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Constitucionalidad de los delitos agravados por el resultado desde una teoría agnóstica de la pena por Paula Vanesa Romeo y Renata González

(**) Ponencia presentada en el III Seminario de Derecho Penal y Criminología (2003) de la UNLPam dirigido por Eduardo Aguirre.-

I.- Introducción.

El presente trabajó intentará abordar la problemática que contraen dogmáticamente los delitos agravados por el resultado, llamados también delitos complejos, tomando como ejemplos paradigmáticos el Homicidio en ocasión de Robo y la Privación Ilegítima de la libertad seguida de muerte, para poner de manifiesto la irracionalidad legislativa y la arbitrariedad judicial al resolver conflictos basados en estos supuestos, violando importantes principios constitucionales entre los que destacaremos el Principio de Máxima Taxatividad Legal, Principio de Culpabilidad, Principio de Humanidad y Proporcionalidad de las Penas.

Debemos aclarar a esta altura que nuestro planteo crítico lo realizaremos desde la base teórica de un Derecho Penal Reductor y limitante del Poder Punitivo del estado, adscribiendo a una teoría agnóstica de la penal, que nos llevará a proponer conclusiones y plantear los cambios, ante la incesante inflación legislativa que promueve la creación de más tipos penales y nuevas figuras agravadas, con la consiguiente irracional elevación de las penas, que responde a los avances de un Estado de Policía en desmedro de nuestro Estado Constitucional de Derechos.

A tal efecto, se relevarán las opiniones relevantes vertidas sobre el tema en cuestión, relacionándolas con la aplicación de principios constitucionales, arriba mencionados.

Asimismo, intentaremos plantear cuáles podrían ser algunas de las soluciones legislativas a este controvertido tema que se ha discutido a lo largo de toda la historia por autores doctrinarios especialistas en dogmática penal, a fin de que nuestro Código Penal empiece al menos por estos pequeños cambios a tener una estructura con coherencia intrasistemática.

Pero, a más de ello, pondremos de relieve que la irracionalidad legislativa con la cual fueron creados estos tipos penales complejos, ha sido profundizada por de actuación de operadores judiciales que a través de sus fallos contribuyen no solo a racionalizar dichos defectos legislativos, sino que mediante interpretaciones que rozan con el absurdo, legitiman la aplicación de mayor poder punitivo que el concedido por la norma penal, afectando una vez más el Principio de Legalidad en su versión de Máxima Taxatividad Interpretativa.

Todo este análisis nos llevará a concluir que LOS DELITOS AGRAVADOS POR EL RESULTADO SON INCONSTITUCIONALES, por ser una manifestación jurídica de Responsabilidad Objetiva, (o sea, del Versari In Re Illícita), violando así el principio de culpabilidad penal, y esto requiere que sean derogados todos estos tipos complejos, o en su caso, modificar su redacción de manera que con claros términos y limpia técnica legislativa subsanen los defectos que se señalarán, a fin de no dejar librado al arbitrio judicial una tarea interpretativa de tal magnitud, que implicaría cubrir vacíos legales, cuestión ésta que le está totalmente vedada por nuestra Carta Magna.

II. Actual Función Del Derecho Penal Desde La Perspectiva De Una Teoría Agnóstica De La Pena.

Para introducirnos en el tema, debemos inicialmente establecer el marco teórico en el cual se basa el presente trabajo y su importancia discursiva.

Es inevitable al hablar de Derecho Penal, incorporar la idea sobre la Pena que conlleva dicha definición.

Realizada esta fundamental aclaración, comenzaremos por indicar que no consideramos que Ley Penal sea sinónimo de Derecho Penal, como formulan algunos doctrinarios.

Nos inclinamos por aceptar la definición que postula el Dr. Zaffaroni en su última obra mediante la cual expresa que el DERECHO PENAL es "… la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho."[1]

Esta definición considera que la PENA es un mero instrumento de poder, que infringe un dolor o una privación de derechos, sin función reparadora ni restitutiva y tampoco es coacción administrativa directa.[2]

Al no poder encontrar una función de la pena que sea demostrable con datos ónticos, y considerando que las teorías positivas contienen discursos cuya falsedad sí es demostrable al contrastarlos con la realidad[3], no queda otra alternativa que adscribir a una TEORIA NEGATIVA o AGNOSTICA DE LA PENA.

Por lo tanto, la aplicación de una PENA por parte del ESTADO siempre será irracional y obedecerá a un simple acto de poder.

Por ello se contempla al Derecho Penal como un sistema de filtros a efectos de evitar al máximo el paso del poder punitivo estatal, por definición irracional, permitiendo el paso del poder punitivo menos irracional, ante la imposibilidad de abolir el derecho penal en la realidad que nos ocupa.

Con esta base teórica y atendiendo a la principal función política asignada al Derecho Penal que es la de acotar el poder punitivo estatal, observamos que la primer etapa de criminalización, o sea la signada por la elaboración y creación de las leyes está llevada a cabo por el Poder Legislativo que lejos de ser racional, es el primer órgano que contribuye a ampliar el Poder Punitivo del Estado, a través de racionalizaciones jurídicas.

Por ello, a través de la aplicación de los principios de Maxima Taxatividad Legal, y Máxima Taxatividad Interpretativa, el Principio de Humanidad, como su directa derivación en la Proporcionalidad Punitiva, y destacando la fundamental importancia de la vigencia del Principio de Culpabilidad, es que criticaremos la actual redacción legislativas de los delitos agravados por el resultado y propondremos salidas tanto legislativas como jurisprudenciales, siempre respetando la premisa de que el Derecho Penal no colabora ni colaborará jamás a solucionar los conflictos sociales, y que como mucho puede suspenderlos en el tiempo sin que dicha dilación sea útil a en la sociedad que nos toca vivir.

III. Análisis Dogmático de los Tipos Penales Agravados por el Resultado.

En los delitos agravados por el resultado, se observa que están formados por dos tipos, uno básico que puede ser doloso o culposo y un resultado que lo califica o agrava.

Según lo expuesto por el Dr. Zaffaroni y coautores en su última obra, existen figuras complejas que combinan 1) tipicidades dolosas y culposas, 2) otras combinan tipos dolosos en razón de resultados dolosos más graves; y por último, 3) califican tipos culposos en razón de resultados culposos más graves.[4]

La regla básica es que nunca puede atribuirse al agente un resultado que no haya sido provocado por una conducta dolosa o culposa, lo contrario implicaría violar el principio de culpabilidad, consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva.

No obstante esta regla básica mencionada, sobre la que descansa el principio de culpabilidad, nuestra ley penal, como demostraremos seguidamente no exige expresamente en los delitos agravados por el resultado la existencia de culpabilidad para que el resultado sea atribuido al autor.

A modo de ejemplo, tomaremos dos casos (de los más representativos de nuestro código) como son el art. 165 que regula el homicidio en ocasión de robo, y el art. 142 bis, que describe la privación ilegítima de la libertad seguida de muerte.

Con estos ejemplos se demostrará la imposibilidad de encuadrar lo
s mismos en alguna de las clasificaciones antedichas.

Esto se da justamente porque el Legislador (que como anticipáramos, no lo consideramos racional), ha abusado de la utilización de términos valorativos no interpretables por el Juez, y que ha dado lugar a disímiles fallos jurisprudenciales, que no se han animado a declarar su manifiesta inconstitucionalidad, y a diversas manifestaciones doctrinarias que desde la vigencia de estos tipos complejos, han tratado de adaptar su deficiente redacción a los principios del derecho penal, y lo único que han conseguido es legitimar su aplicación, atento que consideraban que el legislador no podía equivocarse, cuando en realidad se estaba debilitando el principio de "nullum crimen sine lege".

III. a) Análisis Del Art. 165 Del Código Penal – Homicidio con Motivo u Ocasión de Robo.

Art. 165.- Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.

Atento la defectuosa técnica legislativa que atenta contra el principio de Estricta Legalidad Penal, los doctrinarios se han esforzado en dar una respuesta para interpretar este tipos agravado complejos.

Es así que el Dr. Ricardo Nuñez expresó que el homicidio mencionado en el art. 165 C.P. es una consecuencia accidental o eventual respecto del delito de Robo, pero para ser atribuida al autor debe responder a título de dolo o culpa.

El Dr. Carlos Creus menciona que los homicidios abarcados en el agravante del robo, pueden ser dolosos o culposos, y en este último caso, también quedarían encuadrados los cometidos con culpa inconsciente. Todo ello, fundado en que la ley no requiere relación causal condicionada subjetivamente entre el robo y la muerte.[5]

El Dr. Edgardo Donna adscribe a la interpretación de que el homicidio referido en el art. 165 sólo abarca a todos aquellos que sean dolosos, ya sea que responda a un dolo directo, eventual o de consecuencias necesarias. Y que para el caso de que el homicidio resulte ser culposo, no se aplicaría esta figura, sino la regla general de los concursos entre el Robo y el Homicidio Culposo.[6]

Para el Dr. Sebastián Soler, el homicidio referido en el art. 165 responde a una conducta preterintencional del autor del Robo y por ende, debe serle atribuido a título imprudente.

El Dr. Carlos Fontán Balestra sigue los postulados del Dr. Soler, admitiendo que la figura analizada abarca homicidios preterintencionales y por ende, imprudente, pero finalmente refiere que no puede atribuirse bajo esta categoría el homicidio del art. 165 debido a la irracionalidad que ello marcaría al calcular el concurso entre ambos delitos, y atento el monto de la pena prevista para el art. 165 no queda alternativa que determinar que solo abarca los homicidios dolosos.

Nuestra opinión es que el art. 165 que regula el homicidio en ocasión de robo, está redactado en forma defectuosa, debido a que combina la figura del "robo", colocando ya de inicio una expresión valorativa, atento que nos remite a otra norma jurídica, con la figura del "homicidio" (término también valorativo), conectándolos por una relación que no se sabe si es causal, accidental o eventual. Esta técnica imperfecta afecta el principio dirigido a los legisladores de Máxima Taxatividad Legal, provocando que su redacción sea inconstitucional.

Asimismo, no describe "acciones", por ende viola el principio de reserva encuadrado en el art. 19 de la C.N., el cual es una derivación del principio básico de legalidad penal, que como ya dijimos, al formular la palabra "robo", en el mejor de los casos el intérprete debería relacionarlo con el art. 164 en el cual sí se describe conducta. Tampoco la expresión "resultare" está describiendo acción alguna. De ella solo se desprende la conexidad entre los dos delitos abarcados por la norma.[7] Además, al utilizar términos estrictamente valorativos, deja al arbitrio judicial interpretaciones amplias que pueden llegar a ser tan disímiles en unos u otros casos, que terminan afectando el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N.[8]

Tampoco la norma especifica si el resultado homicidio debe atribuirse al autor a título culposo o doloso, o a qué título. Y si bien, el Principio de Culpabilidad requiere que toda acción sea atribuida al menos a título de culpa o de dolo, como luego se analizará, existen fallos judiciales que aplican responsabilidad objetiva al sentenciar utilizando la tipificación del art. 165, situación ésta vedada totalmente por nuestra Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derecho Humanos abarcados en el art. 75 inc. 22.

Por todo esto, consideramos que se requiere un cambio legislativo urgente de este artículo, ya sea propugnando su derogación o su adecuación a los principios constitucionales enunciados a efectos de no permitir el irracional paso del poder punitivo estatal.

Absurdos Jurisprudenciales.

Es importante ilustrar nuestro trabajo con las nefastas consecuencias que ha provocado la interpretación de este artículo, para denotar la irracionalidad a la que pueden llegar nuestros jueces que no entienden su verdadera función la cual es respetar las garantías constitucionales, legitimando así nuevas formas de autoritarismo.

A continuación se comentarán dos fallos de los órganos superiores del Poder Judicial de Buenos Aires, donde mediante la aplicación del art. 165, la justicia da claros ejemplos del versari in re illícita, más allá de las interpretaciones arbitrarias plasmadas.

Caso GALVAN, INES s/ Robo agravado por muerte (SCBA, 24/02/1987):

Los Hechos: Siete personas entran en un restaurante de la localidad de Morón. Estas personas desapoderan a los comensales de su dinero y efectos personales, bajo intimidación de armas de fuego. Al intervenir la policía y originado un tiroteo, se produce la muerte de tres de los asaltantes por personal policial, deteniéndose a uno de ellos (Inés Galván) y los tres restantes se dan a la fuga. La Cámara del Crimen de Morón la condena a 6 años de prisión por ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS. Apelada la sentencia por la Fiscalía de Cámara, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires modifica la condena agravándola al considerarla autora de Homicidio en Ocasión de Robo, con respecto de la muerte de sus cocausantes.

El fundamento de la corte provincial fue que en el artículo165 del C.P. el resultado "homicidio" es independiente de los sujetos activos o pasivos del delito base. Por lo tanto, y atento que le era exigible a Inés Galván un deber de cuidado(¿?) respecto de su accionar en el cual pone en marcha la causalidad de un resultado lesivo, debía preveer éste, y al producirse las muertes, debe responder penalmente por ellas.

Los policías que efectuaron los disparos que dieron muerte a los delincuentes fueron sobreseídos por entender el Tribunal que habían obrado justificadamente, en cumplimiento de un deber jurídico.

Caso CEJAS, RUBEN DARIO y ROMERO, HECTOR EUGENIO s/ Homicidio en Ocasión de Robo. (Tribunal de Casación Penal de Bs. As., 29/06/2000)

Los Hechos: Dos personas suben a un micro de pasajeros en el cual bajo supuesta intimidación con armas (ya que se comprobó que las mismas eran de juguete) comienzan a pedir la recaudación. En esta situación se provoca un tumulto en el rodado y tres pasajeros deciden arrojarse del Micro rompiendo la ventana trasera del mismo. De dicho accionar resultó uno de ellos muerto y los otros dos heridos.

La Cámara de Apelaciones y Garantía
s de San Isidro condenó Esta a Cejas y a Romero por el delito de HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de 7 años de prisión al primero y a la pena de 5 años de prisión para el segundo.

Esta sentencia fue confirmada pro la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, con la disidencia del Dr. Benjamín Sal Llargués.

Como fundamentos, el Dr. Carlos A. Natiello, expresó "… En el caso en estudio, esta circunstancia dañosa aparece directamente vinculada al conato del robo, que fue su causa decisiva, pues no ocurrieron desconectados de la conducta típica básica de los encartados, que en la especie, fue la de robar, razón por la cual parece justo agravarla con la muerte y lesiones producida es esa "ocasión". …" (…) "En el caso en tratamiento, las víctimas al verse compelidas por la intimidación -uno de los dos elementos definitorios de la figura ilícita, junto con el apoderamiento de una cosa total o parcialmente ajena- dispusieron, así condicionadas y como consecuencia directa de la acción emprendida por el autor del "delito básico", de los bienes jurídicos salud, seguridad, integridad y vida, protegidos por el ordenamiento jurídico, y esa materialización del riesgo específico inherente al delito básico emprendido -robo, o su tentativa- da razón suficiente a la imposición de la pena como reproche legal, sin que resulte un caso típico de responsabilidad objetiva."

Esto nos lleva a concluir que el art. 165 permite la aplicación jurisprudencial del versari in re illícita, más allá de que las racionalizaciones judiciales descriptas son totalmente arbitrarias.

III. b) Análisis del Articulo 142 Bis – Privación Ilegitima De La Libertad Seguida De Muerte.

Art. 142 bis.- Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. (…)

La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.

La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida

Las mismas consideraciones que en el análisis del art. 165 del C.P. también pueden ser aplicadas al tercer párrafo de esta norma.
Pero, existen otras críticas especiales, desde las últimas reformas que ha sufrido nuestro código, específicamente la producida por la Ley 25.742 de fecha 20.06.2003, en la cual se ha incorporado entre otros, el art. 142 bis, donde expresamente dice que la escala será agravada “cuando resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor”.
Se estaría en este supuesto ante una tercera forma de tipicidad junto a la dolosa y culposa que podríamos denominarla “fortuita”.

La tipicidad dolosa es descartada de plano, ya que este supuesto el legislador lo contempló en el párrafo siguiente, aplicándole la pena más grave existente en nuestro ordenamiento (reclusión o prisión perpetua).-

Y respecto a la posibilidad de que se trate de un supuesto de tipicidad culposa creemos que debe ser rechazada, porque si así fuera no corresponde la redacción de éste artículo a la técnica legislativa utilizada por nuestro código para señalar a éstos tipos.

El Código no prevé un “crimen culpae”, o delito de imprudencia que permita construir junto a cada tipo doloso otro culposo. Los tipos culposos se encuentran expresamente señalados en la ley, por lo que si bien es posible imaginar una forma culposa al lado de cada dolosa, éste deviene atípica.[9]

La aspiración del “crimen culpae,” casi desaparecida de la legislación comparada, aspira a una punición sin lagunas, incompatible con el carácter fragmentario del derecho penal.

El derecho civil es un continuo de soluciones, el juez no puede excusarme de fallar so pretexto de laguna de la ley, pero el derecho penal, y acá reside la radical diferencia, es un discontinuo de ilícitos, y el juez penal, por mandato constitucional, no debe fallar cuando la conducta no esté específicamente tipificada en la ley, y siempre que la ley sea respetuosa de la Constitución Nacional y los tratados Internacionales de Derechos Humanos incluidos en el art. 75 inc. 22 del texto constitucional.

Y aún, si tomáramos una postura legitimadora del poder punitivo y nos forzáramos en creer la existencia de un legislador racional, y por ende sostuviéramos que estamos frente a un supuesto de tipicidad culposa, nos debemos preguntar a qué violación normativa nos hace referencia que nos atribuye un resultado culposo, cuál sería la incorrecta selección de los medios que realizó el autor para llegar a producir el resultado. Y la respuesta sería la que ya hemos enunciado al tratar el art. 165 del C.P.: la causa del resultado es el obrar ilícito inicial del agente y por ende, debe responder por todos los resultados que este accionar pueda ocasionar, sea previsible o no. Esto no es ni más ni menos la clara expresión del Versari in re Illicita, que atribuye al autor una responsabilidad exclusivamente objetiva y por lo tanto, violatoria del Principio de Culpabilidad.

Por lo expuesto, concluimos que no cabe otra interpretación a la frase “consecuencia no querida” del art. 142 bis, que un supuesto de resultado fortuito (no previsible), que también ha sido incluido en otros delitos agravados por el resultado, como en el art. 170 párrafo tercero.[10]

A esta altura debemos preguntarnos, el resultado que agrava el delito, ¿debe tratarse de un delito doloso, delito culposo, o nos encontramos ante una nueva modalidad de delito?, como por ejemplo la fortuita del 142.

IV.- Estudio de las Penas Legisladas a traves de la Aplicación de una Dosimetria Penal.

Otro cuestionamiento a resolver es la razón por la cual el legislador adjudica mayor pena en los delitos calificados por el resultado, que la que surgiría de aplicar las reglas del concurso real.

Si el Código en su parte general establece las reglas del concurso, para el supuesto donde existe más de una tipificación en juego, pareciera resultar innecesaria la presencia de las figuras complejas.

A nuestro entender la mayoría de éstos supuestos deberían ser resueltos por las reglas del concurso ideal, dando paso a un concurso real sólo cuando las circunstancias del caso así lo requieran.

A continuación haremos un esquema para comprender mejor lo planteado, y mostrar la ilicitud de las penas que conllevan estos tipos.

Concurso Real
Concurso Ideal
Pena sin delito

Homicidio en ocasión de Robo art. 165

Escala Aplicable

10 a 25 años.
Con homicidio doloso = de 8 a 25 años (art. 164 y 79).
Con homicidio doloso =

de 8 a 25 años(art. 164 y 79).
2 en el mínimo
2 en el mínimo

Con homicidio culposo = de 6 meses a 11 años
Con homicidio culposo = 1 mes a 6 años
14 en el máximo
19 en el mínimo

P.I.L. agrav. Por muerte intencional, art. 142 bis 3° Párr.

Escala Aplicable

Perpetua.
Figura Básica (5 a 15 años) + homicidio doloso = 8 a 25 años (art. 142 BIS 1° p. y 79)
Fig. Básica (5 a 15 años) y homicidio doloso = 8 a 25 años (art. 142 BIS 1° p. y 79)
Dif. P/ Lib. Condic. (Min 4 años), entre otros
tantos efectos.
Idem Conc.

Real

P.I.L. agrav. Por “muerte no querida por el autor”, art. 142 bis. 2° párrafo.

Escala Aplicable

15 a 25 años.
Fig. Básica (5 a 15 años) + homicidio culposo = de 5 a 20 años
Fig. Básica (5 a 15 años) y homicidio culposo = de 5 a 15 años
5 en el máximo
10 en el máximo

En el cuadro anterior queda demostrada la IRRACIONALIDAD con que el legislador establece las penas a los delitos agravados pro el resultado, de manera visceral, y haciendo que nuestro Código Penal parezca incoherente intrasistemáticamente, ya que ni siquiera se puede correlacionar dichas penas con los casos de concurso regulados en la parte general. Asimismo, tampoco se entiende cual es el “plus” de reproche penal que no se encuentra en la conducta prohibida que lo habilita para agravar más allá de la acción la pena de estos delitos complejos. Pero, aun cuando existiera esta justificación, dentro de una teoría agnóstica sería inconcebible agravar las penas de esta manera, ya que no adhiere al famoso “efecto simbólico” del Derecho Penal, mediante el cual, al regular una conducta como delito o al agravar su pena, se busca “dar un mensaje” a la sociedad para que se abstenga de cometer dichas conductas. Ha sido ampliamente demostrado que esto no ocurre en la realidad, lo cual será motivo de otro trabajo específico.

V.- Propuestas Legislativas Respetuosas De La Estricta Legalidad Penal.

Teniendo presente las conclusiones a las que se ha abordado en el punto anterior, vemos claramente la violación del Principio de Estricta Legalidad Penal dentro del cual se engloba también el de Racionalidad Punitiva en virtud del Principio de Humanidad y en él se encuentra el de Máxima Taxatividad Punitiva, que van dirigidos directamente al Legislador a efectos de que aplicando la mejor técnica legislativa no permita filtraciones irracionales de poder punitivo por deficiencias tanto en el lenguaje como en la falta de especificaciones que den lugar a disímiles interpretaciones jurisprudenciales, las que a la postre afectarían el principio de igualdad ante la ley.

Cabe aclarar que si bien se tomaron solo algunos artículos a manera de ejemplo para el presente análisis, la mayoría de las demás normas penales que califican el tipo básico por la producción de un resultado más gravoso repiten las fórmulas reseñadas prácticamente textualmente.

A esta altura debemos reiterar una vez más nuestra conclusión sobre el presente análisis que, a nuestro entender, los tipos penales estudiados, tal como se encuentran legislados, deberían ser totalmente derogados por inconstitucionales, no sustituyéndolos por ningún otro que considere agravantes por la mera producción de un resultado lesivo más ponderado socialmente que el consumado en el tipo básico, sin que se especifique si se le atribuye a su autor a título de dolo o de culpa.

Pero también sabemos que esta derogación de hacerse efectiva conllevaría un nuevo problema para la resolución de estos conflictos en los cuales se produce un resultado más gravoso (generalmente la muerte o lesiones graves) que por afectar directamente la injerencia física de las personas, causa mayor alarma social y promueve mayores manifestaciones de la opinión pública (los cuales influenciados por comunicadores sociales que legitiman el control y poder punitivo estatal) solicitando mayores penas para los "culpables".

Estas situaciones a las cuales no son ajenas los jueces que también viven dentro de la misma sociedad y no debemos olvidar que también son personas y que pueden tener una ideología parecida o similar a la que legitima mayor poder punitivo, producirá que a falta de la norma que específicamente agrave el delito básico cuando de su producción resulte la muerte o lesiones graves en otra persona, se buscará adecuarlas en los fallos judiciales subsumiendo dichas acciones en el delito descripto por el artículo 80 inciso 7° de nuestro Código Penal, el cual prevé cadena perpetua para el que "matare a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito."

Seguramente, en estos fallos no se hará hincapié en exigir la "conexión ideológica" entre el homicidio y el "otro delito", requerida pacíficamente por toda nuestra doctrina para la configuración de esta agravante, a los efectos de condenar a prisión perpetua.

Pero, entendiendo que las propuestas de máxima son resistidas por el conservadorismo legislativo, y teniendo presente que para su correcta aplicación jurisprudencial debe existir un previo cambio ideológico en los operadores judiciales para no propiciar nuevos excesos, a fin de no seguir violentando los principios constitucionales mencionados, expondremos algunas modificaciones legislativas.

Si bien estas aproximaciones no creemos que sean las óptimas, contribuirán a dar mayor claridad interpretativa a estos tipos complejos estableciendo una clara relación de causalidad entre la acción producida por el agente y todos los resultados lesivos que se le adjudiquen.

Con estas consideraciones no ambicionamos proponer un proyecto de ley, sino aportar solamente ideas de cambios legislativos a través de una guía de puntos clave a tener en cuenta al momento de modificar la estructura legal de los tipos analizados.

NUESTRA PROPUESTA

Proyecto de redacción del Art. 165 del C.P.

Se impondrá prisión de 8 a 25 años[11] al que matare a otro “siempre” que sea con motivo “y”[12] en ocasión de un apoderamiento realizado ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, “con violencia física en las personas”[13].

Si la muerte aludida en el párrafo anterior fuera provocada como resultado previsible de un obrar negligente, imprudente o por inobservancia de los reglamentos o de los deberes a cargo del autor del apoderamiento ilegítimo, le será aplicable a éste la escala resultante del concurso real o del concurso ideal según corresponda, entre las penas previstas en los arts. 164 y 84.

Si el apoderamiento quedara en grado de conato, en los dos casos anteriores, la pena se reducirá de un tercio a la mitad.

VII.- Conclusión

Nuestra opinión ha sido expuesta en más de una oportunidad a lo largo de este trabajo, la cual es que LOS DELITOS AGRAVADOS POR EL RESULTADO SON INCONSTITUCIONALES, por ser una manifestación jurídica de Responsabilidad Objetiva, (o sea, del Versari In Re Illícita), violando así el principio de culpabilidad penal. Asimismo, conllevan un agravamiento ilegal de las penas, con lo cual afectan el principio de humanidad y de proporcionalidad punitiva.

Por lo expuesto, proponemos su DEROGACION NORMATIVA.

Hasta tanto ella no se efectivice, proponemos a los operadores judiciales que en un uso legítimo del poder que detentan, DECLAREN EXPRESAMENTE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE DICHAS NORMAS.

Y para aquellos que insisten en la aplicación de estas figuras, sugerimos que realicen una intrerpretación lo más restrictiva, controlando la vinculación causal entre uno y otro tipo delito, la responsabilidad del agente como mínimo a título de culpa, y que en su caso, al momento de determinar la pena, se apliquen las reglas del concurso ideal como se ilustrara en el cuadro del presente trabajo, a efectos de no aplicar pena sin delito.

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(*) Miembros del Grupo de Estudios “Pensar Sin Pena”

[1] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal – Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pág. 4 punto 3.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal – Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pág. 43 punto 6.

[3] Un buen trabajo sobre la realidad de los discursos sobre la pena que existieron en la historia de la humanidad en ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal – Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pág. 53 a 70.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal – Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pág. 539, punto 3.

[5] CREUS, Carlos, "Derecho penal – Parte Especial", Tomo I, 6° Edición de Astrea, 1998, pág. 428.

[6] DONNA, Edgardo y GOERNER, Gustavo, "Una nueva aportación para la interpretación del art. del C.P. y el respeto del principio de culpabilidad, LL 1992 – A – 832.

[7] ARNEDO, Fernando Javier, "El homicidio con motivo u ocasión del robo (art. 165 CP). Posibles reglas para su interpretación. Publicado en www.derechopenalonline.com.

[8] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal – Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pág. 417/418 y 439.

[9] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal – Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pág. 522, punto 1.

[10] Código Penal Argentino. Art. 170.- Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas. 4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por sí misma. 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. 6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas. La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión si del hecho resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad.’ (Nota: texto conforme Ley N° 25.742)

[11] La pena que consideramos en este proyecto está fundada en un concurso real entre ambos delitos como hipótesis de máxima, y se propone como criterio interpretativo que la escala debería reducirse significativamente, si el caso concreto encuadrara en un concurso ideal de delitos.

[12] A los efectos de evitar la aplicación de esta figura compleja a una amplitud desmesurada de posibles situaciones, consideramos apropiado conectar con la “y” y no con la “o”, para restringir el tipo a los hechos en los cuales exista la acción circunstanciada con los dos supuestos.

[13] Solamente se considera el supuesto de “violencia en las personas” porque el supuesto de daño en las cosas no tiene ónticamente posibilidad de producir un daño a la vida de una persona en base a una relación causal, salvo el caso de catástrofes, lo cual está específicamente regulado.