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Concusión. Policía que pide dinero para hacer aparecer un bien sustraído. Tribunal de Casación Penal de la Prov. de Buenos Aires, Sala II, c. 15.065 “P., F. A. s/ recurso de casación”, del 9/6/2011.

En la ciudad de La Plata a los nueve días del mes de junio de dos mil once reunidos en Acuerdo Ordinario, los señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires doctores Fernando Luis María Mancini, Jorge Hugo Celesia y Carlos Alberto Mahiques y, desinsaculados con el objeto de resolver en la presente causa nº 15.065, caratulada “P., F. A. s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI –CELESIA – MAHIQUES

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial San Martín condenó a F. A. P. a las penas de un año y seis meses de prisión en suspenso, y tres años de inhabilitación especial para desempeñarse como funcionario público, con costas, por ser autor responsable del delito de exacciones ilegales, en concurso ideal con participación por instigación al falso testimonio, en concurso ideal con participación por instigación al encubrimiento simple, en concurso ideal con incumplimiento de los deberes de funcionario público a título de autor.

Contra ese pronunciamiento el señor defensor particular interpuso el presente recurso de casación.

    Cumplidos los trámites de rigor y hallándose la causa en estado de ser resuelta, este Tribunal ha decidido plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

Primera: ¿Es admisible el recurso interpuesto?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:

1. El recurso en trato fue interpuesto en tiempo oportuno contra una sentencia definitiva dictada por un Tribunal en lo Criminal, habiendo agregado el recurrente copia de la documentación de que intenta valerse así como de la reserva de recurrir en casación, por lo que el mismo cumple con los requisitos formales establecidos por los arts. 450 y 451 del C.P.P.

Asimismo, y por imperio de lo dispuesto por el art. 454 inc. 1 de ese mismo texto legal, el impugnante se encuentra legitimado para recurrir.

2. Por ello, corresponde declarar admisible el recurso intentado  (Arts. 451 y 454 inc. 1º del C.P.P.).

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:

Adhiero en igual sentido y por sus fundamentos al voto de mi colega preopinante.

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

Adhiero en igual sentido y por sus fundamentos al voto de mi colega preopinante.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini, dijo:

1. El señor defensor denunció la violación de los arts. 5, 20, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 248, 266, 275 y 277 del Código Penal y 210 del C.P.P. Adujo que fueron afectados los principios de la carga de la prueba y del estado de inocencia, como también que la valoración probatoria fue efectuada de manera arbitraria, contrariando las leyes de la lógica.

Peticionó la nulidad de la sentencia y de la I.P.P. 95.882 -iniciada para investigar la conducta de uno de los testigos invocados por el tribunal- y, por otra parte, la aplicación del in dubio pro reo.

En punto a la calificación, la defensa planteó que la acción que cometió P. nunca fue la de exigir o hacerse pagar indebidamente una contribución o dádiva que teóricamente iría al Estado, por lo que –sostuvo- su acción mal pudo constituir una exacción ilegal.

Con relación al falso testimonio y al encubrimiento, argumentó que no es posible juzgar solamente al instigador de delitos que no se sabe si existieron. Y, con similar línea expositiva, cuestionó el encuadre legal en términos del incumplimiento de los deberes de funcionario público.

2. En su oportunidad,  el Sr. Fiscal Adjunto ante esta instancia, Dr. Jorge Armando Roldán, presentó escrito en el que solicitó el rechazo del recurso deducido.

3. Considero que la impugnación debe ser tenida por parcialmente procedente.

4. El tribunal a quo tuvo por demostrado que una persona que se desempeñaba como Oficial Subinspector de la Policía, que cumplía sus funciones en la Comisaría Cuarta de San Martín:

“a.- Abusando de su cargo solicitó en forma indebida a H. F. L. la cantidad de 1000$ a fin de recobrar una máquina retroexcavadora que le había sido sustraída con anterioridad.

b.- (…) indujo a H. F. L. a deponer con falsedad en cuanto éste afirmó no reconocer a ninguno de los integrantes de una rueda de reconocimiento (…), cuando, en realidad L. lo reconoció como uno de los autores del hecho…

c.- (…) indujo a H. F. L. a alterar una prueba del delito, consistente en modificar el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda aludida en el punto anterior.

d.- El Oficial de Policía mentado, al llevar a cabo las conductas antes reseñadas, no ha cumplido con los deberes de funcionario público a su cargo,…”.

A tal fin se invocó en el veredicto, en primer lugar, el relato del mencionado L. en cuanto narró que en ocasión de dirigirse a la Comisaría después del hecho en el que le habían sustraído el camión con una máquina retroexcavadora, conversó sobre el caso con el Oficial P., a quien le comentó que había contratado a una empresa que se encarga de la recuperación de vehículos para que se ocupen de ubicar a su máquina y que por ese trabajo le cobrarían $2000. Agregó el testigo que luego de eso, estando a solas con P. éste lo tomó del brazo y le dijo que si en la rueda de reconocimiento de personas, para la que había sido citado en la oportunidad, no reconocía al detenido él “le iba a poder sacar” la máquina de donde estaba “… y que lo arreglaba con una luca…”.

Surge del fallo que el declarante expresó que se sentía entre la espada y la pared, porque la máquina costaba 25.000 dólares y no tenía seguro, por lo que decidió no identificarlo, aun cuando estuviese en la rueda la persona que procedió a la sustracción de sus cosas.

También consta en el decisorio que el propio L. denunció la aludida situación, iniciándose la I.P.P. 95.882, y que en esas actuaciones manifestó que a pesar de haber negado reconocer al autor del desapoderamiento ilegítimo, en realidad sí lo reconoció como el que ocupaba el tercer lugar en aquella diligencia.

Para el tribunal la veracidad de su declaración estaba avalada con el acta del aludido reconocimiento, de la que se desprende que el detenido O. ocupó el tercer lugar de la rueda, por lo que tuvo por sincero el relato del mencionado L.. A ello agregó el fallo condenatorio recaído en contra de O. por el mencionado desapoderamiento.

En este punto el recurso se ha mostrado ineficaz para desvirtuar esta categórica imputación por parte del testigo en análisis. En efecto, el señor defensor ha sustentado su impugnación concibiendo al declarante como “mentiroso confeso”, para afirmar luego que si mintió ante la rueda de personas, bien pudo mentir después al imputar a P. llevar adelante las conductas juzgadas.

Pero en ese intento sólo ha formulado distintas hipótesis sobre las posibles razones por las que decidió no reconocer al sujeto que protagonizó el robo del camión y de la máquina, las que han quedado en el vano terreno de las conjeturas. Con ninguna de ellas ha desestabilizado la contundente fundamentación del a quo, en cuanto lo tuvo por sincero y plenamente verosímil cuando alegó que no supo qué hacer, que no tenía seguro, que estaba confundido y que por tanto decidió confiar en la propuesta de P.. A todo esto agregó el sentenciante, para formar su convicción acerca de la credibilidad del relato, que L. además “… explicitó los motivos por los cuales mintió en el r
econocimiento.”.

En el fallo este testimonio se tuvo por avalado por la declaración de C. D. S. efectuada en el debate, quien junto con L. había sido citado el mismo día para concurrir a la Comisaría.

El testigo S. narró que estando en la vereda esperando a que L. participara de la diligencia de reconocimiento, éste salió y le dijo que “… P. le había propuesto que si no reconocía al detenido podía aparecer la máquina por lo que, juntos fueron a ver a P. y él lo encaró diciéndole ¿por qué no hay que reconocerlo?, a lo que P. contestó que si no lo reconocía, le iba a preguntar a la familia por la máquina…”. Más adelante señaló el sentenciante que S. contó en la audiencia que el mencionado Oficial les dijo “… que no reconocieran al detenido y que así iba a aparecer la máquina…”.

Este testimonio fue discutido por la defensa argumentando que se trata de un “fabulador” en tanto también manifestó en el debate que él ya había “reconocido” al detenido antes que P. hiciera el cuestionado ofrecimiento, cuando en realidad S. no realizó ningún reconocimiento.

Pero se advierte en el fallo una especial atención sobre esta circunstancia manifestada por el declarante. En efecto, se expresó en el decisorio que lo que ocurrió en verdad es que en el discurso del testigo, que se trata de una persona de “escasa preparación cultural”, se incurrió en una confusión conceptual entre la declaración que prestó en la Comisaría momentos antes, en la que había descripto al sujeto que había actuado en el robo -mencionando hasta un tatuaje que llevaba en su mano-, con lo que constituye un ‘reconocimiento’, el que como acto procesal nunca llevó a cabo el nombrado S..

Tal explicación acerca de los motivos por los cuales el tribunal descartó la mendacidad que la defensa atribuyó a ese testigo, satisface la razonabilidad que debe regir la apreciación de la prueba y no advierto nada que invalide tal fundada motivación (conf. art. 210, C.P.P.).

Por otra parte tampoco encuentro las contradicciones que el recurrente señaló en el relato de ambos testigos, en cuanto a su criterio no estaría claro si el ofrecimiento de P. fue encontrándose con él “a solas” o no, o si conversaron en la oficina o en otro lugar, porque como quedó expuesto los declarantes refieren a distintos momentos y ubicaciones en los que hablaron en los términos referidos con el oficial acusado en estas actuaciones.

Ninguna objeción a la valoración de los mencionados testigos puede surgir del relato de otros testimonios, los que a juicio del señor defensor serían “desincriminatorios” y que no fueron considerados por el a quo. Se trata de quienes se encontraban en la dependencia policial en las circunstancias en que L. y S. estuvieron allí.  

Cada uno de esos otros testigos ha explicado qué estaba realizando o qué vio o escuchó cuando los cuestionados declarantes estaban dentro de la seccional y nada de lo que han narrado contradice lo que aquellos contaron al tribunal. Por el contrario ellos han relatado ciertos momentos y circunstancias en los que, por una razón o por otra, P. quedó hablando solo con uno o con los dos declarantes impugnados.

De modo que las aseveraciones del recurrente en torno de que la “conversación no existió” quedaron en el huero terreno de una indemostrada hipótesis, por lo que deben ser desestimadas.

En ese mismo campo también han quedado las argüidas irregularidades en la sustanciación de las investigaciones sobre los otros hechos vinculados a la presente causa, las que por otra parte no son oportunas ni es éste el marco procesal en el que debieron ser formuladas.

6. Con relación a la calificación legal, el recurrente formuló distintas réplicas.

a) Por un lado, criticó el encuadre legal en las figuras de la instigación al falso testimonio y al encubrimiento simple argumentando –puntualmente- que no es posible juzgar solamente al instigador “de algo que no sabemos a ciencia cierta si existió”.

Los términos de la impugnación resultan inconducentes para derribar este aspecto de la calificación, porque ha quedado firme –y para sustentarlo me remito a los desarrollos efectuados en el apartado anterior- que P. “… indujo a H. F. L. a deponer con falsedad en cuanto éste afirmó no reconocer a ninguno de los integrantes de una rueda de reconocimiento (…), cuando, en realidad L. lo reconoció como uno de los autores del hecho (…)” y que el procesado “(…) indujo a H. F. L. a alterar una prueba del delito, consistente en modificar el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda aludida…”.

Por otra parte, la afirmación de la defensa en cuanto a que “no se ha instruido una IPP que investigue estos hechos”, tampoco alcanza para evidenciar las violaciones legales planteadas (arts. 45, 275 y 277 inc. 1º b) –éste según ley 25.246-, todos del C.P.).

Y es así porque, tal como surge de la sentencia en controversia, fue incorporada al debate la IPP nº 95.882 en la que se investigó la comisión del delito de falso testimonio respecto de H. L., actuaciones en las que se dispuso su archivo “…para no violentar la garantía constitucional de la defensa en juicio por cuanto, lo único incriminante eran sus propios dichos vertidos en declaración testimonial”. A lo que se agregó en el fallo que ello “… no significa que no haya quedado debidamente probado el falso testimonio por él cometido y el que fuera instigado por el procesado…”, tal como se acreditó en la primera cuestión del veredicto.

Además, dado que el recurrente manifestó esgrimir el “mismo argumento” con referencia a la participación en el encubrimiento simple, con lo expuesto queda respondida su objeción a ese otro aspecto de la sanción penal.

b) En cuanto al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, insistió la defensa con las anteriores consideraciones expresando que: “[v]olvemos al mismo problema, cómo establecer si existió este incumplimiento más allá de toda duda razonable, si no sabemos si existió la instigación al falso testimonio.”.

Al respecto, y teniendo por reproducidas las respuestas que sobre la misma cuestión efectué líneas arriba, sólo estimo oportuno agregar que correctamente el tribunal entendió que P. “… al llevar a cabo las conductas antes reseñadas no ha cumplido con los deberes de funcionario público a su cargo…”, por lo que considero que corresponde que también deberá ser mantenida esta figura legal en discusión (arts. 45 y 248, C.P.).

7. Párrafo aparte dedicaré a los agravios formulados en orden al delito previsto en el art. 266 del código sustantivo. El señor defensor sostuvo que la acción que cometió P. “nunca fue el exigir, hacer pagar indebidamente una contribución, o derecho o dádiva que teóricamente iría al [E]stado. Razón por la que mal puede esta acción tipificar una exacción ilegal.”.

En mi criterio este reclamo merece ser receptado.

a) En ese cometido, estimo oportuno recordar que el delito de exacciones ilegales se estructura sobre las siguientes conductas típicas: solicitar, exigir, hacer pagar o hacer entregar o cobrar mayores derechos de los que corresponden.

     En la exacción el autor se prevale de la preponderancia que frente al administrado le da el cargo que ejerce. Es decir, las conductas previstas por el tipo en cuestión tienen como elemento en común el abuso del cargo, no configurando el delito de exacciones ilegales la mera exigencia sin abuso del cargo que el funcionario o la autoridad desempeña. A los fines de la concreción del tipo penal no es suficiente la mera invocación del cargo sino una actuación  funcional en el marco de la actividad propia del funcionario.

     La ilegitimidad de la exigencia puede tener su origen  ante la ausencia de facultades que autoricen al
funcionario a formular el requerimiento (ilegitimidad de la demanda) o bien, estando facultado para realizarlo, cuando se extralimita excediendo el marco límite que dichas facultades le permiten (arbitrariedad en la demanda).   

Tanto en la figura básica del art. 266 del C.P., como en la agravada del art. 267 del citado código, lo exigido por el funcionario tiene que ser para el Estado y entregado a éste.

Por otro lado, el delito del art. 268 del  C.P. se comete cuando el funcionario público, abusando de su cargo y empleando alguno de los medios  previstos por los arts. 266 y 267 del C.P., solicita, exige, se hace pagar o entregar un derecho, una contribución o una dádiva o cobra mayores derechos que los que corresponden, destinando dichos objetos a la administración, pero posteriormente los convierte en provecho propio o de un tercero.

     Es decir que la llamada concusión del art. 268 alcanza  a las verdaderas exacciones previstas en los dos artículos anteriores (art. 266 y 267 C.P.), esto es, aquellas exigencias hechas por el funcionario a nombre del Estado y para el Estado, exigencias que con posterioridad convierte en un beneficio para el agente o un tercero lo que se ha obtenido para la administración.

     La esencia del delito (art. 268, C.P.) requiere que el dinero haya sido pedido para el Estado, pero sin que el mismo haya ingresado a las arcas fiscales.

     b) A partir de esas iniciales consideraciones, encuentro que la crítica de la defensa es acertada, porque en el fallo no quedó establecido que el dinero requerido por P. a L. lo haya sido para el Estado. Se incurrió así en la violación del citado art. 266, como la denunció el recurrente.

      Desde otra arista, tampoco comparto la exégesis legal que el tribunal (seguramente con base en el doctrinario Ramos) efectuó de la figura en discusión, porque -como señalé anteriormente- no interpreto que el art. 266 del C.P. incluya “… dos conductas técnicamente diferenciadas: la exacción (…) y la concusión…” como expresó el a quo, porque a mi entender la conducta reprochada en este caso sólo está contenida en el art. 268 del mismo cuerpo legal y con el alcance que he formulado, figura que –por otra parte- ni siquiera es posible contemplar en el caso sin incurrir en la violación de los principios contenidos en el art. 18 de la Constitución de la Nación y en el art. 435 y ccdtes. del C.P.P.

8. Propongo, entonces, hacer lugar parcialmente al recurso traído, casar el fallo impugnado en el nivel de la calificación legal y  excluir del concurso ideal por el que se condenó al procesado (art. 54, C.P.), la figura del art. 266 del Cód. Penal, relativa al hecho por el cual se absuelve libremente a P., quedando firme lo demás resuelto en la primera cuestión de la sentencia en crisis (art. 460, C.P.P.).

En consecuencia, en virtud de las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 del C.P., que se mantienen firmes, considero que F. A. P. deberá ser condenado a la pena de un año de prisión, de ejecución condicional, y a dos años de inhabilitación especial para ejercer cargo público, con costas, por resultar instigador de los delitos de falso testimonio y de encubrimiento simple, y autor responsable del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, en concurso ideal; absolviéndolo libremente en orden a la exacción ilegal por la que fue condenado.

Rigen los arts. 40, 41, 45, 54, 248, 275, 277 inc. 1 letra b) –éste según ley 25.246- todos del C.P.; 448, 460, 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:

Voy a adherir al voto del Dr. Mancini, a excepción de lo propuesto en cuanto a la calificación legal prevista en el artículo 266 del Código Penal, y la interpretación asignada por mi distinguido colega preopinante a lo normado en el artículo 268 del C.P.

Coincido con el a quo en que el artículo 266 del código de fondo incluye dos conductas disvaliosas claramente diferenciadas; la exacción, mediante la que se persigue una contribución o un derecho, siendo el Estado el destinatario, y la concusión, en la cual lo que pretende el sujeto activo, en ejercicio de su actividad pública, es la entrega de una dádiva que sólo puede estar dirigida a ser recibida por el inculpado, desde que el Estado no puede percibirla.

En autos se imputa a P., en lo que aquí resulta esencial, hacer abusado de su cargo al solicitarle al damnificado H. F. L. la cantidad de $ 1.000, a fin de recobrar una máquina retroexcavadora que le había sido sustraída con anterioridad.

El artículo 266 del C.P., se trata de un tipo penal que requiere la concurrencia simultánea de la arbitrariedad subjetiva y de la objetiva, pues la base de este delito es el abuso de autoridad, que se consuma con la sola exigencia de la dádiva, caracterizándose por ser un injusto de pura actividad y de lesión.

La conducta venal del funcionario público que exige para sí una dádiva queda comprendida, y en consecuencia, debe ser subsumida en la norma mencionada.

Ello, pues lo que exige ilegítimamente el funcionario no es en nombre o representación del Estado, como en los supuestos de exacción, y su tipo penal agravatorio contenido en el artículo 268 del Código Penal, siendo que se trata de un ilícito en el cual lo requerido al particular damnificado no puede ser comprendido dentro de las deudas exigibles por el Estado, el cual tiene derecho a cobrarlos de manera legal.

La concusión, que también es una exacción, requiere para su configuración, como efectivamente ocurrió en autos, que el sujeto activo especial requiera, expresa o tácitamente, y de modo arbitrario, la entrega de un “obsequio”, percibiéndolo desde su inicio para sí, y no para la administración a la cual también lesiona.

No debe perderse de vista que este injusto atenta contra la administración pública y contra los derechos de la víctima, pues ella no puede suponer que lo peticionado es requerido en nombre del Estado, actuando el autor en su propio nombre y a su exclusivo beneficio.

Requiere de un abuso funcional, traducido en la exigencia que se presenta como arbitraria, ilegal e injusta, y obliga a la víctima, por temor al poder público invocado, a entregar lo exigido.

Por ello, el agravio debe ser rechazado, proponiendo al acuerdo rechazar el recurso y confirmar el fallo dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial San Martín. Con costas en esta instancia (artículos 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

Adhiero al voto del Dr. Celesia.

Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

R E S U E L V E

Por mayoría, rechazar el recurso de casación deducido por el señor defensor particular de F.A. P., con costas (arts. 106, 209, 210, 373, 448, 451, 530, 531 y ccdtes., C.P.P.).

Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y devuélvase para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.

FDO.: FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – CARLOS ALBERTO MAHIQUES – JORGE HUGO CELESIA

ANTE MI: Gonzalo Santillán Iturres