SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Federico, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Murga Rodríguez.

ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, instruyó Sumario nº 1/99, contra Federico, Lina, Germán y Donato, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha 16 de Marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así expresamente se declaran: Que Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por razón del presente proceso el primero desde el día 13 de abril hasta el 22 de junio de 1999, desde el mes de diciembre de 1998 venía dedicándose a la distribución de heroína a cambio de precio en el piso -que tenía alquilado con esta exclusiva finalidad- localizado en la CALLE000 nº. NUM000-NUM001 de esta ciudad, entregando en momento no concretado pero no anterior a diciembre de 1998 a Germán, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en fecha 24 de febrero de 1986 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, privado de libertad por razón del presente proceso los días 13 al 15 de abril de 1999, una cantidad de heroína no determinada y depositada en diez recipientes con forma de huevo con la finalidad de que este último la mantuviera oculta en el inmueble señalado con el nº. NUM002 de la CALLE001 de esta ciudad y desde allí la fuera transportando hasta el piso de la CALLE000 nº NUM000-NUM001 donde se efectuaban las ventas y a medida de las variables necesidades, a cambio de 2.000 pesetas por transporte; sobre las 19’50 horas del día 19 de marzo de 1999 Federico entregó en el rellano del mencionado piso de la CALLE000 a Andrés dos bolsas conteniendo 0’157 gramos de heroína de color marrón a cambio de 5.000 pesetas; sobre las 20’15 horas del día 23 de abril de 1999 fueron ocupadas a Germán unas balanzas y una bolsa conteniendo 5’077 gramos de heroína, rica al 30 %, que había recibido para su transporte hacia el inmueble señalado con el nº. NUM002 de la CALLE001 de esta ciudad, donde mantenía depositados a los mencionados efectos: 5.057 miligramos de heroína al 30 % de riqueza, otros 198.850 miligramos de heroína al 34 % de riqueza y otros 14.805 miligramos de heroína al 30 5 de riqueza, siendo valorable toda esta heroína a razón de 11.850 pesetas por gramos.- Germán colaboró activa y espontáneamente con la policía indicando dónde se encontraba la droga y su procedencia.- Como producto de la mencionada actividad Federico obtuvo las 842.000 pesetas ocupadas en su domicilio en la CALLE002 nº. NUM003 bajos de esta ciudad.- Se declara no probado que el turismo Ford Escort VC-….-IL fuese utilizado por Federico para esta ilícita actividad, como tampoco el ciclomotor Yamaha con placa municipal nº. NUM004 por Germán.- Se declara no probado que Lina, mayor de edad y sin antecedentes penales, participase en la actividad de transporte o distribución de la heroína". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lina del delito contra la salud pública por el que venía acusada, declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas, y disponiendo la devolución de las 808.721 pesetas ocupadas en su cuenta bancaria.- DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Federico en concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de un millón de pesetas, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, COMISO de las 842.000 pesetas ocupadas, y pago de un tercio de las costas procesales causadas.- DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Germán en concepto de auto de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada analógica de colaboración, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de doscientas mil pesetas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y pago de un tercio de las costas procesales causadas.- No ha lugar al comiso del turismo Ford Escort VC-….-IL, ni del ciclomotor Yamaha con placa municipal nº. NUM004, quedando sin embargo afectos a las responsabilidades pecuniarias declaradas para Federico y Germán, respectivamente.- Les abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hubieran sufrido privación de libertad por razón de esta causa.- Dese a la sustancia intervenida su destino legalmente prevenido.- No se aprueban los Autos consultados por el Juez Instructror sobre la declaración de insolvencia, declarándose solvente a Germán, y parcialmente solvente a Federico, hasta donde alcance el valor del vehículo intervenido.- Dedúzcase testimonio de los particulares consistentes en el folio 4 de la causa, sucesivas actas de juicio y de la presente resolución, para su remisión al Juzgado decano y reparto entre los de Instrucción de esta ciudad, a fin de depurar responsabilidades contra Andrés por presunto delito de falsedad testimonial". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Federico, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 C.E.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal, infracción del art. 66.1 C.P. en relación con el 120 C.E.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Noviembre de 2002.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero.- La sentencia de 16 de Marzo de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, entre otros pronunciamientos condenó a Federico como autor de un delito contra la salud pública a la pena de ocho años y seis meses de prisión.

Los hechos se refieren a que el recurrente se dedicaba al negocio de venta de drogas a terceros, y a tal fin había alquilado un piso donde llevaba a cabo tal actividad, al mismo tiempo entregó a Germán un total de 73’567 gramos de heroína que éste tenía guardados en su piso y a disposición de Federico para cuando éste los necesitase, cobrando dos mil ptas. por transporte.

Federico ha formalizado recurso de casación que lo ha desarrollado a través de dos motivos.

El primer motivo por el cauce de la vulneración de
derechos fundamentales denuncia vulneración de la presunción de inocencia, alegando total ausencia de prueba de cargo estimando que la declaración del coimputado, Germán es incapaz para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, insistiendo en que la droga ocupada lo fue en el piso de Germán y no en el del recurrente, y que aquél con sus mendaces imputaciones ha obtenido un notable beneficio pues en la sentencia sometida al presente control casacional se le apreció una atenuante muy cualificada a Germán que se tradujo en una pena muy inferior, siendo así que al ahora recurrente no se le ocuparon efectos ni útiles de los usados para el tráfico de drogas en el piso que se dice dedicaba en exclusiva para la venta.

Como simple recordatorio debemos reseñar que existe una cumplida doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que tiene declarado que la declaración del coimputado tiene aptitud suficiente para integrar aquella actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Esta Sala tiene asimismo declarado que la credibilidad del testimonio del coimputado puede verificarse desde el doble cedazo de que existan otras corroboraciones y de que no aparezcan móviles que induzcan a pensar que el coimputado ha efectuado tales declaraciones heteroincriminatorias por odio personal, venganza o intención de obtener su propia exculpación. SSTS de 22 de Diciembre de 1997, 18 de Junio de 1998, 14 de Mayo, 14 y 26 de Julio todas del año 1999, nº 1179/2001 de 20 de Julio.

Todavía puede matizarse más:

En relación a la existencia de corroboraciones externas, la exigencia de la Sala se limita a que sea mínima, no máxima –STS de 17 de Octubre de 2001–, por otra parte, tales elementos corroboradores sólo deben exigirse en los supuestos en que la declaración incriminatoria del coimputado se produce en fase de instrucción sumarial pero luego se rectifica en el sumario. En tal situación también se precisa un plus de argumentación, por ello, si la declaración del coimputado se efectúa en el Plenario, y por tanto con sometimiento a los principios de publicidad y contradicción, no serían precisas otras corroboraciones.

Por su parte el Tribunal Constitucional con un criterio más restrictivo y desconfiado ante la declaración del coimputado tiene declarado que la misma lleva una duda objetiva de credibilidad por lo que es "intrínsecamente sospechosa" –SSTC 68/2002 de 21 de Marzo, con cita de las SSTC 137/88 de 7 de Julio, 68/2001 de 17 de Marzo y 2/2002 de 14 de Enero– por lo que "….el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia…." STC 68/2002 de 21 de Marzo con cita de la STC 115/98.

Desde esta doctrina, verificamos en este control casacional que la denuncia efectuada carece de consistencia. En la sentencia sometida al presente control casacional se analiza con minuciosidad y detalle la declaración del coimputado Germán en el Fundamento Jurídico primero no encontrando razones para dudar de su credibilidad, declaración incriminatoria para el ahora recurrente que efectuó en fase de instrucción y ratificó en el Plenario, confirmando los agentes policiales que también comparecieron que cuando fue interceptado Germán por la Policía llevando una balanza electrónica y un envoltorio de 5’07 gramos de heroína manifestó que en su propio domicilio tenía más heroína de Federico que la guardaba Germán, y que actuaba de transportista, llevándole droga al piso de aquél que tenía destinada a la venta, transporte por el que cobraba 2.000 ptas.

Existen, además, numerosas corroboraciones que cubren con creces el mínimo que exige la jurisprudencia. Así por las declaraciones de la policía se confirmó la presencia frecuente y de escasa duración de personas en el piso del recurrente, más aún, consta en el factum que se interceptó a una persona que había adquirido de Federico una dosis de heroína en el rellano del piso de éste.

En fin el resultado del control casacional efectuado lleva a la conclusión de que la declaración del coimputado mantenida sin rectificación durante toda la causa, aparece fortalecida con otras corroboraciones que le hacen superar ampliamente el umbral que le convierte en prueba capaz de ser valorada a los efectos de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, sin que se pueda sustituir su valoración por la que interesadamente postula el recurrente.

La decisión no es arbitraria porque la valoración de la Sala de instancia es conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo.- El segundo motivo, por la vía del error iuris, denuncia la indebida aplicación del párrafo 1º del art. 66 del Código Penal, estimando lesivo para el principio de proporcionalidad la fijación de la pena de prisión impuesta en la sentencia en extensión de ocho años y seis meses, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad de naturaleza agravatoria.

Como primera reflexión debemos decir que la concreta individualización judicial de la pena impuesta no está huérfana de motivación. En efecto, en el Fundamento Jurídico quinto, en base a que el recurrente carecía de dependencia tóxica y actuó movido por exclusivos impulsos de naturaleza lucrativa, organizando un sistema de venta con cierta estabilidad, pues llegó a alquilar un piso para esa exclusiva finalidad, y por la cantidad de heroína ocupada –73’56 gramos netos de heroína– también dispuso de una suficiente inversión para la distribución continuada, e intentó derivar la responsabilidad en tercera persona buscando su impunidad, estrategia que denota un plus de culpa, el Tribunal sentenciador fijó la pena en ocho años y seis meses. Antes –Fundamento Jurídico tercero apartado b)– había rechazado la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

Hay que convenir que la Sala sentenciadora cumplió con el deber de motivación de la pena a imponer que específicamente la impone el párrafo primero del art. 66 del Código Penal que le permite recorrer toda la extensión de la pena, esto es, de tres a nueve años de prisión, fijándola en la extensión indicada, en atención a aquellas circunstancias referidas que operan en el campo de la culpabilidad y a las que se refiere el art. 66-1º bajo la denominación de "circunstancias personales del delincuente" y que constituye uno de los referentes a tener en cuenta en orden a la individualización judicial de la pena. La decisión está motivada, no es arbitraria ni hubo indebida aplicación del párrafo primero del art. 66 del Código Penal.

Con lo dicho hasta aquí, se podría concluir con la desestimación del motivo. No va a ser esta la decisión de la Sala porque existe una segunda reflexión que provoca un nuevo abordaje de la cuestión de la pena de prisión fijada desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, al que también se refiere el recurrente en el motivo.

Recordemos con las SSTS 807/99 de 12 de Mayo y 258/2000 de 1 de Junio que el principio de proporcionalidad, debe su elaboración a la jurisprudencia alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial habiéndose enriquecido con las aportaciones efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que se refiere al Ordenamiento Jurídico Español, si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución, su reconocimiento y a
lcance constitucional no ofrecen dudas como se afirma en numerosas sentencias del Tirbunal Supremo. Los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 de la C.E. son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del favor libertatis. El valor justicia, en cuanto que, en sí mismo, integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio. También resulta básico para el contenido del principio que se comenta, que como todos los principios constituyen mandatos de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y que está, fundamentalmente, dirigido al legislador en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9-2º de la C.E., también el sistema judicial en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento Jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al imperio de la Ley –art. 117 C.E.–, no de una manera automática y mecanicista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores.

La vigencia del principio ha quedado más consolidada si cabe con su explícito reconocimiento en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea –aprobada por el Parlamento Europeo, por el Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de Diciembre de 2000–, cuyo artículo 49, que lleva el significativo título "de los principios de legalidad y la proporcionalidad de los delitos y de las penas", prevé en su párrafo 3º que "….la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la infracción….".

En definitiva podemos afirmar que el principio de proporcionalidad, junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque esta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito, de suerte que en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser el precipitado de las exigencias derivadas de ambos principios en la medida que concurran en el supuesto enjuiciado.

Desde estas reflexiones estimamos desproporcionada la pena de ocho años y seis meses de prisión impuesta al recurrente por la Sala sentenciadora. Se trata de una desproporcionalidad sobrevenida y que se deriva del ámbito jurisprudencial operado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001 –posterior a la sentencia recurrida– en el que esta Sala Penal, actuando como último intérprete de la legalidad penal ordinaria estimó que la indeterminación querida por el legislador, en referencia al subtipo agravado de notoria importancia en materia de drogas, debería interpretarse a partir de dicho Acuerdo, en lo referente a la heroína para aprehensiones superiores a quinientas dosis tóxicas de 0’6 gramos, lo que equivale a cantidades a partir de trescientos gramos de heroína netos, modificando el anterior criterio de la Sala que lo tenía situado en cantidades entre los 60/80 gramos netos.

Es evidente, que la Sala sentenciadora con buen criterio, estimó que no procedía la aplicación del subtipo agravado al estar en presencia de 73’56 gramos de heroína, pero en atención a las circunstancias personales de la cantidad y gravedad de la droga ocupada –fronteriza con el subtipo agravado–, fijó la pena en extensión muy próxima al máximo legal en el que se inicia la pena para el subtipo agravado, sin que padeciera el principio de proporcionalidad, de naturaleza objetiva al estar sólo relacionado con la gravedad del delito porque en aquella realidad temporal la propia cantidad de droga ocupada estaba muy próxima al umbral que hubiera permitido la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

En este momento, consolidado el nuevo criterio jurisprudencial, podemos hablar de una desproporcionalidad sobrevenida en relación a la gravedad del delito, porque si bien lo relativo a las circunstancias personales del recurrente permanecen idénticas: ausencia de dependencia, exclusivo ánimo de enriquecimiento con la venta de tan mortal substancia, venta estable e inversión económica, así como instrumentalización de tercera persona para intentar la impunidad, no puede decirse lo mismo respecto del nivel de gravedad del hecho, porque de ser la cantidad aprehendida próxima a la que hubiera permitido la exasperación del tipo agravado, ahora tal cantidad es inferior a un tercio de la cantidad a partir de la cual opera aquel, se trata de un factor de determinación de la individualización de la pena de naturaleza objetiva, y por tanto independiente de la culpabilidad, si bien ambos están presentes en el art. 66-1º del Código Penal, como ya se ha dicho.

En conclusión desde el respeto al principio de proporcionalidad calificado en la STS de 18 de Junio de 1998 como eje definidor siempre de la decisión judicial, debemos reducir la pena impuesta lo que se traduce en la estimación parcial del motivo.

Procede la estimación parcial del motivo.

Cuarto.- De conformidad con el art 901 LECriminal procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Federico contra la sentencia de 16 de Marzo de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por estimación parcial del segundo de los motivos, con la consecuencia de casar y anular la sentencia, la que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis José Antonio Marañón Chávarri JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil dos.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, Sumario nº NUM005, seguida por delito contra la salud pública, contra Federico, con D.N.I. NUM006, nacido en Guadix (Granada), el 15-5-1970, hijo de Alonso y Penélope, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa; contra Lina, con D.N.I. nº NUM007, nacida en Palma de Mallorca, el 24-05-1975, hija de Darío y Alicia, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa; contra Germán, con D.N.I. nº NUM008, nacido Marratxí, el 28-08-1964, hijo de Magín y de Josefa, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa y contra Donato, con D.N.I. nº NUM009, fallecido el día 20-10-2000; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y P
onencia del Excmo. Sr. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
Unico.- Por los razonamientos contenidos en el tercero de los Fundamentos Jurídicos, como exigencia derivada del principio de proporcionalidad en relación a la gravedad de la infracción, desde la nueva doctrina de esta Sala en relación a la aplicación del subtipo agravado en materia de drogas, y manteniendo las valoraciones relativas a la culpabilidad del sujeto –circunstancias personales del recurrente– fijamos la pena de prisión a imponer en seis años y seis meses de prisión, manteniendo la pena de multa en los mismos términos señalados en la instancia.

FALLAMOS
Que debemos condenar a Federico como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de seis años y seis meses de prisión con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis José Antonio Marañón Chávarri De Murga Rodríguez José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.