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Agravante por el uso de arma de fuego es inaplicable al homicidio. Atenuante de arrepentimiento. Tribunal de Casación Penal de la Prov. de Buenos Aires, Sala I, c. N° 34.903 caratulada "A., A. M. s/ recurso de casación", rta. 2/8/2011

En la ciudad de La Plata a los dos días del mes de agosto del año dos mil once, siendo las …….. horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Ángel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 34.903 de este Tribunal, caratulada "A., A. M. s/ recurso de casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: NATIELLO – SAL LLARGUES – PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

A N T E C E D E N T E S

I.- Llegan los autos a consideración del Tribunal como consecuencia del recurso de Casación deducido por la señora Defensora Oficial de San Isidro, Dra. María Fernanda Artola, contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 7 del mismo Departamento Judicial que, con fecha 25 de julio de 2008 condenó a A. M. A. a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, con más declaración de reincidencia, por resultar autor y coautor de los delitos de homicidio simple en grado de tentativa agravado por la utilización de un arma de fuego, evasión, daño calificado, robo doblemente calificado por haber sido cometido en poblado y en banda, privación ilegal de la libertad calificada, portación ilegal de arma de guerra, tentativa imposible de homicidio calificado por la calidad del sujeto pasivo y robo simple en grado de tentativa, todos en concurso real entre sí.

II.- Se agravia la recurrente en tanto el “a quo” rechazó la meritación como pauta de atenuación “la confesión del imputado”, en tanto consideró que no transmitió un sentido de arrepentimiento en el obrar, a pesar de haber sido acompañada la pretensión por el Agente Fiscal.

A su vez denuncia la violación del principio de congruencia, en el entendimiento de que el sentenciante no puede imponer una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal, la que en el caso fue de dieciséis años de reclusión, accesorias legales y costas.

Arguye a su vez que la contradicción del sentenciante se vislumbra en el hecho de que habiendo contemplado circunstancias que sin ser atenuantes pudieron favorecer al justiciable, contrariamente y computando las mismas agravantes que el Ministerio Público Fiscal para individualizar la pena, impone una sanción excesiva y más gravosa a la luz del encuadre jurídico aplicado.

En razón de lo expuesto, solicita que se case la sentencia recurrida, disminuyendo la pena al mínimo legal o, en su defecto, a la de dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas, tal como lo requiriera el Fiscal de juicio.

Hace reserva de recurrir ante la Suprema Corte de Justicia, y del caso federal.

III.- Concedido el recurso por el “a quo” (fs. 58/59), radicado el mismo ante esta sala y notificadas las partes (fs. 66/vta.), se hace presente el señor Defensor Oficial ante este Tribunal, Dr. José María Hernández, quien desistió de la audiencia de informe oral y mantuvo, mediante memorial, en todo, los argumentos expresados por la defensa de origen. Asimismo, agregó como nuevos motivos de agravio la errónea aplicación del artículo 41 bis del C.P. en relación al delito de homicidio; la errónea aplicación del término banda en el hecho Nº 2, al sustentarla sólo en la intervención de más de tres personas; errónea aplicación del artículo 44 del C.P. y violación del 19 de la Constitución Nacional; errónea aplicación del artículo 184 inciso 5 del C.P., en tanto el daño causado no puede calificarse como agravado; errónea aplicación de los artículos 40 y 41 del C.P.; la falta de fundamentación de la reincidencia, y en forma subsidiaria su inconstitucionalidad (fs. 67/84 vta.).

Por su parte, a fs. 85/87 se hace presente el señor Fiscal ante este Tribunal, Dr. Carlos Arturo Altuve, postulando el rechazo del recurso, en primer lugar, por adolecer de fundamentación y, en segundo término, por no haberse acreditado las violaciones legales denunciadas. Respecto de los nuevos motivos introducidos por la Defensa Oficial ante este Tribunal, también solicitó el rechazo de aquéllos por resultar extemporáneos, con cita de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia.

IV.- Admitido liminarmente el recurso y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
 

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Debe declararse de oficio la extinción de la acción penal por prescripción en orden al delito de evasión por el que viene condenado A. A., junto a otros ilícitos?

2da.) ¿Resulta procedente el recurso de casación interpuesto en relación a los delitos subsistentes?

3ra.) ¿Son admisibles y en su caso procedentes los nuevos motivos de agravio introducidos por la Defensa Oficial?

4ta.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Entiendo que sí, puesto que el dictado de la ley 25.990 (B.O. 11-I-2005), que reformó el art. 67 del Código Penal -para el caso más benigno por imperio del principio de retroactividad contemplado en el art. 2 del citado plexo-, dejó en claro no sólo que el último acto de procedimiento con efectos interruptivos de la prescripción es el dictado de una sentencia condenatoria sino que, a la vez, decidió también adoptar la denominada tesis del “paralelismo” al dejar expresado en el propio texto del artículo citado que el plazo prescriptivo corre, se suspende e interrumpe de manera separada para cada delito.

Además, es un criterio consolidado que la prescripción puede (y debe) ser declarada, incluso, de oficio, en cualquier instancia del proceso y por cualquier tribunal, por tratarse de una cuestión de orden público que, como tal, opera de pleno derecho, por el sólo "transcurso del tiempo" (cfr. en el orden nacional, entre varios, doctr. C.S.J.N., "Fallos", 305:1236; 311:2205; 313:1224; 323:1785; 324:2778).

Con ese piso de marcha, en el "sub lite", la sentencia condenatoria atacada data del 25/07/2008 de modo que, a la actualidad, el máximo de pena de un año que refiere la ilicitud del artículo 280 del Código Penal, por el que viene condenado el imputado junto a otros delitos, ha transcurrido, según lo normado por el art. 62 inc. 2° del Código sustantivo, lo que denota claramente a esta altura el fenecimiento de la acción penal.

Tampoco puede tenerse por configurada la otra causal de interrupción prevista por el art. 67, cuarto párrafo, actual inc. "a", a tenor de los informes del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal glosados a fs. 115/127, que dan cuenta de no haber mediado, en el ínterin, sentencia firme por otro delito cometido por el encausado en aquellos lapsos.

Así, propongo entonces que se declare de oficio la extinción de la acción penal por prescripción en orden al delito de evasión simple por el que venía condenado A. M. A. y se readecue, en función de ello, -dejando a salvo mi opinión contraria a imponer pena en esta Sede conforme mi criterio en causa 5611-, la sanción impuesta (arts. 2, 59 inc. 3°, 62 inc. 2°, 67 y 150 del Cód. Penal).

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.   

 

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.   

 

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

En este interrogante, adelantaré mi respuesta, la que será negativa.

Ello dado que no vislumbro violación legal alguna por parte del "a quo" en la valoración que efectúa de la confesión del imputado y su rechazo como pauta de atenuación.

En efecto, si del relato brindado en el debate no se acreditó que A. haya exteriorizado arrepentimiento, no corresponde su valoración en el sentido pretendido, ya que los dichos autoincriminatorios de por sí, no configuran una pauta minorante.

Luego, el agravio versa en definitiva sobre la naturaleza del alegato fiscal y su gravitación en la decisión judicial.

Sostuve en causa Nº 8615 de esta Sala que el objetivo principal del alegato final es el de convencer al Tribunal de que las proposiciones fácticas realizadas son exactas, pero ello en nada obsta ni limita al pronunciamiento del Tribunal.

Descarto asimismo que dicha circunstancia viole la garantía de defensa en juicio.

En efecto si desgranamos la normativa de nuestro código ritual, observamos que desde la declaración como imputado se informa a éste el hecho que se le atribuye y cuáles son las pruebas existentes en su contra (cfr. arts. 308 y 312 C.P.P.). Por otro lado, si el Código ritual prevé la ampliación del requerimiento fiscal (art. 359 C.P.P.), sería ilógico razonar que se puede ampliar algo que no tenga entidad como tal, siendo que el requerimiento fiscal de elevación a juicio es el acto que permite impulsar el proceso a la etapa de juicio, y sobre la cual reposa la garantía del debido proceso.

En síntesis: al no estar previsto expresamente en el Código Procesal, el carácter vinculante de la opinión del Fiscal al momento de exponer sus conclusiones, el Tribunal puede tanto absolver como condenar al enjuiciado, e imponer una pena menor o mayor a la solicitada.

El único límite que el ritual impone a la sanción, se encuentra en su artículo 399 que establece un techo a la pena fijada mediante el acuerdo de partes, en el marco del procedimiento de juicio abreviado.

Pero aún, yendo a la naturaleza del juicio acusatorio en nuestro sistema, el mismo impone disociar las funciones requirente y decisoria. Por ello, no siendo el acusador titular de derecho alguno, resulta impensable que pueda apartar al Tribunal del ejercicio de su jurisdicción, ejerciendo una potestad vinculante. Si se llegara a determinar que la petición del acusador maniata la decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta noción, debe subrayarse que la determinación del objeto mismo de la acusación no puede quedar en manos del Tribunal, pues ello sí afectaría su imparcialidad. Así circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garantía, que el juzgador sólo queda ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula (cfr. voto del doctor Carlos Santiago Fayt, CSJN, causa Nº 15.888/98, rta. 15/8/2002, "Marcilese").

En esta línea argumental este Tribunal resolvió en el Acuerdo Plenario en causa Nº 6467 "que la requisitoria fiscal no limita al juez en la determinación del monto de la pena, salvo en los casos legalmente previstos."

Y va de suyo que si la requisitoria de elevación a juicio no lo hace, mucho menos puede limitar, en punto a la cuantía de la pena al Tribunal de juicio, el alegato final.

Voto, en consecuencia, por la negativa.

 

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

No puedo acompañar al distinguido colega que abre el acuerdo.

El a quo ha descartado el valor minorante de la confesión del imputado prestada en el debate porque a su juicio ello no exteriorizaría arrepentimiento, aun cuando el propio Fiscal de Juicio reclamó que se asignara ese sentido.

El argumento del a quo es errado: cualquiera haya sido la razón que inspirara al procesado, su reconocimiento de haber sido autor de los hechos imputados es una actitud que debe ponderarse favorablemente con independencia de si resulta fruto del arrepentimiento o de otro sustento motivacional. El arrepentimiento es algo que el discurso penal espera que se produzca al final del tratamiento penitenciario incluida la etapa en libertad: en efecto, la enmienda es un propósito de la ejecución penal esperable al final de la intervención estatal. De allí que sea errado exigirlo o esperarlo antes, cuando aún no hay sentencia firme y –en esto de allegar firmeza al fallo- el reconocimiento liso y llano del imputado de su hacer delictivo, es un hecho que cabe premiar con la consideración de que ese proceso de internalización de pautas de conducta conformes a derecho ha comenzado saludablemente aun cuando lo beneficia el principio de inocencia.

Propicio la recepción de esa atenuante.

Expreso –en soledad- la minoría en el Tribunal respecto de la imposibilidad del juzgador de ultrapasar la pena solicitada por la acusadora. El arraigo que tiene la imagen del juez todopoderoso que se instala por encima aun del representante del propio estado para corregirlo y enmendarle la plana es todavía muy fuerte aun en esta Casación.

Voto por la afirmativa.

 

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, excepto en lo que atañe a la pena solicitada por el fiscal que, por cierto, no puede limitar el quehacer jurisdiccional.

Con esa salvedad, voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

I.- Introduce el Defensor Oficial ante este Tribunal seis nuevos motivos de agravio. Y tal como lo expresa el señor Fiscal de Casación, corresponde rechazarlos in límine en atención a la extemporaneidad de los mismos.

Reproduzco aquí lo expuesto por la Dra. Carmen Argibay en el conocido fallo "Casal" al delimitar los alcances de la garantía constitucional de doble instancia: "… el carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la Defensa. Ello así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador".

En síntesis, aquello que no fue cuestionado en el recurso originario, llega firme ante esta Sede, no correspondiendo el tratamiento de aquello que la parte consintió, aunque sea tácitamente, pues el consentimiento implica conformidad.

II.- Sin perjuicio de ello, y en atención a que la opinión expresada resulta minoritaria en esta Sala voy a manifestarme al respecto.

En esa tarea entiendo que la agravante por el uso de arma de fuego contenida en el art. 41 bis del C.P. -conf. ley 25.297- resulta aplicable a todas las figuras de la parte especial -o de las leyes complementarias- que no hagan expresa referencia en su estructura típica a la violencia o intimidación contra las personas mediante el uso de armas de fuego, tal como sucede con el caso de los arts. 79 y 80 del C.P., los cuales no prevén una agravante específica para los supuestos de utilización de armas de ese tipo, claramente dotadas de un mayor poder vulnerante que otras. Nada obsta a la aplicación de la agravante genérica del uso de arma de fuego en la figura enrostrada.

III.- Tampoco pued
e proceder el agravio dirigido a conmover la calificación del segundo hecho en los términos del artículo 167 inciso 2 del C.P. Ello así pues, de la descripción de los hechos y de la prueba valorada en la primer cuestión del veredicto surge con claridad que en el robo no sólo existió pluralidad de intervinientes (ello bastaría, a mi juicio, para rechazar el agravio) sino que además los atacantes actuaron en forma concertada, con división funcional de tareas y despliegue de medios para el delito, todo lo cual pone en evidencia una convergencia que excede lo meramente ocasional y se traduce a la vez en más seguridad para los agresores y mayor indefensión a los sujetos pasivos del robo (v. fs. 37 vta./38).

De modo que lo dicho basta para mantener la agravante no sólo desde la perspectiva que he expresado en mi voto disidente en causa n° 1.002 "Sorice" sino también a la luz tanto de la doctrina que exige la presencia de circunstancias tales como la aceptación de una relativa asignación de tareas, liderazgo y seguimiento entre los componentes (Sala II, sent. del 7/11/00 en causa N° 1.491, "Arroyo"), como de aquella otra que pone el acento en el evidente desequilibrio de fuerzas que importa el ataque conjunto y organizado de una pluralidad de individuos.

IV.- Pese al esfuerzo del Defensor Oficial, debe confirmarse también la sentencia en punto a la calificación del hecho II (causa 831), como constitutivo del delito tipificado en la segunda parte del artículo 44 del C.P. en función del 80 inciso 8.

Ello así, pues coincido con el "a quo" en que la tentativa inidónea se configura cuando la acción del autor encaminada a la realización de un tipo, en las circunstancias dadas, no puede llegar a la consumación, ya sea por la inidoneidad en el objeto o en los medios empleados.

En este sentido se expidió la Sala II de este Tribunal de Casación Penal en causa Nº 3590, donde mediante voto del Dr. Celesia se dijo que “…hay tentativa inidónea de delito imposible cuando conforme a la representación del autor hubo intención de realizar el tipo objetivo aunque por un error en los medios, el sujeto o el objeto sobre el que debía recaer la acción, el delito resultó imposible.

En el caso resulta fácil imaginar que el delito resultó imposible pues, contra las previsiones de la representación del autor, faltó la idoneidad del medio para cumplir la acción que contiene el tipo descripto por el artículo 80 inciso 8vo. del Código Penal.

Esta circunstancia la tuvo por probada el Tribunal de Juicio –y no se encuentra discutida por la parte- cuando describe, en la primera cuestión del veredicto, que el imputado “…apuntó al oficial Berardoni que estaba de servicio y tras montar la escopeta accionó la cola del disparador sin que se produjera disparo. Operación que repitió una vez más después de exigirle al funcionario que se arrodillara a lo que el funcionario se negó. Golpeándolo finalmente A. con la culata de la escopeta, haciéndolo caer al piso y sustrayéndole el arma reglamentaria. …” (ver fs.23/24).

Asimismo, como dijera al comienzo, en el delito imposible la finalidad es la de realizar el tipo objetivo (matar a un policía en el caso), y se da comienzo a la realización del mismo según la representación o el dolo típico del autor.

Y contra lo que pretende la defensa, este extremo también fue acreditado por el “a quo” cuando sostiene en la primera cuestión de la sentencia que “…considero que la voluntad homicida resultó exteriorizada no sólo a través del simulacro morboso del fusilamiento, sino por el resultado de la demostración práctica celebrada en la audiencia, que permitió descartar la existencia de sonidos diferentes entre el arma cargada y la descargada en su operación de monte, y la imposibilidad de montarla reiteradamente sin disparar o accionar el dispositivo de seguridad, derribando las excusas expuestas en su descargo por el prevenido…” (ver fs. 39/vta.).

Frente a tales argumentos, y sin perjuicio de otras consideraciones, el recurrente no intenta rebatir lo resuelto, sino que se desentiende de lo decidido por el juzgador en sentido contrario a sus pretensiones, intentando revalidar aquí la particular versión del imputado en el punto, que ya fuera desechada oportunamente, lo que sella la suerte adversa del reclamo también en este aspecto.

V.- Asiste razón al Defensor en punto a la errónea aplicación del artículo 184 inciso 5 del C.P.

En efecto, los daños descriptos en la sentencia recayeron sobre los barrotes de hierro, el cofre armero, cerraduras de puertas de la comisaría, aparatos de comunicación y muebles, todos objetos que no revisten la calidad de uso público.

Y es que no basta con que un bien sea estatal para que resulte especialmente protegido por la agravante del artículo 184 inciso 5º del Código Penal, pues el mismo hace mención a bienes de "uso Público", de modo que éstos deben estar en condición de ser usados por los particulares, deben encontrarse a disposición para ser gozados públicamente, o como lo refiere Edgardo Alberto Donna "debe encontrarse en latente potencialidad de utilización colectiva", lo que no ocurre con los bienes que se encuentran dentro de una comisaría, cuya función específica está vinculada a la seguridad pública pero destinada al uso específico de los funcionarios policiales (Edgardo Alberto Donna, "El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia", Tomo III, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 841).

Corresponde por lo expresado, hacer lugar al agravio y recalificar los hechos en la figura del artículo 183 del Código Penal. 

Asimismo, propongo -teniendo en cuenta las consideraciones expresadas en la primera cuestión- declarar de oficio la extinción de la acción penal por prescripción de este ilícito por haber transcurrido desde el dictado de la sentencia condenatoria -25/7/2008- el máximo de la pena de un año establecida en el plexo fondal, sin que acaeciere a su vez en el plazo a computar causal interruptiva alguna de acuerdo a los informes de Reincidencia agregados a fs. 115/127 (arts. 2, 59 inc. 3°, 62 inc. 2°, 67 y 183 del Cód. Penal).

VI.- Por otro lado, tampoco encuentro violación de los artículos 40 y 41 del código de fondo al momento de la individualización de la pena, ni la doble valoración de circunstancias agravantes que denuncia.

Además de remitir en lo pertinente a lo expresado en la primer cuestión de la presente, del examen de autos surge que el monto de pena escogido no resulta arbitrario ni desproporcionado para los hechos que se tuvieron por probados.

Que los jueces hayan descartado pautas de atenuación propuestas por las partes y por el contrario hayan computado otras, no constituye de por sí ninguna violación legal.

Más aún. La Suprema Corte de Justicia, ha descartado expresamente la obligación de partir siempre del mínimo legal de la escala penal, y sostenido que la inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de imponer el mínimo de pena contemplado para el delito respectivo, ni la transgresión de los arts. 40 y 41 del Código Penal (cfr. P. 56.481, sent. del 27-II-1996 y P. 38.661, sent. del 6-II-1990), como asimismo que no existe punto de ingreso a la escala penal (cfr. P.79.708, sent. del 18-VI-03).

Propongo en consecuencia el rechazo del agravio.

VII.- Finalmente, respecto de la falta de fundamentación de la declaración de reincidencia, tampoco asiste razón al esforzado Defensor. Tengo dicho que la reincidencia configura un estado que, salvo decisión expresa del Tribunal de juicio acerca de su incomputabilidad, puede ser constatado en cualquier etapa o faz del proceso. Ni el Tribunal ni las partes pueden soslayar el orden público que dimana de institutos que, como la reincidencia, amén de proteger a la sociedad r
especto de la mayor peligrosidad evidenciada por quienes reiteran el desconocimiento de sus reglas, se hallan ligados a pronunciamientos solemnes que públicamente declaran la certeza oficial respecto de las acriminaciones de orden penal (cfr. Sala I, causa N° 8885, "Guilledo").

Y tal como surge del oficio glosado a fs. 98 y de la certificación de fs. 99/101, A. cumplió efectivamente pena, circunstancia que sella la suerte del reclamo.

Con el alcance indicado en el punto V de la presente cuestión, me pronuncio parcialmente por la afirmativa.

 

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Acompaño al doctor Natiello en su sufragio excepto en los siguientes puntos.

Debe ceder la agravante del art. 41 bis C.P. En efecto, si el delito de que se trata es el homicidio, entonces carece de razonabilidad agravar un delito de lesión por una disposición que pretende conjurar el peligro que podría correr ese bien jurídico que se ha afectado definitivamente.

Dije en causa n° 20.836 entre muchas otras: “Por lo demás, debe ceder la aplicación del art. 41 bis C.P. al homicidio.

Cabe obliterar la calificación del homicidio por haberlo provocado con un arma de fuego. El delito de homicidio es delito de afectación por lesión, con lo cual, el peligro que deriva del uso de armas de fuego, que es el fundamento de la agravatoria, se ha concretado con la muerte del sujeto pasivo. Ello torna irrazonable relevar un peligro que –como resulta de lo dicho- ha quedado absorbido en la lesión. No tratándose, por lo demás, de ninguno de los medios agravados en el art. 80 C.P., su aplicación debe ceder.

Resulta de toda evidencia que –desde cualquier paradigma del delito- la imputación no puede desdoblarse y revalorizar tramos que ya han tenido recepción en la faena de calificar el hecho. Si el legislador, pletórico de panpenalismo, pensó en agravar todo delito cuando se use un arma de fuego y ello no sea parte constitutiva del tipo, lo hizo con la ilusión preventivista general negativa de Von Feuerbach de inhibir su uso por el mayor peligro que irroga. Así, por caso, una exacción ilegal cometida con arma de fuego, debería merecer mayor pena por el peligro que ese uso importó. Pero si se trata de un delito de lesión (el bien jurídico como relación de disponibilidad de una persona respecto de un ente se afecta y se pierde) ¿qué sentido tiene relevar el peligro que –antes de fenecer- ha corrido?

Esta suerte de consunción (encerramiento conceptual) es irrazonablemente violada con la aplicación de la agravante en esos supuestos.

Como puede advertirse, el problema no puede decidirse en el banal discurso de garantismo versus antigarantismo o mano blanda o dura. El problema es dogmático puro.”.

Expreso en minoría la postura que bendijera el Codificador cuando sostuvo que la “banda” en el contexto de los delitos contra la propiedad no es otra cosa que la asociación ilícita que pena el art. 210 C.P. que se refiere a la misma designándola mediante una “o” disyuntiva justamente como “banda”.

Finalmente corresponde obliterar la reincidencia declarada puesto que el a quo –como lo denuncia la defensa en esta instancia- no ha dado cuenta de la concurrencia de los extremos del art. 50 del C.P. en tanto instituye la reincidencia real. Debe ceder puesto que no se ha hecho cargo de integrar el fallo con las constancias que pudieran justificar su imposición. En ello media violación de Plenario de este Cuerpo que así lo exige. Excede las facultades de este Tribunal sanear los incumplimientos del a quo con lesión de su imparcialidad.

Con esos alcances voto por la afirmativa.

 

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al doctor Sal Llargués, excepto en lo que hace a la conceptuación de la banda y al instituto de la reincidencia, temas en los que aúno posiciones con el doctor Natiello.

Con esos alcances voto por la afirmativa.

A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Visto el resultado obtenido en la votación precedente y dejando a salvo mi opinión, estimo que corresponde: 1) declarar el sobreseimiento por prescripción de la acción penal en orden al delito de evasión respecto de A. M. A.; 2) casar parcialmente la sentencia de grado introduciendo por mayoría como circunstancia atenuante la confesión brindada por el imputado; 3) recalificar el hecho II en lo que respecta al delito de daño agravado llevándolo a la figura simple contenida en el art. 183 del C.P.; 4) declarar el sobreseimiento por prescripción en orden al delito de daño que prescribe el art. 183 respecto de A. M. A.; 5) casar parcialmente el fallo obliterando por mayoría la agravante genérica del art. 41 bis; 6) en atención a lo resuelto en los acápites anteriores y a salvo mi opinión contraria a fijar pena en esta Sede, corresponde fijar la sanción a A. M. A. en quince (15) años de prisión, accesorias legales y costas, manteniendo el resto de las declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia. (Arts. 210, 308, 312, 321, 322, 359, 373, 460, 530 y 532 del C.P.P.; 2, 40, 41, 44, 50, 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67, 80 inc. 8, 150, 167 inc. 2 y 183 del C.P.; y Acuerdo Plenario del Tribunal de Casación Penal emanado de causas N° 6467 y 10.347 s/ revisión); y 7) tener presente la reserva del caso federal planteada a tenor del art. 14 de la ley 48.

Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

 

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

 

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Primera del Tribunal resuelve:

I.- Declarar el sobreseimiento por prescripción de la acción penal en orden al delito de evasión respecto de A. M. A..

II.- Casar parcialmente la sentencia de grado introduciendo por mayoría como circunstancia atenuante la confesión brindada por el imputado y obliterando la agravante genérica del art. 41 bis.

III.- Recalificar el hecho II en lo que respecta al delito de daño agravado llevándolo a la figura simple contenida en el art. 183 del C.P.

IV.- Declarar el sobreseimiento por prescripción en orden al delito de daño que prescribe el art. 183 respecto de A. M. A..

V.- Fijar la pena a A. M. A. en quince (15) años de prisión, accesorias legales y costas, manteniendo el resto de las declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia.

Arts. 210, 308, 312, 321, 322, 359, 373, 460, 530 y 532 del C.P.P.; 2, 40, 41, 44, 50, 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67, 80 inc. 8, 150, 167 inc. 2, 183 del C.P.; y Acuerdo Plenario del Tribunal de Casación Penal emanado de causas N° 6467 y 10.347 s/ revisión.

VI.- Tener presente la reserva del caso federal planteada a tenor del art. 14 de la ley 48.

Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al tribunal de origen. Oportunamente remítase.

 

FDO.: BENJAMÍN RAMÓN SAL LLARGUÉS – CARLOS ANGEL NATIELLO – HORACIO DANIEL PIOMBO

 

Ante mi: Gerardo Cires