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Algunas consideraciones en torno al actual regimen penal de menores. Por Milena Marisa Menichelli

1.- SUS ANTECEDENTES . EVOLUCIÓN:

El sistema de juzgamiento penal minoril  ha sido objeto de modificaciones y consiguiente evolución a través del tiempo,  habiendo pasado por el antiguo método tutelar o proteccionista,   basado en la “doctrina de la situación irregular”,  mediante el cual el proceso que se iniciaba frente a una infracción penal, presuntamente cometida por un niño, se caracterizaba por ser de corte inquisitivo, es decir que el Juez tenía el carácter de ser órgano de acusación y de resolución al mismo tiempo, teniéndose al menor de dieciocho años como sujeto pasivo de intervención jurídica, es decir como “objeto” y no como “sujeto” de derechos, desconociéndosele consecuentemente a su respecto las garantías procesales emergentes de cualquier régimen procesal de adultos, propio de un sistema de derecho republicano, aseverando que -conforme esta concepción- los justiciables no las necesitaban, toda vez que el procedimiento iniciado tenía un fin benéfico de protección y resguardo (3).-
El contenido de tal “situación irregular”, habilitante del  procedimiento especial, no sólo comprendía  a aquellas conductas prohibidas, supuestamente cometidas por niños, sino que, su marco legislativo continente de las diversas situaciones a regir incluía ademas otras, las de riesgo social que los tenía pura y exclusivamente como “víctimas”, por ejemplo, padecimientos de abandono o de peligro material o moral, falta de atención de sus necesidades básicas, deficiencias que afectaban su salud física o mental, maltratos corporales o psíquicos, adicciones etc., sin concebirse diferencias en el tratamiento a seguir según se trate de un caso delictivo o de alguna situación asistencial, con lo que la actividad judicial  ingresaba al conocimiento y resolución de todas ellas, a través de la aplicación -en su caso- de medidas tutelares de adaptación social  que muchas veces implicaban la institucionalización de esos menores víctimas de la sociedad, así como también de aquellos que habían delinquido -sin discriminación de ningún tipo al respecto- en diversos Centros, emergiendo de ello que este régimen  fusionaba la función jurisdiccional del Estado con la administrativo-asistencialista (3).-
Nuestra legislación Nacional adoptó tal sistema -someramente descripto- a través de la ley 10.903, publicada en el Boletín Oficial con fecha 30 de octubre de 1919, también llamada “Ley de Patronato de Menores” o “Ley Agote” -denominada así en honor a su redactor e impulsor-.-
Esta Ley proporcionaba un inmenso poder a los magistrados intervinientes, toda vez que a través de su artículo 14 se disponía que: “…los jueces de la jurisdicción criminal y correccional de la Capital de la República y en las provincias o territorios nacionales, ante quienes comparezca un menor de 18 años, acusado de un delito o como víctima de un delito, deberán disponer preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente abandonado o en peligro moral, entregándolo al Consejo Nacional del menor o adoptando los otros recaudos legales en vigor…”,  con lo que -evidentemente- a falta de políticas de estado, la solución de los problemas sociales y económicos de la época, que afectaban a los más vulnerables -los niños- pasaba por la intervención de los órganos judiciales (6), cuya función -en realidad, conforme su naturaleza- debía cercenarse estrictamente a  dirimir conflictos entre partes -penales o civiles-,  en lugar de asumir funciones que implicaban a veces la segregación de niños en reformatorios públicos por abandono o peligro moral o material, entendiendo la ley por tales -entre otros- a la mendicidad, vagancia, que el niño frecuente gente viciosa o de mal vivir,  que venda periódicos en la calle lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores, etc. (6).-  
Se advierte además que, según surgía del art. 19 de la citada ley de patronato, la actividad recursiva se hallaba acotada a la sóla  posibilidad de interponer una revocatoria, por parte de los padres o tutores del niño, respecto de una medida de disposición “definitiva” dictada en su contra, por lo cual, las resoluciones judiciales no tenían casi contralor por parte de las instancias superiores, posibilitando ello que el juez se constituya en la única autoridad del proceso, en aquella época.-
Siguiendo igual línea, el Código Penal Argentino, sancionado en el año 1921, destinó los arts. 36 a 39 a la regulación penal de la minoridad, estableciendo en torno a ella también un régimen tutelar que suplantaba la aplicación de penas y que comprendía a los niños de entre catorce y dieciocho años, el cual podía extenderse hasta su mayoría de edad, disponiendo que los menores de catorce años no eran punibles para el Estado Argentino.-
Seguidamente, manteniendo el mismo sistema  tutelar, con fecha 14 de diciembre de 1954 se sancionó la ley 14.394 y, más tarde, el 25 de agosto de 1980, la ley 22.278 (modificada por ley 22.803 B.O:9/5/83), que fue la que creó el denominado  “Régimen Penal de la Minoridad”, que aún permanece “formalmente” vigente, dado que sus disposiciones no han sido derogadas expresamente por ninguna otra norma que la reemplace, aunque la constitucionalidad de algunas de ellas se encuentra muy cuestionada desde que nuestra carta magna incorporó  por vía del art. 75 inciso 22 el texto de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, es decir desde el año 1994.-
Las disposiciones de la Convención fueron adoptadas en 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York (EE.UU), y nuestro  país aprobó y ratificó la misma mediante la ley nro. 23.849 -sancionada el 27 de setiembre y promulgada el 16 de octubre de 1990-. Con posterioridad -en el año 1994-, dispuso directamente incorporar la misma al texto de la Constitución Nacional, conjuntamente con otros tratados internacionales de derechos humanos, los que, conforme reza el  art. 75 en su inciso 22, “… en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución  y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…” .-
Dicha convención -con grado superior a las leyes- instrumenta un sistema de minoridad basado en la doctrina de la “Protección Integral de los Derechos del Niño” -opuesto al de la “Situación Irregular” que regía en nuestro país-,  que parte del reconocimiento de los menores de edad como seres humanos con derechos específicos, y su objetivo es proveer de protección a los niños, jóvenes y adolescentes en todos los ámbitos de su desarrollo, social, psíquico y jurídico, mediante una regulación legislativa específica que diferencie y delimite cada uno de esos aspectos, evitándose así las confusiones entre disposiciones de abrigo -de corte asistencial- y las atinentes a un proceso penal, que antaño se producían con la concepción tutelar (3).-
En tal sentido, elabora un sistema con políticas bien diferenciadas respecto de los niños en situación de desamparo y de aquellos en conflicto con la ley penal. En cuanto a los primeros, se determina como premisa básica la no separación de su núcleo familiar, salvo por motivos de su interés superior y por un período determinado, debiendo garantizar los Estados partes la prestación de la asistencia apropiada -incluso económica- a los padres o a los representantes legales  para el desempeño de sus funciones de crianza, así como también deberán los firmantes asegurar la adopción de todas aquellas medidas tendientes a promover el efectivo cumplimiento de los derechos que son enunciados y reconocidos por el tratado, y en caso de su vulneración, establecer lo necesario para la recuperación psicofísica de los menores (arts. 2 a 15, 18 a 20, 23, 24, 27, 39 cc y ss. de la Convención).-
En cuanto al régimen penal, la C
onvención, siguiendo la nueva doctrina,  adopta un sistema de procedimiento de tipo punitivo-garantista (3) -opuesto al inquisitivo-, reconociendo al niño su calidad de sujeto de derechos dentro del proceso, en lugar de ser éste un objeto de tutela, razón por la cual, el pleno ejercicio de los mismos está asegurado con la fijación de las garantías básicas procesales que se deberán respetar (arts. 37 incisos  a) al d) y art. 40), superándose así el viejo modelo tutelar. Asimismo, adhiere al  denominado derecho penal de culpabilidad por el “hecho” y no de culpabilidad de “autor” -como el anterior sistema-, refiriéndome aquí a que lo reprochable será la conducta desviada efectivamente cometida y no la personalidad o la manera criticable de ser del autor.-
Se prevén también otros principios y derechos específicos en favor de los niños -además de los procesales-, atento  tratarse éstos de sujetos “diferentes” en razón de su corta edad y su consecuente falta de madurez física y mental (3), conforme así se manifiesta en el preámbulo de la Convención y se repite en varias disposiciones  tales como en los arts. 5, 6, 12, 14, 18, 27 y 32, lo que deberá indispensablemente tenerse en cuenta al momento de decidir alguna cuestión que pudiera  afectarlos, así como también instaura al “interés superior del niño” como otro parámetro primordial a seguir en todas las medidas que tomen a su respecto las instituciones de bienestar social, los tribunales, las  autoridades administrativas o los órganos legislativos (art. 3°).-
Emerge entonces de los arts. 37  y 40 de la C.I.D.N que rigen -básicamente- los mismos principios, derechos y garantías que en el sistema de mayores, siendo éstos los principios de legalidad penal, contradicción, congruencia procesal, inocencia, asistencia jurídica, juez natural e imparcial, agilidad y celeridad del proceso, impugnación y doble instancia procesal, el “in dubbio pro reo” como parámetro para valorar la  prueba, la excepcionalidad y subsidiariedad de la detención provisional, el derecho a la preservación del contacto familiar  y la  prohibición del nemo tenetur -obligación de declararse culpable-, así como  también prevé otros específicos como son el derecho a la reserva de las actuaciones judiciales en todas las fases del procedimiento, a una justicia especializada -tanto a nivel procesal como de ejecución-, y a cargo de órganos capacitados para la atención de menores de edad, derecho a que no se imponga a su respecto la pena “capital”, ni la perpetua sin posibilidad de excarcelación, y también el derecho al establecimiento de  una edad mínima  antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales.-
 En tal sentido,  importante es remarcar que de los arts. 37 inciso b) y del 40 inciso 3) b) e inciso 4) de la C.I.D.N. también surge la adopción del principio de mínima intervención estatal, limitado a las lesiones más graves de entre todas las lesivas de bienes jurídicos (4), y mediante el cual se prioriza la aplicación de medidas a los niños  sin recurrir a procedimientos judiciales, numerando como alternativas a la internación en instituciones, las órdenes de orientación y supervisión que podrían decretarse a su respecto, la libertad vigilada,  e incluso la colocación en hogares de guarda, dejando la eventual privación de libertad  -reducida al mínimo y como último recurso- sólo a los casos en los que resulte estrictamente necesaria, en función de la gravedad de la infracción cometida.-
A través de este principio se fomentan formas anticipadas para la culminación de los procesos penales, tales como la “remisión” consagrada en “Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores”, o “Reglas de Beijing” adoptadas mediante resolución, por la Asamblea General de las Naciones Unidas -normativa ésta que complementa a la Convención-, y definida por esa resolución como la supresión del procedimiento criminoso iniciado, pudiendo -de considerarse necesario- reorientarse el caso a los servicios sociales de la comunidad, conforme emerge ello del comentario a la Regla nro. 11; también se prevé en la regla 11.4 la “avenencia” o conciliación con la contraparte, por vía -en su caso- de una eventual indemnización a la víctima, alternativas éstas al proceso penal que permitirían evitar los efectos negativos, por lo estigmatizantes, provenientes de una sentencia condenatoria, además de los altamente deteriorantes, propios  de una eventual prisionización.-
En cuanto a la responsabilidad, con la nueva concepción se determina que es necesaria su atribución a los menores de edad, aunque admitiendo que ésta deberá ser atenuada en relación a la que correspondería atribuir a los adultos, en atención a su especial condición, a diferencia del anterior sistema que los consideraba objetos de protección, carentes de capacidad de conocimiento de los actos que realizaban y, por ende, de responsabilidad (3).-
Este nuevo marco rector tiene por objetivo fijar y fomentar acciones sociales benéficas para el desarrollo personal del adolescente, así como también su reinserción en el ámbito familiar y social, lo que termina redundando en un aporte importantísimo y favorable a su educación (3). Señalo que los destinatarios del sistema son, según el art. 1) de la Convención, los niños, considerándose por tales a todo ser humano menor de dieciocho (18) años de edad.-
 Esta normativa, se encuentra complementada a través de la emergente de las “resoluciones” adoptadas por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U), las que, no obstante carecer de la fuerza vinculante que -para nuestro derecho interno- tienen los tratados legalmente aprobados -art. 31 de la C.N.-  constituyen sin embargo parámetros que representan la voluntad internacional en esta materia y que sirven de inobjetable  guía para la interpretación de las disposiciones específicas a aplicar en torno al paradigma de la “Protección Integral de la Infancia y Adolescencia” y su administración de justicia, refiriéndome particularmente a las -ya mencionadas- “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores”, conocidas como las “Reglas de Beijing” -adoptadas por resolución de la A.G. nro. 45/112 del 14 de  diciembre de 1990-, así como también a las “Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil”, conocidas como las “Directrices de Riad” -adoptadas por  resolución de la A.G. nro. 45/112 del 14 de diciembre de 1990-,  y a las “Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad” -adoptadas por resolución de la A.G. nro. 45/113 del 2 de abril de 1991-, que constituyen el plexo legislativo complementario aplicable.-
Tal como se advierte, el sistema de la Convención, así como el de estos otros instrumentos internacionales ya mencionados, es completamente opuesto al que imperaba en la legislación argentina a la época de su ensamble constitucional -en el año 1994-, y por ello,  con fecha 9 de octubre de 2002, es decir  transcurridos ocho años, ante la inobservancia de adecuación legislativa interna alguna, el Comité de los Derechos del Niño, en el marco de lo previsto en el art. 45 inc. d) de la Convención, a través de la observación final C.R.C/C/15/Add.187, expresó a la República Argentina su preocupación  por la subsistencia de la legislación basada en la doctrina de la “situación irregular” (leyes 10.903 y 22.278) -párrafo 15-, recomendando en aquella ocasión se tomen las medidas necesarias para que el Congreso apruebe sin tardanza el proyecto de ley de protección integral de los derechos del niño y el adolescente; que esa normativa se aplique plenamente de conformidad a la Convención, debiéndose asignar los recursos humanos y financieros necesarios para poder contar con las estructuras apropiadas; asimi
smo aconsejó que la legislación provincial en su conjunto se ajuste plenamente a las disposiciones y principios de la Convención -párrafo 16-.-   
Recién con fecha 28 de setiembre de 2005 -publicada en el boletín oficial el 26 de octubre de igual año- se sancionó la ley 26.061 -reglamentada por decreto del P.E.N. nro. 415/06-, la que, respondiendo al paradigma de la Convención, adopta la doctrina de la “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” en todos sus lineamientos, consagrando en su art. 2º la aplicación obligatoria de la Convención sobre los derechos del Niño, así como también prevé y define en su art. 3º al “interés superior del niño” como principio a considerar al momento de tomar decisiones que puedan afectar al menor, incluso en materia de patria potestad.-
Se crea entonces mediante esa ley “El Sistema de Protección Integral de Derechos de los Niños”, compuesto por organismos y entidades separadas del ámbito judicial,  que hacen efectivas las políticas públicas -de gestión estatal o privada- destinadas al resguardo de los derechos de los jóvenes, disponiendo de recursos económicos propios para la ejecución de las políticas, planes y programas de protección, así como también de procedimientos y organismos administrativos y judiciales de resguardo de derechos, como medios para la consecución de su finalidad.-
Al respecto, siguiendo los principios de la Convención, la ley 26.061 decreta en el art. 33 -como medida a resaltar- que: “…la falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización…”, asimismo se dispone, en el art. 35, que:”…Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes…”, señalando el mismo artículo en su parte final que ante dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda “…las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares…”, con lo cual, las carencias materiales o el abandono, tal como lo consagra la Convención,  ya no pueden ser usadas como fundamento válido de internación del niño, debiendo, en ese caso, intervenir los órganos administrativos del estado para paliar o solucionar la situación.-
De lo someramente expuesto vemos que esta nueva ley ha tomado el rumbo constitucional esperado, decretando en su art. 76 la derogación de la antigua ley Agote nro. 10.903, aunque omitió expedirse respecto de la todavía formalmente vigente y extensamente cuestionada ley nro. 22.278.-
En efecto,  esta antigua ley, inspirada en el paradigma de la “situación irregular”, es aún la única legislación penal de fondo específica sobre minoridad y es la encargada de  proveer el marco jurídico dentro del cual un menor puede o no ser procesado por un delito, disponiendo en su art. 1) que no es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad, así como tampoco lo es aquel, mayor de esa edad pero que aún no haya cumplido los dieciocho, respecto de delitos de acción privada, o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación, por lo que sólo pueden ser incorporados al proceso penal especial  el grupo etario ubicado entre los dieciséis y los diecisiete años de edad que se encuentren imputados de la comisión de un injusto cuyo máximo de pena supera los dos años de prisión.-
Por ello, los menores de dieciséis años, respecto de cualquier imputación penal, y aquellos mayores de esa edad, pero menores de dieciocho años, que son involucrados en hechos criminosos cuya penalidad máxima sea igual o inferior a dos años de prisión, resultan “no punibles” y, consecuentemente,  una vez corroborada la edad, así como también -en su caso- la entidad del hecho endilgado,  no debe iniciarse el proceso respectivo y decretarse sin más el sobreseimiento total en la causa.-
He de advertir que los mismos son “no punibles” y no “inimputables” como se suele erróneamente denominarlos, toda vez que la inimputabilidad refiere a la incapacidad psíquica de culpabilidad que afecta a un sujeto, la que se encuentra constituida por la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad, en este sentido, por ejemplo un menor de quince años de edad comprende la antijuridicidad de un homicidio -a menos que sea afectado por una patología de base- sin embargo por una cuestión de política criminal el Estado Argentino renuncia a su persecución penal declarándolo “no punible”.-
Ahora bien, lo cuestionable de esta ley es que en ella se regula la posibilidad de los jueces de “disponer” provisoria o definitivamente de los menores sean éstos punibles o no punibles, incluso ante la inexistencia de un delito, basando esa necesidad  en las circunstancias personales del joven, tales como la de hallarse sin la asistencia de sus padres, descuidado,  en peligro material o moral  y no necesariamente como resultado de una sentencia que reprocha su participación en un hecho delictivo, o -en todo caso- con motivo de la aplicación de una “medida cautelar” dispuesta en un proceso penal para asegurar sus fines.-
Estas medidas “tuitivas” han sido duramente criticadas por la arbitrariedad de los fundamentos que las habilitaba, en tanto ni siquiera tenían porqué guardar relación con la transgresión endilgada al autor, y en muchos casos implicaban  la reclusión en Centros, cuyos sistema de ejecución implicaba, como medida benéfica de corrección y orientación -según los eufemismos que se utilizaban en esa época-, una indiscutible privación de la libertad, con fundamento en la personalidad díscola del niño o en su estado de riesgo material o moral, conformando entonces la contradicción de protección y represión al propio tiempo (3), (6) y (2).-

2.- ALGUNAS APLICACIONES ASISTEMÁTICAS.-

Remarco que la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó en el informe 35/07 (causa.12.553 “J.J y D.P.B c/ República Oriental del Uruguay del 1/05/07) que: “…La Convención -Americana sobre Derechos Humanos- prevé, como únicos fundamentos legítimos de la prisión preventiva los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de la justicia o de que intente obstaculizar la investigación judicial…Por medio de la imposición de la medida cautelar, se pretende lograr la efectiva realización del juicio a través de la neutralización de los peligros procesales que atentan contra ese fin…”, con lo que, la privación de la libertad, sin una previa sentencia condenatoria firme, sólo se justifica -constitucionalmente- como medida cautelar tendiente a conjurar los peligros de evasión u obstaculización procesal, conforme art. 75 inc. 22 de la C.N., que incorpora -entre otros- la mencionada Convención Americana.-  
Y si bien, por otro lado, no sólo a nivel internacional, sino desde  el plano constitucional y legislativo interno ha quedado plenamente consolidado el reconocimiento de que la doctrina del “Superior Interés del Niño y su Protección Integral” constituyen la normativa a seguir en materia de cuestiones relacionadas con la infancia y adolescencia, se advierte sin embargo que existen marcadas reticencias tanto legislativas como jurisprudenciales para  desterrar la antigua y no menos que arbitraria “disposición judicial del menor”, argumentándose para ello -desde lo judicial- que la ley 22.278 no ha sido formalmente reemplazada por otra.-
Entre las legislativas, señalo la ley 13.634 que rige los procesos penales de los menores de dieciocho años en la p
rovincia de Buenos Aires, y en su art. 64 establece que: “…en casos de extrema gravedad en los que las características del hecho motivo de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del niño inimputable,  el Fiscal podrá requerir al Juez de Garantías el dictado de una medida de seguridad restrictiva de la libertad ambulatoria, en los términos previstos por la legislación de fondo…”.-
Y si bien no se especifica cuál es esa “legislación de fondo”, existe una tendencia a interpretar desde los claustros tribunalicios que esa medida de seguridad remite al art. 1) de la ley 22.278,  aplicando, en relación a los menores de dieciséis años no punibles, -no obstante todo lo expuesto y desarrollado- el antiguo y derogado sistema penal tutelar que, bajo el manto de una supuesta protección, resolvía en forma -como ya dijimos- arbitraria la internación de los jóvenes.-
Al respecto,  la Sala I de la Excma. Cámara Penal del Departamento Judicial de Bahía Blanca, mediante el fallo nro.107 de fecha 19 de marzo de 2009, de la causa nro. 7585, revocó la resolución de la instancia inferior que había rechazado un pedido Fiscal de aplicar una medida de seguridad restrictiva de libertad a un adolescente de quince años -no punible-, ordenando la imposición de la misma a su respecto, dejando la modalidad de su cumplimiento, el lugar y el tiempo de duración a criterio de la señora Jueza actuante en la instancia inferior, disponiendo a los fines de esta última circunstancia -el tiempo- se considere la evolución terapéutica del niño.-
Para arribar a tal conclusión se analizó y aplicó -en mi opinión- en forma errónea la doctrina legal emanada de la Corte Suprema de Justicia en la causa G. 147 XLIV caratulada: “García Méndez, Emilio s/causa n° 7537“ de fecha 2 de diciembre de 2008, afirmando los señores jueces de la Cámara que allí se había  dejado en claro que la normativa  de la ley 22.278 no era inconstitucional y que debía estarse a la vigencia de dicho régimen ante la carencia de una legislación específica.-
En función de ello, se asegura que el  régimen penal de la minoridad admite que el juez pueda disponer provisional o definitivamente de los menores no punibles, de estimarlo conveniente, de conformidad al art. 1º de la ley 22.278, no sin antes aclarar que estos últimos “no deben ser castigados”, justificando su decisión en la circunstancia de que el menor presentaba inconductas graves que hacían peligrar su integridad física y la de terceros, que tenía problemas adaptativos, que necesitaba  apoyo psicológico o psiquiátrico en forma inmediata,  que se hallaba abandonado  y carente de contención familiar.-
 Sin embargo y no obstante lo concluído en el fallo que cito, he de remarcar que el pronunciamiento de la Corte, invocado, “critica” expresamente la ley 22.278 al decir que entre ésta  y el sistema de derechos especiales que, por imperativo constitucional, poseen los niños media una “fuerte tensión” que se manifiesta en dos características que -dicen- son tan distintivas como criticables, a saber: el “retaceo” de principios básicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la situación irregular.-
Pero, no obstante eso, la misma Corte concluye seguidamente: “…Que, con todo, la fuerte tensión señalada no puede justificar que por vía pretoriana se arbitre o se  tienda a arbitrar, sin más, una suerte de régimen general sustitutivo del previsto por la ley 22.278…”, adicionando que: “…no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestión implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar…”, ello en alusión al fallo que se revisaba, dictado por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, que había decretado la inconstitucionalidad de la ley 22.278 y resuelto se ordenara la libertad progresiva de los menores de 16 años que se encontraran “dispuestos” en los términos de la referida normativa.-
Ese fallo del superior Tribunal, en el punto 11), especifica que: “…la interpretación de la ley 22.278 no debe ser efectuada en forma aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos…” y, por último, se hace un requerimiento al Poder Legislativo de adecuar la legislación de minoridad a los estándares constitucionales, así como también al Ejecutivo, con relación a las medidas que son de su resorte.-
Se advierte entonces que, la resolución de Cámara  que analizo, partió de una valoración sumamente parcializada del contenido del fallo de la Corte “García Méndez”,  toda vez que la revocación  decretada en éste con relación a los efectos genéricos del fallo que se revisaba, fue considerada como “sinónimo de adecuación constitucional de la ley 22.278”, lo que -claramente- no fue lo que se quiso expresar. Además, en ese entendimiento,  se analizó y aplicó al caso del menor de quince años la muy cuestionada ley 22.278 “lisa y llanamente”, contradiciendo expresamente lo aconsejado por el propio fallo de Corte en cuanto a deber interpretar dicha ley dentro del plexo de normas, incluso de superior jerarquía, en el que ésta se encuentra inmersa y nunca en forma “aislada”, tal como así se hizo.-
Y por haber seguido a rajatabla las obsoletas ideas del antiguo sistema tutelar, este pronunciamiento, amén de vulnerar todas las garantías procesales reconocidas por la Convención, por la ley de procedimiento penal de minoridad nro.13.634 y por el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires -de aplicación supletoria-,  parte de una confusión originada en los propios argumentos utilizados para disponer la reclusión del niño no punible y, consecuentemente, yerra sobre el objetivo del encierro así como también sobre las funciones del  establecimiento donde se lo recluye, toda vez que deja supeditado el tiempo de su estadía en el mismo a la “evolución terapéutica” del infante, como si éste estuviera “enfermo”, aunque omite hacer referencia a algún diagnóstico médico al respecto que indique un tratamiento en un lugar adecuado para su recuperación.-
Destaco que los institutos donde se ordenan este tipo de medidas, pertenecen al sistema de represión penal de minoridad y tienden a la reeducación y resocialización de los internos que han delinquido, teniendo obviamente la característica de ser “penales”, de semilibertad o cerrados -conforme la manda de los arts. 80 y 81 de la ley 13.634-  y no constituyen comunidades o clínicas dedicadas a “recuperar la salud de los detenidos”.-
Y si bien, en torno al punto, no dejo de advertir que en el fallo al que aludo hay una referencia médica basada en un dictamen psicológico y en informes presentados por dos médicos, uno de ellos psiquiatra -según se afirma-, por los que se concluye que el menor presenta “inconductas graves que hacen peligrar su integridad física y la de terceros”, no se especifica en ninguna parte -como ya dije- que el muchacho padeciera alguna enfermedad -física o mental-, ni tampoco se hace hincapié a la recomendación médica  que indique como necesaria una internación de tipo “terapéutica”, y si así se hubiera aconsejado, el lugar de derivación del niño debía ser uno dedicado a la recuperación de tal afección.-
No se me pasa por alto que, para resolver, se dice tener en cuenta la sugerencia introducida por los profesionales actuantes del Servicio local y zonal de Promoción  y Protección de los Derechos del Niño, en cuanto a la necesidad del causante de recibir apoyo psicológico en forma inmediata. Pero ello tampoco es fundamento suficiente para hacer ingresar al no punible en e
l régimen punitivo juvenil, toda vez que tal espacio terapéutico podría haberse logrado perfectamente en alguna institución de abrigo de entre las pertenecientes al sistema de protección integral de derechos, y si se consideraba que ello era de imposible concreción, se debió especificar y fundar el obstáculo, antes de aplicar la medida extrema elegida, tal como así lo aconseja puntualmente el art. 45) inciso e) de las Directrices de Riad.-
Respecto de los padecimientos materiales, el abandono, la falta de contención y los riesgos morales aludidos en la resolución para restringir la libertad del joven, no constituyen una motivación válida para aplicar el dispositivo penal que fuera impuesto, tal como si él fuera culpable de la realidad que le tocó vivir, lo cual -además- está expresamente desaconsejado -como ya expresé- por lo dispuesto en los arts. 18) inc.2), 19) inc. 2) y 20) de la Convención, arts. 19, 33 y 36 de la ley 26.061  y arts. 9 , 18, 34 y 35 inc. h) de la ley provincial nro. 13.298, toda vez que el responsable de esa situación -por ley- es justamente el Estado. Por ello, ante su conocimiento, la misma debe hacerse cesar a través de los programas, métodos y organismos previstos por el sistema de Protección y Promoción de Derechos de los Niños, cuya función radica precisamente en revertir esas falencias evidenciadas.-
Y si estos servicios -tanto locales como zonales- tal como se aseveró “…no han logrado por el momento satisfacer la protección de sus intereses…” ello no es excusa válida para desligar a aquéllos de sus funciones propias y ordenar -sin más- la remisión del menor en un instituto del régimen penal, dado que el Estado no supo cómo proteger “sus intereses”, en tanto tal ineficiencia estatal advertida no debería ser cargada en la cuenta del desprotegido.-  
Lo expuesto me lleva necesariamente a explicar -para una mayor claridad- que los institutos del sistema de represión penal minoril, persiguen como objetivo -conforme lo indica la Convención en el art. 40 inc. 1)- la reeducación y la   reintegración  familiar y social de los adolescentes allí internados, de conformidad a los criterios de “prevención especial positiva” que remiten a las doctrinas “relativas” de la sanción (2) y (3) -por oposición a las “absolutas o retribucionistas”- y sostienen que ésta cumple una función preventiva, mediante la aplicación de un tratamiento a la persona para lograr que a través del mismo pueda internalizar la norma y comenzar a motivarse en ella, evitándose así la reiteración de conductas jurídicamente reprobadas.-
Es importante remarcar que esta concepción resocializadora si bien ha recibido críticas, en materia de minoridad han sido de menor intensidad que en comparación con el derecho penal de adultos, atento el carácter de sujetos en formación que reúnen los niños, y dado que la personalidad de un sujeto se forma básicamente en las etapas de la infancia y la adolescencia, por lo que hay consenso en afirmar que se está a tiempo en ese lapso de influir positivamente en su desarrollo (3) y (5).-
Pero el contralor, las reglas de corrección impuestas o la internación  a las que hago referencia no dejan de ser una “medida-sanción”, ya que implican una restricción a los derechos -o sufrimiento-, en mayor o en menor medida, intentándose con estos tratamientos  que el niño comprenda lo lesivo de su comportamiento y evite su reiteración, la que podría acarrearle nuevas consecuencias coactivas no deseadas (2). Remarco al respecto que  el Estado Argentino ha renunciado a la persecución procesal de los delitos cometidos por menores de dieciséis años, y por ello las consecuencias a las que me refiero -con un proceso penal mediante- se encuentran exclusivamente destinadas a los jóvenes punibles por edad y no a los excluídos de sanción, como el menor  involucrado en el fallo analizado.-
Sin embargo, tal como se ve, el fallo mezcló las falencias asistenciales sufridas por el causante y las inconductas evidenciadas con la necesidad de ayuda psicológica recomendada por profesionales, pretendiendo solucionar todo ello por la vía represiva penal, sin mediar proceso, ni acusación penal, ni posibilidad de defenderse ni nada, lo cual es, en nuestro sistema republicano de derecho,  inconcebible.-
Asimismo, ordenar la internación de alguien por su inconducta o falta de adaptación social -como se transcribe en parte de los argumentos- es derogar la base que sostiene nuestro sistema penal, esto es, el “derecho penal de acto” y habilitar el llamado “derecho penal de autor” que viola disposiciones básicas constitucionales  tales  como los art.s 18 y 19 de la C.N., toda vez que autoriza la represión de alguien que no ha cometido -o al menos nunca sabremos si ha cometido porque no habrá sentencia- hecho penal alguno, pero no obstante ello se lo segrega de la sociedad igual, atendiendo a su personalidad conflictiva, es decir -tal como se afirma en el fallo- con problemas adaptativos y de conducta.-
Creo que si se hubiera interpretado la ley 22.278 en forma adecuada, es decir dentro del contexto de su vigencia -tal como se aconseja en el fallo de la Corte ya citado-, no se hubiese arribado nunca a semejantes conclusiones violatorias de nuestra legislación y hasta de la propia  Constitución Nacional.-
Y ello es así, porque si el art. 1) párrafos segundo y cuarto de  la citada ley -disposición judicial- siguen entonces vigentes, y el 64 de la normativa ritual aplicable remite a ellos cuando refiere a los “hechos de extrema gravedad cometidos por inimputables”, debo concebir aquella “disposición judicial” dentro del marco legal autorizado por la Doctrina de la Protección de Derechos, dado que el sistema “tutelar” ha quedado derogado.-
Consecuentemente, y sin necesidad de decretar la inconstitucionalidad de esa ley, podría comprenderse ahora que la autorización judicial  para “disponer” del menor no procesable refiere a la posibilidad de incluir a los niños en cualquiera de los planes y programas de apoyo familiar existentes o, incluso en función de su interés superior, su alojamiento en algún hogar de guarda  o en una institución  dependiente del Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, disponiendo el juez dar inmediata intervención a los órganos administrativos competentes locales y/o zonales y al juez de familia correspondiente, tal como así lo prevé el art. 35  inciso h) de la ley 13.298 de la Provincia de Buenos Aires, el 827 del C.P.C.C.B.A -modificado por el art. 16 de la ley 13.634-, y la C.I.D.N. en su art. 40 ) incisos 3) a) y b) y 4).-
Sin embargo, existen casos en los que el hecho cometido sería de extrema gravedad -art. 64 de la ley 13.634-, emergiendo ésta -a mi parecer- de la muy alta penalidad prevista en el tipo penal atribuído, y además resulta que el no punible sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales que -a su vez- lo tornan peligroso para sí o para los demás. Aquí entiendo que la norma de fondo a la que remite el referido artículo de la ley 13.634 sería el 34) inciso 1) del Código Penal, que posibilitaría aplicar al menor una medida administrativa de restricción de su libertad en forma “provisoria” y en un instituto, clínica o comunidad terapéutica habilitada especialmente para su recuperación psíquica, dándose inmediata intervención al Juzgado de Familia competente, conforme así lo prevé el art. 827 inc. o) del C.P.C.C.B.A., para que éste resuelva sobre su incapacidad e internación, conforme la previsión del art. 168 tercer párrafo del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, que resulta supletoriamente aplicable, en función de la manda del art. 1 de la ley 13.634, todo ello teniendo siempre como paradigma a seguir el interés superior del niño.-
Lo reflexionado es coherente con la premisa básica de que las personas no punibles por edad “no pueden ser sometidas a la rigurosidad del derecho penal” porque el Estado ha exp
resamente renunciado a su persecución, y por ello no pueden ser pasibles de un proceso como autores de hecho criminoso alguno, por lo que, resulta una verdadera contradicción afirmar que las “medidas de seguridad”, así denominadas por el propio art. 64 bajo análisis, serían las propias de la legislación penal común.-
Al respecto estimo que la norma refiere en realidad a medidas pertenecientes a procedimientos no judiciales, de corte administrativo y sobretodo “no penales”, sean éstas para resguardar la seguridad y protección del niño -art. 1 párrafos segundo y cuarto de la ley 22.278-  o para tratar afecciones mentales generadoras de peligro -art. 34 inciso 1 del Código Penal-, toda vez que:“…si bien, aún cuando éstas últimas se encuentran previstas dentro del código sancionatorio, poseen ese carácter penal sólo formalmente, lo cual obedece a la voluntad de rodearlas de ciertas garantías, advirtiéndose incluso que no se requiere siquiera que haya habido una acción humana para su aplicación, puesto que puede aplicarse incluso a sujetos en estado de inconsciencia, y nadie puede pretender que la coerción penal opere por un hecho que no es una acción humana…”, conforme así lo explica y distingue en este punto Zaffaroni en su Tratado de Derecho Penal (7).-
Por otra parte, ninguna duda queda de que no se tratan éstas de las antiguas “medidas tutelares”, dado que ya no hay régimen de tutela de ningún tipo en el actual sistema penal juvenil, ni en sus instituciones, conforme la reforma imperante.-
Es por todo lo expuesto y analizado que concluyo que el fallo comentado ha equivocado el camino a seguir en orden a la aplicación de medidas de seguridad?, tutelares?, penales?, terapéuticas? respecto de un niño no procesable, y tal confusión e indefinición es la consecuencia de haber aplicado con su mayor pureza un régimen que resulta normativamente contrario al sistema procesal juvenil acusatorio -basado en el garantismo penal-, adoptado por nuestra ley fundamental a través de su art. 75 inc. 22, mediante el cual se pretendió abolir las prácticas arbitrarias ya denunciadas en torno a todas aquellas decisiones que afectan a los menores.-
Y si bien no dejo de reconocer que es la propia norma del art. 64 la que provoca las confusiones remarcadas y deja abierta la puerta hacia la antigua y tan criticada doctrina de la situación irregular, lo esperable  hubiera sido que las agencias legislativas se hubieran limitado a crear un régimen penal especial con una sistemática normativa completa y coherente, en lugar de echar mano a ese “híbrido” traído del anterior sistema a fin de poder “segregar, neutralizar, sacar de la sociedad etc.” a esos menores no punibles -que no pueden ser procesados- y que habrían cometido -no lo sabremos- un hecho de “extrema gravedad”, sin especificar tampoco qué tipos penales quedarían abarcados con esa expresión, con lo que la arbitrariedad de ese “engendro” reina en absolutamente todos los sentidos imaginables.-
Por ello, la disposición debería ser derogada, o directamente obviada su aplicación por las agencias judiciales. Al respecto creo que, si los legisladores consideraban  que la edad de imputabilidad debía comenzar antes de los dieciséis años, así lo debieron plasmar en la respectiva ley o código especial, sin dejar de respetar el párametro proporcionado por la Regla de Beijing nro. 4.1 que recomienda que su comienzo no sea fijado en una edad demasiado temprana, habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual, pudiéndose ampliar de esa manera el grupo de adolescentes procesables, sin introducir fisuras innecesarias en nuestro sistema, basado en el estado de derecho republicano.-
 Desde la reforma introducida por la ley 22.803 (B.O:9/5/83) a la ley nro. 22.278, la edad de punibilidad se elevó de catorce a dieciséis años, lo cual es elocuente de la alta tolerancia punitiva emergente de la política criminal nacional, sobretodo si tenemos en cuenta que en algunos países con similar sistema penal ésta se inicia a los doce años.-
Asimismo, esta desinteligencia normativa es sólo un aspecto mejorable del nuevo sistema, el cual -estoy convencida- es mucho mejor que el anterior, atento que posibilita el cumplimiento del objetivo de reeducación y reinserción social del niño en conflicto con la ley penal, previsto por la Convención en el art. 40, toda vez que los actos procesales se producen obligatoriamente en audiencias donde la participación del niño es prioritaria, así como también la de sus padres, por lo que, al poder escuchar el procesado la imputación del acusador, los argumentos de la Defensa y la resolución judicial, está en mejores condiciones para comprender el dolor que causó su accionar, conocer los efectos punibles que son su derivación lógica y reflexionar al respecto para evitar nuevos errores, consolidándose así la función correctiva del estado.-
En ese orden considero que la oralidad, como forma de ejecución de los actos procesales impuesta -arts. 2, 36 inc.7) y  42 del rito especial-, es una manifestación directa de la referida función correctiva y pedagógica del Estado a través del proceso, dado que permite una involucración personal y directa del causante en los actos procedimentales, pudiendo de esta forma éste ejercer apropiadamente su defensa material al controlar personalmente la prueba, que debe producirse en su presencia, con la libertad de ser escuchado y de repreguntar incluso a los declarantes.-
En mi opinión existen mayores posibilidades de que el joven medite e intente introyectar las pautas y reglas de convivencia sociales, en tanto siempre se aplica como consecuencia inevitable una restricción en sus bienes jurídicos tendiente a la obtención de hábitos benéficos, al menos durante un período, tales como someterse al control mensual de una institución especializada, la obligación de terminar el colegio o de aprender algún oficio, y -según el caso- de abstenerse de abusar del consumo de bebidas alcohólicas o de realizar un tratamiento psicológico personal o familiar, tal como sucede cuando se aplican alternativas dentro del proceso, como la suspensión del juicio a prueba, legislada en el art. 76 bis del Código Penal, sabiendo el imputado que, en caso de incumplimiento, se desarrollará el juicio con posibilidad de llegar a ser penalizado.-
Además, se sabe que el adolescente atraviesa una etapa todavía permeable para aprendizaje en general, en tanto es en ella en la que se adquiere una gran cantidad de conocimientos, por lo que, las disposiciones tendientes a corregir a temprana altura sus conductas desviadas, son de eminente sentido común (3).-
Esta posibilidad de ser “penado”, sobretodo en los hechos graves, se encuentra condicionada al cumplimiento de un tratamiento previo resocializador -no menor a un año- y está directamente relacionada con la obtención de ese objetivo -más que con la gravedad del hecho-, por ello, si se comprueba que el mismo se ha alcanzado, el imputado puede ser relevado de la aplicación de pena privativa de libertad, aunque se lo haya encontrado responsable del delito por el que fue juzgado, todo ello de conformidad a lo previsto en el art. 4° de la ley 22.278, y en función de la interpretación que en tal sentido realiza la Corte Suprema de Justicia en el fallo M. 1022 XXXIX “Maldonado, D.E.s/ causa 1174 C” del 07/12/05.-
Creo que de esta manera, siendo el menor el verdadero partícipe y “actor” del proceso en el que prioritariamente se resguarda su derecho a ser oído, se logra más adecuadamente la  eventual asunción de su responsabilidad por el hecho cometido, coadyuvando a ello -en general- la presencia obligatoria de sus padres  en las audiencias, obedeciendo dicha regla a que sus hijos se encuentran bajo su patria potestad y deben asumir la carga de guiarlos, incluso en el cumplimiento de todas las obligaciones y actividades que dentro del proceso se imponga ejecutar a los imputados.-   
Con
sidero que con este sistema, la “autoridad” del estado -muchas veces suplantando a la de los padres- frente a las infracciones penales de los niños se hace palpable y cumple una función primordial, porque generalmente provoca un cambio positivo en los propios progenitores que logran asumir algunas de sus falencias e intentan revertir situaciones o conflictos familiares o, en su caso, el encaminamiento buscado se logra al reubicarse el niño en casa de aquel padre o pariente con mayor contención y dominio sobre él, con probabilidades de conseguirse, junto al control estatal, excelentes resultados en cuanto al cambio de ámbito y de actividades del joven, quien tiene motivos de sobra -evitar ser penalizado- para desear mejorar su conducta. Así se tiende a impedir -con la ayuda de todos los operadores del sistema- que el joven continúe por el camino de transgresiones iniciado y termine, al conseguir la mayoría de edad, recluído en una Unidad Penitenciaria, lo que casi siempre ocurría.-
Estas alternativas a la pena o medidas -aunque judiciales- se condicen con uno de los principios fundamentales señalados en las Directrices de Riad, refiriéndome particularmente a aquel que reconoce que: “…el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajusta a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta…”, por lo que, en función de ello, la reacción estatal debe ser proporcionada a la circunstancia de que el destinatario de la misma es un niño o un adolescente (2).-
Por otro lado, no aparece últimamente con tanta fortaleza, ni en el pensamiento del joven ni en el común de la Sociedad,  el típico cliché que repetía que “los menores entraban por una puerta y salían por la otra“, o que “hicieran lo que hicieran éstos nunca pasaba nada” -referido a punibles y no punibles-, y ello se ha modificado ante la realidad de la actividad fiscal que, tendiente a conseguir su objetivo persecutorio, ordena aprehensiones policiales, pide detenciones, prisiones preventivas etc. sobre los adolescentes procesables, los que comienzan a advertir los extremos de la repercusión judicial de sus actos lesivos, con la gran ventaja de que esta intervención estatal se produce en plena etapa de formación del involucrado, por lo que, mediante la aplicación de medidas socioeducativas -propias de estos sistemas- subsisten las posibilidades que, desde este ámbito, se incida positivamente en el niño que delinque.-

3.- SU EFECTIVA ADECUACION AL REQUISITO CONSTITUCIONAL DE ESPECIALIDAD.

Si bien hemos avanzado en este tópico, creo que nos encontramos todavía a mitad de camino, sobretodo en materia penal, toda vez que sería ideal contar con un cuerpo normativo completamente autónomo de forma y de fondo exclusivo para niños que regule ese tipo de conflictos, así como también es esperable la creación de la adecuada cantidad de dispositivos institucionales mínimos tanto cerrados y como de contención -semiabiertos- que permitan la resocialización y reinserción familiar de los jóvenes y que evite su -casi siempre- inevitable separación con sus seres queridos a “kilómetros” de distancia, toda vez que, los pocos existentes, se  encuentran emplazados en escasas localidades, dentro de la Provincia de Buenos Aires.-
Comienzo por señalar que en el ámbito local, se encuentra vigente la ley nro.13.298 que reproduce una sistemática similar a la que prevé la nacional nro. 26.061 -ya comentada-, derogando por vía de su art. 67 el antiguo Decreto Ley de Procedimiento Penal de Menores  nro. 10.067/83 que regía las causas en la época de la situación irregular. Al propio tiempo, se sancionó  también  la ley 13.634 que, conforme lo prescribe su art. 98,  es complementaria de la anterior e implementa el Fuero de Familia y el de la Responsabilidad Penal Juvenil, con procedimientos y características propias, compuesto además por magistrados y funcionarios especializados y capacitados en Derechos del Niño -conforme art. 24-, aunque dispone -en su art. 1)- la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, ley 11.922.-
Sin embargo esta aplicación “supletoria” ha generado algunas confusiones tales como la emergente del art. 52 de la ley 13.634 en cuanto establece que, una vez radicada la causa en la etapa de juicio, debe designarse la audiencia preliminar con citación a las partes, en un plazo no inferior a quince días, modificando ello lo establecido por el art. 338 del C.P.P. en cuanto prevé un plazo de citación a juicio de diez días  para cada parte, tiempo éste que -según la ley 13.634- quedaría acotado a no más de cinco días para cada uno para poder plantear las diferentes alternativas que prevé el citado art. 338, al que -necesariamente- debemos acudir ante la ausencia de regulación de la etapa preliminar del juicio por parte de la ley especial, generando ello no pocas confusiones por constituir esta última una norma de mayor restricción a los derechos de defensa en juicio que la consagrada para adultos.-
De la misma manera, si bien la ley especial establece en su art. 43 el límite temporal máximo de ciento ochenta (180) días para el cumplimiento de la prisión preventiva sin haberse realizado el juicio, transcurrido el cual, el niño debe quedar en libertad sin más, es generalizada la interpretación contraria que hace la jurisprudencia del Departamento Judicial de Bahía Blanca en torno a dicha clara norma “imperativa”, modificándola por vía de la aplicación del art. 141 de la ley “supletoria”, que permite descontar de los plazos fatales el período que tomó el trámite de las apelaciones durante esa etapa, por lo que, al tope fijado por la ley específica se le suman cuarenta o sesenta o setenta días más, lo cual ha generado la interposición por parte de los Defensores Penales de recursos extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia,  los que aún no han sido resueltos.-
Por las cuestiones planteadas -que no son menores- considero que debería existir un Código Procesal Penal independiente y separado del existente para adultos que evite las confusiones que se producen, en un caso porque la norma específica no alcanza a ser lo suficientemente precisa con los pasos procesales a seguir  y debemos completarla con las disposiciones del Código, las que a veces resultan difíciles de conciliar y en el otro porque se echa mano a una ley subsidiaria para modificar el plazo máximo de detención preventiva, considerado por la ley de minoridad como “razonable” para niños, con el fin evidente de no hacerlo efectivo.-
En cuanto al régimen de fondo, se aplica a los jóvenes procesables el mismo Código Penal que a los adultos, sin absolutamente ninguna diferencia, salvo el requisito procesal de que el injusto que se enrostre tenga una pena cuyo máximo legal supere los dos años de prisión, o la disposición prevista en el párrafo cuarto de la ley 22.278 que prescribe que, aún hallado responsable, el menor podrá ser absuelto de pena por no resultar ésta necesaria, o podrá ser la misma disminuida en la forma prevista para la tentativa.-
Al respecto debemos partir de la base que la propia Convención recalca que “…el niño, por su falta de madurez física y  mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal…”, características estas que reitera en varias  disposiciones en las que expresamente -como ya dije- dispone el deber de considerar la evolución de sus facultades, su desarrollo físico, mental, moral y social, su edad y madurez al momento de tomar alguna decisión que lo afecte -arts. 5, 6.2,12,14.2,18, 27.2  y 32-.-
Incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en igual sentido en la causa nro. 1174C del 7/12/05 caratulada: “Maldonado D.E. y otro s/robo agravado por uso de arma en concurso real con
homicidio calificado”, en el que determina específicamente que:  “…los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva  que los menores, frente a una infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que a los adultos…”. Se afirma también que: “…No obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas…”. Asimismo dicen que: “…Esta incuestionable inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional…”. Por último se concluye que: “… En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto…”.-
De ello, debemos colegir entonces que existe una “culpabilidad naturalmente atenuada en el niño que delinque”  la que trasunta en un menor reproche e incide directamente sobre la graduación de la pena, lo cual debiera tenerse presente desde la iniciación misma del procedimiento.-
Cabe explicar ante todo que, previo a verificar la “culpabilidad” a la que me refiero, debemos comenzar por afirmar la existencia de una conducta subsumible en un tipo penal -tipicidad-, la que además debe resultar antijurídica por infringir el ordenamiento jurídico -antijuridicidad-, para luego llegar a la “culpabilidad” que es el cuarto y último elemento, que, conforme a la teoría estratificada del delito imperante, es menester analizar a fin de verificar la configuración de un delito,  constituyendo ésta “el juicio de reproche” que se hace al autor del injusto por no haberse motivado en la norma, lo cual le era exigible en tanto se hallaba en condiciones de poder hacerlo.-
He de remarcar que la culpabilidad es un concepto esencialmente graduable, en mayor o en menor medida, y por ello es posible su disminución en el caso de los niños. Así nos dice Zaffaroni (8) que: “…afirmar que nuestro C.P. no reconoce que hay grados de imputabilidad (y por ende, de culpabilidad) es totalmente falso. Reconociendo esos grados, queda claro que se debe aceptar que hay sujetos imputables, pero cuya imputabilidad está disminuida en relación a otros que hubiesen podido cometer el mismo injusto. Afirmar lo contrario implicaría pretender que nuestro legislador no reconoce la naturaleza de las cosas…”; asimismo en la página 180 explica lo siguiente: “…Debe quedar claro que la imputabilidad disminuida es un caso particular de menor culpabilidad, reconocido desde siempre como fenómeno real por nuestras leyes penales, aunque sólo se le permita al juez tomarlo en cuenta sin poder exceder del mínimo penal de la escala establecida. Lo que aún no ha hecho nuestra legislación -y postula nuestra doctrina- es extender ese efecto, permitiendo que el juez pueda aplicar una pena inferior al mínimo legal o una escala penal reducida…”. Por último  dice  en la página 182 en torno al tópico que: “…La naturaleza de la imputabilidad disminuida no puede ser otra que la de una causa de atenuación  de la culpabilidad, que se refleja en una atenuación de la pena, pero como una necesaria consecuencia de la menor culpabilidad…”.-
En el régimen de menores esa reducción es posible en la forma prevista para la tentativa, aunque ello depende de la exclusiva voluntad del sentenciante, por ello resulta imprescindible adecuar la legislación penal de fondo actual a esa “menor culpabilidad objetiva” por vía tal vez de una reforma introducida en la parte general del Código respectivo que determine la reducción obligatoria de las escalas penales, en lugar de dejar esa opción a  la discrecionalidad de un Juez al momento de emitir su veredicto, tal como ocurre actualmente y por imperio de la legislación vigente (art. 4° anteúltimo párrafo de la ley 22.278).-
La otra opción podría ser la de sancionar directamente un Código Penal exclusivamente destinado a los niños y adolescentes que han delinquido, respetando el marco regulatorio proporcionado por la Convención de los Derechos del Niño y por las reglas y principios  adoptados por la comunidad internacional, sobretodo en cuanto a que la privación de la libertad debe ser una verdadera “última ratio”, por lo que la diversidad de sanciones podría ir desde la ejecución de tareas comunitarias, medidas de supervisión, de semilibertad, hasta la imposición de penas de prisión en institutos especializados, pero exclusivamente éstas últimas como pena alternativa y para los casos de mayor cuantía, con escalas penales más reducidas (1). También se podría, con igual criterio, hacer extensiva esa menor punibilidad al instituto de la suspensión del juicio a prueba, habilitándose la reducción legal del período mínimo previsto para los adultos.-
Asimismo, en el caso de que se decida bajar la edad de punibilidad a catorce años, podría ese texto separar y distinguir medidas socioeducativas, sanciones, institutos y tratamientos diversos entre dos grupos etarios, por ejemplo de niños de catorce a quince años y de jóvenes de dieciséis a diecisiete años (3), lo cual -reconozco- sería mucho más dificultoso y llevaría mayor tiempo de concreción, aunque también sería mucho más justo para sus destinatarios.-
Además de lo expuesto, recalco que en el Derecho Penal común existen incongruencias legislativas que en el ámbito de minoridad se evidencian con mayor notoriedad y resultan altamente perjudiciales, refiriéndome específicamente al delito de “lesiones leves culposas”, que posee un máximo en la escala penal de tres años de prisión, art. 94 del C.P.,  y por ende habilita el procesamiento de cualquier menor de dieciocho años, sin embargo si lo comparamos con el acuñado en el art. 89 del mismo cuerpo legal -continente del delito de  lesiones leves "dolosas"- que conforma naturalmente un injusto de “mayor desvalor”,  vemos que el tope extremo de la sanción prevista no supera el año de prisión, motivando ello que el niño involucrado sea inmediatamente desvinculado de la investigación iniciada y, consecuentemente, sobreseído, lo cual genera una verdadera injusticia, provocada por la irrazonabilidad  que emerge entre ambas normas penales, dado que las primeras se producen por omisión de algún deber de cuidado  y, no obstante ello, prevén consecuencias  mucho más gravosas para su autor  que las segundas, que emergen directamente de la voluntad e intención de ocasionarlas-
Tal vez en el ámbito de juzgamiento de mayores, estas arbitrariedades puedan llegar a pasar un tanto desapercibidas, pero en el de minoridad actualmente, y tal como está concebido el régimen,  no lo son, toda vez que implican la gran diferencia de ser “punible” y sometido a proceso o “no punible” y sobreseído.-
De ello se extrae que las agencias legislativas han actuado aquí con desconocimiento del “principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión”, que obliga a tener en cuenta -para evitar la arbitrariedad en el establecimiento de las mismas- las distintas jerarquías de los bienes jurídicos afectados  y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado, no pudiendo tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida, como sucedía en el caso del derogado art. 38 del decreto ley 6582/58, razón por la que ha
bía sido declarado inconstitucional por la C.S.J., tal como así lo explica y desarrolla Zaffaroni en su obra de Derecho Penal (9).-
Este despropósito inconcebible podría sortearse en la práctica por vía de la “remisión” de las actuaciones, con lo que se habilitaría la justa resolución del conflicto suscitado, utilizándose los principios rectores de interpretación de las normas del proceso penal minoril, entre los cuales se encuentran el de mínima intervención estatal, de subsidiariedad y la solución de conflictos, conforme así lo prevé el  art. 33 de la ley 13.634, la regla nro. 11 “Remision de casos” de las Reglas de Beijing, y art 40 inciso 3 pto. b) de la C.I.D.N., teniendo además en cuenta lo dispuesto por el art. 1 de la Constitución Nacional en torno a la necesaria racionalidad de los actos de los funcionarios públicos. Sin embargo, ello no es tan sencillo porque dependemos de la buena voluntad y consideración al respecto del resto de los operadores del sistema, debido a las reiteradas renuencias a “remitir” los procesos penales juveniles, no obstante la letra de toda la normativa que obliga la mínima intervención estatal.-
Por otro lado, en no pocas ocasiones se imponen reglas de protección a la víctima, que implican la prohibición de acercamiento del imputado, pero si éstas no se decretan en el marco de una medida excarcelatoria o de una suspensión de juicio a prueba, no constituyen para el menor más que una orden sin consecuencia jurídica alguna, toda vez que si llega a desobedecerla, no podrá ser procesado por el delito de “desobediencia”, cuyo máximo penal impondría su sobreseimiento, salvo que un código penal especial modifique el actual sistema y consagre por ejemplo un castigo diferente -no necesariamente restrictivo de libertad- que implique la ejecución de una actividad socioeducativa en relación a esos delitos en los que el máximo de la escala penal no supera los dos años de prisión.-
Es por todo lo desarrollado que, he de concluir que aún no hemos dado cabal cumplimiento a la exigencia ordenada por la Convención de los Derechos del Niño en cuanto al establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue han infringido la ley penal, conforme así lo prevé su art. 40 inc.3), aunque estoy segura de que el avance legislativo actual se irá perfeccionando con el tiempo, y que las experiencias de hoy enriquecerán la normativa futura.-

4.- BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

(1) BELOFF MARY.  Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Los Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil en América latina (1989-2004). Tomo I. Editorial Temis S.A. (Bogotá D.C.Colombia) Tercera edición. 2004.-

(2) BELOFF MARY ANA. Los Adolescentes y el Sistema Penal. Elementos para una discusión necesaria en la Argentina. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Año 6 nro.1 octubre de 2005.-

(3) TIFFER SOTOMAYOR CARLOS. Ley de Justicia Penal Juvenil. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley. Editorial Juritexto (San Jóse, Costa Rica) Primera edición. 1996 pag. 141/156.-

(4) IBAÑEZ PERFECTO ANDRES. El Proceso Penal con Menores (art. Publicado).-

(5) LLOBET RODRIGUEZ JAVIER. La Sanción Penal Juvenil.  De la arbitrariedad a la justicia: Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica. Serie de Políticas nro. 5 UNICEF. San José , 2000 Pág. 217/251.-

(6) BELOFF MARY ANA. No hay Menores de La Calle;  publicado en: No Hay Derecho, Buenos Aires nro. 6,  junio de 1992, pág. 36/37.-

(7) ZAFFARONI EUGENIO. Tratado de Derecho Penal Parte General. Tomo I, Editorial EDIAR Buenos Aires.  Edición 1995. pág. 91/93.-

(8) ZAFFARONI EUGENIO. Tratado de Derecho Penal Parte General Tomo IV. Editorial EDIAR Buenos Aires. Edición 1995 pág. 178

(9) ZAFFARONI EUGENIO, ALAGIA ALEJANDRO y SLOKAR ALEJANDRO. Derecho Penal Parte General. Editorial EDIAR. Buenos Aires. Edición Segunda, 2003 pág. 130/131.-

5.- -FALLOS:

-Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo G.147 XLIV recurso de hecho en causa nro. 7537, de fecha 2 de diciembre de 2008.-                      
-Corte Suprema de Justicia  de la Nación, fallo M. 1022 XXXIX “Maldonado, D.E.s/ causa 1174 C” de fecha 07 de diciembre de 2005.-
-Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Bahía Blanca, Sala I, fallo nro.107 de fecha 19 de marzo de 2010 de la causa nro. 7585.-

[*] La autora es Defensora Oficial del Fuero Penal Juvenil, del Departamento Judicial de Bahía Blanca, Argentina.