido por el legislador penal como: "Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentra jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquella poder de hecho. Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos…Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente".
Es más que destacado el comentario que Rafecas efectúa sobre el proceso político que ha llevado a la sanción del tipo penal antes referenciado, por lo que -a renglón seguido- me permito transcribirlo textualmente, cuando aquel explica que: "…el legislador nacional de la democracia restaurada en 1983, movido no tanto por un meditado estudio de la cuestión sino más bien por el espanto frente a los recientes horrores cometidos por el terroris
mo de Estado, sancionó la ley 23.097…por la que se aumentaron las penas drásticamente, equiparando el delito de torturas al del homicidio simple, decisión político-criminal que, en su afán de demostrar una mayor estima en la protección de los bienes jurídicos en juego (dignidad, libertad, integridad física y psíquica, incolumidad en el ejercicio de la función pública) le pareció a un sector de la doctrina algo desmedida",xxxv como también el que realiza con relación a la pretendida ilusión preventivo-general de la sanción penal, al que adhiero en un todo.xxxvi
Asimismo, es relevante traer a colación el concepto de tortura con el que he de trabajar, con el objeto de estudiar el tipo en cuestión. Tal como define el art. 1° de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, es equivalente a aquella: todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público o una persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencias únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.xxxvii
Sin perjuicio de lo precisado en el párrafo anterior, el texto del artículo estudiado, en donde no se requieren elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, parece estar más cerca de la noción de tortura que fluye de la letra del art. 2° de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, que establece que: "Se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo corporal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin". Hecha ésta aclaración, continúo con el desarrollo que vengo realizando, manifestando que el sujeto activo sigue siendo calificado, aunque ahora se extiende no sólo a los funcionarios públicos, sino a aquellos particulares que ejecutaren los actos en cuestión -una clara alusión del legislador a las atrocidades que hemos sufrido durante el Terrorismo de Estado llevado adelante por el "Proceso de Reorganización Nacional"-. Por otra parte, es imperante poner el acento que el acto de tortura, para resultar típico, debe ser realizado en el marco de una privación -legal o ilegal- de la libertad, bastando para la configuración del tipo penal la imposición de sufrimientos psíquicos, por sí solos.
Así las cosas, en el hilo conductor que hasta aquí efectúo, debo explicar que arribo al meollo conflictivo de la interpretación del tipo en análisis; es decir, cómo determinar que el padecimiento que sufre la víctima es de gravedad suficiente para hacer típico al comportamiento del agente. Sobre el particular, en primer lugar, se impone decir que ningún instrumento de derechos humanos nos define éstos conceptos. En segundo lugar, válido es razonar que en la legislación comparada puede encontrarse apoyatura al respecto, siendo ejemplo de ello la española.xxxviii No obstante, como bien señala Rafecas, el problema se complejiza aún más al advertir que el máximo penal de la escala que in abstracto el legislador ha establecido para los apremios ilegales y las vejaciones (cinco y seis años, según se trate de las figuras básicas o las agravadas) difiere en forma notoria del mínimo de las torturas (verbi gratia, ocho años), lo que a criterio del autor argentino dificulta la realización de una interpretación como la que propugna el código extranjero citado antes.
En fin, la cuestión no está cerrada, ni muchos menos. Rafecas brinda en su texto una tentativa de solución, aunque la misma -aclara- no se adecua debidamente a los principios de máxima taxatividad de la interpretación de los tipos penales ni de igualdad ante la ley. Para él, allí donde el acto que afecta la dignidad de las personas privadas de la libertad haya traspasado cierto umbral de intensidad o ensañamiento que lo tornan manifiestamente grave, insoportable a la vista de la comunidad y de los principios constitucionales aplicables en la materia, habrá una tortura, típica del art. 144 tercero del Código de Fondo, aún cuando los criterios para su caracterización como tal sean harto cuestionablesxxxix. Pese a las limitaciones que el propio autor confiesa en el texto estudiado, indico que adhiero a su posición, a partir de las consideraciones que en la conclusión al presente trabajo expondré luego.

4- Teoría de las normas: visión breve y críticas

Desde el punto de vista de una teoría agnóstica de la pena (allí donde no se le asigna a esta ninguna función racional), la existencia real de la norma, o considerar que la misma determina un injusto, no puede sostenerse, ya que de lo contrario se estaría habilitando la posibilidad de concebir a partir de una norma defraudada real, el fundamento necesario para la legitimación del ejercicio del poder punitivo, desde un punto de partida preventivista. La parte de la doctrina que denomina a la legislación existente en materia penal como norma, suele distinguir entre primarias (las destinadas por el soberano a los súbditos) y las secundarias (dirigidas a los órganos del Estado encargados de la imposición de la pena en caso de trasgresión de las mencionadas con anterioridad).
Sobre las normas primarias mentadas, se construyó la teoría de los imperativos, que proviene de Austin y fue corregida por Thon. El primero de los autores, ponía el acento en la necesidad de la coacción asociada a la idea de imperativo, en tanto que al segundo no le interesaba tanto la referencia a la coacción, sino que más bien daba énfasis a la función motivadora de aquella. Para Thon, debido a que sólo existen mandatos y prohibiciones (versión monista de la teoría), no habría en su esquema lugar para los permisos, con lo cual se reconoce la indiferencia entre tipicidad y antijuridicidad, con la consecuente admisión de la teoría de los elementos negativos del tipo.xl
Para Binding, a diferencia de los dos autores anteriores, las normas no forman parte del derecho penal, sino que apuntó a encontrarlas en el resto del ordenamiento jurídico, base en la que halla el carácter fragmentario y sancionador de la ley penal. Otros autores, por su parte, intentaron ubicarlas como normas de cultura (Mayer), mientras que algunos buscan hoy su esencia en la violación de deberes derivados de roles sociales (Jakobs)xli. Siguiendo con las ideas que el autor mentado propugna, es preciso manifestar que la adecuación social de la conducta, nunca dejó de ser un instituto muy criticado (desde su primigenia exposición por Welzel, hasta la actual, a través de Jakobs), debido a que no se puede evitar hacer una distinción entre los individuos que participen de la definición de qué es lo adecuado socialmente, y quienes no pueden hacerlo. En este sentido, una teoría acotante, sólo debe establecer su línea divisoria entre la cantidad de irracionalidad tolerable desde el punto de vista de vulneración de derechos de personas, y no con la contradicción del obrar humano con la noción de la razón de Estado.
Entonces, entender a una conducta como una infracción a una norma de determinación es un presupuesto falso, por dos cuestiones centrales. Por una lado, la equivocidad de los discursos preventivistas, demostrable empíricamente, que ante el fracaso fáctico se sigue sosteniendo desde un punto de vista simbólico (Jakobs)xlii, no hallando otro sustento
ello que el mero ejercicio del poder irracional por parte del Estado. Por otro lado, se halla la selectividad del sistema penal. Este dato de la realidad es otro de los argumentos centrales que pone en crisis la racionalidad de las teorías en estudio, ya que el paradigma que sostiene que la sanción penal es un instrumento que se impone en forma indefectible frente a la conducta contraria al deber, y así motiva la abstención (de ese individuo en el futuro, o del resto de la comunidad) de tales acciones, no permite explicar la dinámica real del sistema, que solo descarga su furia criminalizante sobre determinadas personas en determinadas situaciones, con independencia de la conducta que realicen y de la "norma imperativa" que su actuar vulnere.
Más allá de este cuadro de situación, válido es sostener que todas estas posturas son susceptibles de recibir la misma crítica. Es decir, todas ellas poseen una perspectiva ideal sobre las normas, debido a que asignan un carácter real a un mero recurso metodológico, confundiéndose, de esta manera, la forma del conocimiento con el objeto por conocerxliii.
Esto es, del contenido de las normas no puede concluirse que las mismas contengan imperativos en forma de prohibiciones o mandatos, que hagan que las personas se abstengan o se obliguen a realizar determinados comportamientos, sino que, en realidad, y como se sostuvo párrafos arriba, la simple labor del legislador -cuya racionalidad no puede afirmarse- seleccionando conductas que luego podrán -o no- ser criminalizadas por el resto de las agencias que laboran en el sistema penal, es la esencia misma del complejo normativo en cuestión. Por ello, uno de los principales presupuestos de la teoría de los imperativos (el fin preventivo de la pena, y el consiguiente efecto motivante de la normaxliv) cede ante las oposiciones que un Derecho Penal contentor del ejercicio del poder punitivo le realiza, a partir del reconocimiento del dato mismo de selectividad criminalizante. Por otra parte, se niega la existencia de una norma antepuesta al tipo, ni en la ley ni en la cultura, sino que esa es una simple deducción que se realiza a partir de los mismos tipos penalesxlv
Desde ésta óptica, no resta otra conclusión posible que afirmar que la idea del bien jurídico penalmente tutelado no es aceptable. Es decir, afirmar que las normas tutelan o protegen bienes jurídicos es partir de una premisa falsa, toda vez que al verificarse la operatividad real del poder punitivo en el caso en concreto, resulta aquella con una valor de verdad falso.xlvi La diferencia entre ambas nociones (bien jurídico tutelado y bien jurídico afectado) es determinante, ya que, en realidad, la legislación penal no es constitutiva ni decisoria de la tutela, sino que sólo se limita a ordenar la criminalización primaria de algunas acciones significativamente ofensivas. Claro está, esto no importa dejar de lado la noción de bien jurídico (concebido como relación de disponibilidad entre un sujeto y un objeto), lo que sí hacen otras posiciones teóricas. A consecuencia de lo expuesto, uno debe adoptar una noción de bien jurídico afectado, y no la otra, legitimante del ejercicio del poder punitivo.xlvii

5- Algunas pautas de interpretación de los tipos penales generadas a la luz de una visión funcional conflictiva de la operatoria real del sistema penal

Como ya lo adelante, para esta concepción del derecho penal, la pena no tiene una finalidad en sí misma (o al menos, esta no es conocida ni legítima en el marco de un Estado de Derecho). Por ende, la tipicidad resulta un filtro reductor principal de la violencia que lleva insita el ejercicio del poder punitivo en el caso concreto. Desde este punto de vista, no puede dejarse de lado la operatividad real del sistema penal como punto de partida para la construcción de las categorías de análisis dogmático referidas, motivo por el cual la selectividad del aparato de control en los procesos de criminalización, la incapacidad para resolver los conflictos, el efecto deteriorante sobre las víctimas, como también la enorme dimensión de la red del poder punitivo -en todas sus manifestaciones-, deberán necesariamente tomarse en cuenta.
Ante ello, la teoría funcional conflictiva adopta de la criminología la idea de que todo sistema punitivo no puede llevar adelante la criminalización secundaria en la misma medida que la criminalización primaria. Es decir, las agencias ejecutivas, quienes son las encargadas de poner en marcha esta segunda etapa de la criminalización, no hacen entrar al sistema penal a todas las personas que realizan conductas que están descriptas normativamente como delitos, ya que ello resulta materialmente imposible (es más, de poder concretarse, la mayoría de la población -por no afirmar toda- se encontraría sometida al sistema penal).
La criminalización secundaria, entonces, es intrínsecamente selectiva, y esta selección no se hace conforme a criterios jurídicos, sino según estereotipos criminales, que se van formando en el imaginario de quienes integran dichas agencias. Así, los que son seleccionados no lo son por el hecho delictivo que han cometido, sino por responder al estereotipo criminal, el cual se asienta en rasgos físicos, culturales y económico-sociales, formando parte de dicho estereotipo las personas con menores recursos de la población, y por ende, más vulnerables al sistema penal. A consecuencia de la mentada selectividad, surge imperiosa la necesidad del derecho penal reductor del poder punitivo a fin de efectuar una contraselectividad, para limitar a través de su sistema de filtros reductores el efecto pernicioso de los procesos de criminalización (principalmente, de la secundaria, que no escoge actos, sino personas).
Dicho proceso debe construirse a partir del reconocimiento en el tratamiento dogmático de la cuestión de los datos de realidad antes referidos, a través del estudio de las categorías que hacen a la vulnerabilidad de los sujetos en cuestión al ejercicio de la potentia puniendi; es decir, del a) estado de vulnerabilidad (que se corresponde con el estereotipo criminal, resultando alto o bajo con relación directa con el grado de la misma) y de b) la situación de vulnerabilidad (que es la concreta posición de riesgo criminalizante en que el individuo se ubica), resultando directamente proporcional el grado de esfuerzo que el sujeto efectuó para colocarse en la constelación situacional mencionada con relación al estereotipo que al mismo le haya sido impuesto, nociones estas que Zaffaroni ha desarrollado a lo largo de los últimos años, aunque con ciertas diferencias, que considero no menoresxlviii.
A esta teoría limitante y contentora del poder punitivo, las críticas que pueden formularle las teorías legitimantes de aquel, no son susceptibles de causarle cuestionamientos esenciales, ya que se produce, a partir de los lineamientos de aquella, un quiebre estructural con las concepciones propias del prevencionismo, tanto desde el punto de vista normativo, como desde el relacionado con la admisión del dato de realidad que la operatoria penal debe -necesariamente- reconocer y admitir. Es más, si bien -desde esta óptica- la lógica intrasistemática sigue vigente, las categorías que conforman la teoría del delito, han dejado de ser concebidas como presupuestos de la determinación de la existencia de un obrar reprimido con sanción penal, para convertirse en filtros al ejercicio de la potentia puniendi, la que de todas maneras se ejerce sin lógica, y de manera irracional.

6- Conclusiones

A lo largo de este escueto trabajo, he tratado de dejar en claro que la necesidad de reconocer el dato de realidad brindado por los procesos de criminalización y el cuestionamiento esencial realizado en el ámbito de la teoría de las normas, imponen un cambio principal en lo que respecta a la interpretación de los tipos pen
ales (y de la tipicidad como estrato propio de la teoría del delito), atento el principio de racionalidad que rige en la materia, y el respeto por la concepción de persona en el marco de un derecho penal de límites al poder punitivo.
Por esto, es pertinente dejar por sentado algunas cuestiones que considero principales. En primer lugar, ninguna interpretación de los tipos penales que se realice, puede dejar de tomar en consideración el esquema existente en materia de Derechos Humanos Fundamentales, y de derecho constitucional vigente, a más de utilizar a la teoría del delito como una herramienta esencial, que debe ser construida sin dejar de observar el esquema histórico-político en que se desarrolla. Es decir, en un mundo globalizado, con trasnacionalización de los capitales a costo cero, con un grupo de la población excluido cada vez mayor, con el aumento de la criminalización de la pobreza y la protesta social, con el auge de las políticas de tolerancia cero, la confusión entre lo público y lo privado, el gerenciamiento del riesgo (y el consecuente "temor a la caída"), la mayor afectación de los derechos elementales de los reclusos, de lo que da cuenta -entre muchos otros índices- el Banco de Torturas que la Defensoría por ante el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires ha desarrollado en los últimos tiempos, no puede realizarse una interpretación de las figuras típicas con pretensiones de universalidad, ni de cientificismo puramente objetivo.
Y este es el punto de partida que Rafecas utiliza para estudiar la problemática de los delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos, lo que importa una visión más que interesante del tema en cuestión. Sin perjuicio de las críticas que a lo largo de estas escuetas líneas realicé -relacionadas al supuesto efecto motivante de las normas, a la noción de bien jurídico afectado, entre otras-, considero que el autor referido introduce una alternativa de solución interesante a la problemática del conflictivo límite mínimo del tipo penal que describe la imposición de torturas. Ello lo sostengo por varias razones, las que seguidamente expongo.
La operatividad real del sistema penal, hace que rara vez llegue a conocimiento de la judicatura un proceso de criminalización secundaria efectuado respecto de un funcionario público -siempre en referencia a la constelación de situaciones que en el presente analicé-. Esto, claro está, debido al escaso estado de vulnerabilidad que los mismos poseen, y a la cobertura que los propios organismos del Estado le brindan a éstas prácticas. Pero, aún en los casos en que dichos procesos acaecen, es el propio poder judicial el que se encarga de reconducir los obrares ilícitos a figuras típicas con penalidades más leves, en virtud de la elevada escala punitiva que in abstracto el tipo penal en cuestión estatuye. Y, obvio es, eso no debe ser así.
Esto es, como todo supuesto de hecho que llega a la esfera de acción de los órganos jurisdiccionales, los magistrados -a quienes se dirige el derecho penal como saber pautador de decisiones- deben analizarlo a la luz de la teoría del delito, que será una herramienta -y nada más que ello-, con filtros acotantes del poder punitivo (forma en la que operan en una visión funcional conflictiva sus caracteres clásicos: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que sólo dejaran pasar aquella porción intolerable e irreductible de la potentia puniendi, determinada por el esfuerzo concreto por colocarse en la situación de vulnerabilidad; es decir, para -llegado el caso- imponer una sanción. Empero, si esa pena resulta irracional -en cuanto a su monto- para el hecho en concreto, la solución no redunda en dar otro encuadre típico al obrar en juzgamiento, sino en la declaración de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal, que sólo es indicativo.xlix
Por último, adhiero a la solución que Rafecas brinda a la cuestión atinente a la determinación de la manifiesta gravedad del tormento, para que las torturas sean típicas, como antes adelantase. Es decir, si bien es cierto que la fijación de dicha gravedad, que se obtiene a través de juicios discrecionales sustentados en el poder dispositivo del juez, atenta contra los principios de máxima taxatividad interpretativa y de igualdad ante la ley, como así de legalidad, no lo es menos que "Ante la brutal enormidad del ilícito…el derecho penal prácticamente carece de espacio para limitar el poder punitivo…lo único que el derecho penal puede exigir es que se prueben los hechos y que se respete mínimamente el principio de humanidad…La pena al genocida, aunque sea irracional…no es éticamente reprochable".
Este trabajo ha tenido un objetivo: sentar las bases de una interpretación del tipo penal realizada a través de una teoría del delito arquitectada sobre la base de los datos de la realidad de la operatoria del sistema penal, que considera a los procesos de criminalización, arbitrarios y selectivos, que han sido legitimados desde el derecho penal por discursos que le consignaron una función motivante a la norma y un fin a la pena estatal -tal vez, la principal característica diferenciadora del derecho penal de las otras ramas del derecho (la imposición de una sanción, que no tienen un objetivo restitutivo o reparador)-. Mientras se razone en la labor de la judicatura en clave funcional conflictiva, bregando por un activismo judicial en defensa de los derechos fundamentales de los presos -y los privados ilegalmente de la libertad-, aquel objetivo se habrá cumplido.

Bibliografía consultada:

-Gelli, María Angélica, Valores constitucionales, activismo judicial y habeas corpus correctivo, Jurisprudencia Argentina, Tomo IV, Buenos Aires, 1994.
-Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, segunda edición corregida, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997.
-Rafecas, D. E., DELITOS CONTRA LA LIBERTAD COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS, publicado en Niño, Luis F. y Martínez, Stella M. (compiladores), Delitos contra la libertad, primera edición, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003.
– Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, traducción de la 2° edición alemana y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, primera edición, segunda reimpresión en dicho sello editorial, Madrid, 2000.
– Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, segunda reimpresión, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 1998.
-Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, primera edición, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 2000.

Notas:

i Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, primera edición, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 2000, p. 440, punto 4..
ii Moreno, Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, Tomo IV, H. A. Tommasi, Buenos Aires, 1923, pp. 359 y ss., citado por Rafecas, D. E., DELITOS CONTRA LA LIBERTAD COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS, publicado en Niño, Luis F. y Martínez, Stella M. (compiladores), Delitos contra la libertad, primera edición, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 115/6.
iii Rafecas, D. E., ob. cit., p. 116.
iv Rafecas, D. E., ob. cit., pp. 116/7.
v Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, traducción de la 2° edición alemana y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, primera edición,
segunda reimpresión en dicho sello editorial, Madrid, 2000, p. 338.
vi Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 424, punto 1..
vii Roxin, Claus, ob. cit., p. 328/329.
viii Roxin, Claus, ob. cit., p. 329.
ix Roxin, Claus, ob. cit., p. 336.
x Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 828/829, puntos 11. y 12..
xi Sobre las consideraciones relativas a los antecedentes legislativos y redacción de la figura en cuestión, cfr. Rafecas, D. E., ob. cit., p. 176, nota a pié de página número 169.
xii Rafecas, D. E., ob. cit., p. 177, y nota al pié de página que lleva el número 172.
xiii Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 41/53 y, especialmente, Excursus: Modelos de discursos legitimantes del poder punitivo, pp. 53/70.
xiv Ibídem, p. 4, punto 5. -el resaltado corresponde al original-.
xv Sobre el sentido del término "activismo judicial", consultar Gelli, María Angélica, Valores constitucionales, activismo judicial y habeas corpus correctivo, Jurisprudencia Argentina, Tomo IV, páginas 224/229, Buenos Aires, 1994.
xvi Rafecas, D. E., ob. cit., p. 179.
xvii Soler, Sebastián, Tratado de derecho penal, Tomo IV, Editorial TEA, Buenos Aires, 1983, pp. 52/53, citado por Rafecas, D. E., ob. cit., p. 180.
xviii Rafecas, D. E., Ibídem, p. 182.
xix Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 500, punto 8..
xx Sobre la problemática de los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, véase Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 517/520.
xxi Rafecas, D. E., ob. cit., p. 183.
xxii Ibídem, p. 184.
xxiii Respecto de los ejemplos jurisprudenciales citados, cfr. Rafecas, D. E., ob. cit., pp. 184/185, y notas a pie de página números 194, 197 y 198.
xxiv Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 440.
xxv Rafecas, D. E., ob. cit., pp. 188/189.
xxvi Ibídem, p. 189, y notas a pie de página 213 y 214.
xxvii Ibídem, pp. 192/193. Considero adecuado poner de resalto que hallo cierta contradicción en lo expuesto por Rafecas sobre el tópico en cuestión, ello en atención a que en dos ocasiones concluye que el comportamiento debe reconducirse a otras figuras típicas: primero, hacia la del art. 144 bis, inc. 3° -véase p. 181 in fine-; y luego, entiende que debe hacérselo ha lo normado por el art. 144, inc. 2° o el art. 143, inc. 3° -cfr. p. 193, tercer párrafo-.
xxviii Sobre el punto, véase lo expuesto en el presente trabajo en lo que respecta a la noción de elementos normativos de recorte que brindan Zaffaroni, Alagia y Slokar en su libro citado reiteradamente, y su relación con el concepto del término ilegal (entiéndase, contrario a la voluntad del sujeto pasivo).
xxix Rafecas, D. E., ob. cit., p. 194.
xxx Ibídem, p. 195.
xxxi Ibídem, p. 196.
xxxii Véase sobre este tópico -interdisciplinariedad del derecho penal con el derecho de ejecución penal-, Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 163/168. Respecto del cartabón referido, cfr. Rafecas, D. E., ob. cit., p. 196 in fine.
xxxiii Rafecas, D. E., ob. cit., p. 197; en especial, nota a pie de página número 236.
xxxiv Ibídem, p. 198, y notas al pie de página 241, 243 y 246.
xxxv Rafecas, D. E., ob. cit., pp. 200/201 -el resaltado no es del original-, y notas al pie de página números 251, 252 y 253 inclusive.
xxxvi Ibídem, p. 202.
xxxvii Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, con jerarquía constitucional desde 1994, en razón de la reforma constitucional efectuada -véase art. 75 inc. 22° de la C.N.-.
xxxviii Rafecas, D. E., ob. cit., pp. 208/209.
xxxix Ibídem, ob. cit., pp. 209/210.
xl Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 93.
xli Ibídem, p. 94.
xlii Respecto de la concepción de la pena y el carácter simbólico que se le asigna a la misma en la obra de Jakobs, véase Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, segunda edición corregida, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 8 y ss..
xliii Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 94.
xliv Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 362.
xlv Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 418.
xlvi Ibídem, p. 464.
xlvii En relación con la cuestión tratado, véase Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar Alejandro, ob. cit., pp. 463/471.
xlviii Sobre la temática de la Culpabilidad por la Vulnerabilidad, consultar en Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, segunda reimpresión, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 1998, ps. 271/287; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal…, ob. cit., pp. 8 y ss. y 620 y ss.. Es pertinente poner de resalto, en tanto, que la diferencia esencial que hallo en el caso, es la no realización de reproche alguno al autor por su esfuerzo por colocarse en la situación concreta de vulnerabilidad -tal cual sostiene en En busca de las penas perdidas…-, extremo que no reedita en su última obra.
xlviii Resulta un claro ejemplo de la operatoria relatada, la cita a pie de página número 268 que Rafecas utiliza en su obra ya citada, p. 210. Sobre la cuestión relacionada con la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de los mínimos legales, y su carácter indicativo, cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 125, punto 3., 127, punto 4; problemática que no debe confundirse con la insignificancia de la afectación de los bienes jurídicos en el caso concreto, concebida ésta como aspecto negativa de la tipicidad objetiva del comportamiento, en su función conglobante, pp. 471/472.
xlix Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 189, punto 6. -el resaltado corresponde al original-.