1
41

Abuso sexual gravemente ultrajante. Corrupción de menores. Determinación de la pena. Nocturnidad. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala II, c. 79.277 “L. R., S. D. s/recurso de casación” del 16/5/17

En la ciudad de La Plata, a los 16 días del mes de mayo de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Martín Manuel Ordoqui, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa Nº 79.277, caratulada “L. R., Silvio Daniel s/recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI-ORDOQUI.

1°) El Tribunal Oral en lo Criminal N° 4 del departamento judicial Mercedes condenó, con integración unipersonal, en fecha 15 de junio de 2016 a Silvio Daniel L. a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual agravado por que las circunstancias de su realización configuraron un sometimiento gravemente ultrajante para las victimas dos hechos, en concurso ideal con promoción de la corrupción agravada por ser las victimas menores de trece años, en concurso real con abuso sexual agravado por que las circunstancias de su realización configuraron un sometimiento gravemente ultrajante para la victima menor de dieciséis años aprovechándose de su inmadurez sexual en razón de la mayoría de edad del autor un hecho, en concurso ideal con promoción de la corrupción de un menor de dieciocho años.

2°) Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la señora defensora particular, doctora Delia del Carmen Kraska.

3°) El recurso fue concedido por el a quo (fs. 64/65), y radicado en esta sala (fs. 54).

4º) La señora fiscal adjunta por ante este Tribunal, doctora María Laura D Gregorio presentó informe de fs. 58/63, peticionando el íntegro rechazo de la pretensión recursiva.

5º) Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, tras deliberar y sometido el recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada, el señor juez doctor Mancini dijo:

I. En sustento de su reclamo el impugnante denunció que la sentencia bajo examen vulneró el artículo 18 de la Constitución nacional, y la normativa vinculada con la valoración de la prueba y determinación de la pena, artículos 40 y 41 del C.P. y 1, 210, 373 del C.P.P.

Afirmó como primer motivo de impugnación, la arbitrariedad de la sentencia recurrida por la falta de fundamentación suficiente. Criticó que el sentenciante haya formado convicción en base a testimonios que entiende contradictorios. Destacó que conforme surgió del testimonio de la licenciada Finnochi, dicho informe resulta incompleto para cualquier conclusión. Consideró entonces que el plexo probatorio que se exhibió como cargoso, se resume en magras pruebas e indicios que no resultan convincentes. Citó variada jurisprudencia que entiende aplicable al caso. Estimó que conforme a los principios de la sana crítica racional e “in dubio pro reo”, corresponde dictar nuevo pronunciamiento, previo casar el mismo.

II. Habida cuenta de la naturaleza y contenido de las quejas planteadas por la defensa, comienzo señalando que el órgano sentenciante tuvo por debidamente acreditado que el 16 de mayo de 2013, siendo aproximadamente las 2030 hs. un sujeto de sexo masculino, abusó sexualmente de M. J. C. y de D. S. C., succionándoles su miembro viril, a cambio de dinero que entregó a cada uno de los niños, de acuerdo a lo que les prometiera, cuando efectuó su lascivo ofrecimiento a los hermanos, diciéndoles que si les chupaba el pito les daba 15 pesos. La propuesta libidinosa fue realizada por el sujeto activo en oportunidad en que se cruzaron en las inmediaciones de … de la localidad de Malvinas, partido de Gral. Rodríguez, para enseguida trasladarse con los menores hasta un descampado cercano a las vías férreas sobre calle …. de Gral. Rodríguez, donde le realizó una fellatio in ore a M. C., durante alrededor de 15 minutos, en presencia de su hermano D., luego de lo cual se trasladó con los niños hacia otro terreno baldío donde hay otro cañaveral sito en la calle … de la misma localidad y partido y en ese lugar le realizó fellatio in ore a D. durante aproximadamente 15 minutos en presencia del menor M., entregándole a cada uno de los menores el dinero prometido, al finalizar los actos depravados; promoviendo con sus conductas libidinosas la corrupción de los niños-Asimismo, que en fecha imprecisa durante la primera quincena del mes de mayo de 2015, siendo aproximadamente las 20.30 hs. En circunstancias en que D. S. C. por entonces de 14 años de edad, se hallaba en la vía pública andando en bicicleta, mas precisamente en las inmediaciones del …, idéntico sujeto del sexo masculino y por entonces con 45 años de edad, aprovechándose de la inmadurez sexual de la víctima abusó sexualmente del menor succionándole su miembro viril durante alrededor de 25 minutos a cambio de dinero que entregó al niño de acuerdo a lo que le prometiera, cuando lo interceptó y le hizo el lascivo ofrecimiento diciéndole que si le chupaba el pito le daba plata, promoviendo la corrupción del menor víctima, con su lascivo accionar. Este hecho ocurrió en un descampado sobre calle …del citado barrio y partido.

III. Dichas conclusiones se hallan debidamente motivadas, y encuentran adecuado respaldo en las diversas piezas probatorias analizadas por el tribunal sentenciante. Revisten particular importancia los testimonios de las propias víctimas, los menores D. y M. C., , como asimismo el de su madre, Clara B. C.

IV. La determinación de la materialidad ilícita de los hechos objeto de juzgamiento, como la autoría responsable de L. ha encontrado suficiente y racional sustento en la valoración armónica y conjunta del material convictivo que a tales efectos fue relevado por el a quo. Las pruebas producidas en el debate, aunadas a las incorporadas al juicio conforme los artículos 363 y 366 del ritual, determinan un plexo probatorio suficiente para otorgar certeza respecto del hecho y autoría responsable de L.. Contra lo argüido por la defensa, no se presenta en la sentencia bajo examen ningún déficit de motivación, ni un vicio o defecto en el análisis de ese cuadro probatorio que importe una vulneración a las reglas consagradas en los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal.

V. La defensa al desarrollar el primer agravio criticó las distintas declaraciones realizadas por C. C. Mas estas, no fueron obviadas por el órgano sentenciantes, ponderando la declaración efectuada por la mujer durante el juicio, en donde dio razón de sus dichos, otorgándole relevancia a un elemento de prueba respecto al restante. Por los argumentos que a continuación desarrollaré considero que debe rechazarse este tramo de la impugnación. La Sra. C. C., narró que D. y M. llegaron a su casa una noche con plata, uno dijo que tenían el dinero porque habían hecho un mandado y el otro porque se lo había dado una señora. M. después dijo la verdad, que un señor les chupó el pito a él y a D.. Que primero dijo la verdad M. y después D.. Que sus hijos no manejaban plata, y que a las 7 iban a la panadería a buscar el pan que les daban. Que vió la sinceridad de sus hijos. En forma conteste declaró J. D. L., concubino de la madre de las víctimas, y que hacía 5 años vivía con ellos.

VI. Tampoco puede tener acogida favorable la crítica dirigida a la valoración que hizo el a quo del informe pericial de la licenciada Finocchio. El tribunal a quo dio cuenta de los indicadores de abuso sexual instalados, señalando que no se observaron indicadores de fabulación o simulación, diciendo la perito que D. C. se comportó con claridad, seguridad, consistencia, y que las características que presentaba eran compatibles con las que presenta un niño que ha sufrido abuso sexual. En cuanto a M., al igual que su hermano, la licenciada destacó que el relato reúne las condiciones que establecen los especialistas en el tema para evaluar su veracidad. Tanto D. C. como M., fueron contestes entre si, y coincidieron en un todo con respecto a los sucesos relatados la perito psicóloga, Respondieron a las preguntas de la defensa y sindicaron a L. como el responsable de los abusos sexuales que padecieron. Fue valorado como dato verificante de los hechos, que el encartado L., fue aprehendido caminando hacia un descampado en compañía de D. C.. Estimo que el sentenciante expresó su convicción sobre la demostración de aquellas cuestiones con las que se vincula el requerimiento en trato, con adecuado apoyo en los correspondientes razonamientos vertidos en el fallo, vinculados al análisis del respectivo material probatorio.

VII. Cabe a esta altura del análisis recordar que la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen para la determinación de los hechos.

VIII. Estimo que la valoración armónica y conjunta de todas esas piezas convictivas permiten arribar con certeza a las conclusiones fácticas que son base del fallo condenatorio cuestionado. La Jueza sentenciante no dudó que la denuncia efectuada por la madre de los menores refleja fielmente el injusto reprochado a L., y formó convicción sincera de la materialidad ilícita y su autoría responsable. Al valorar los testimonios de los menores víctimas, su madre y su concubino, además de surgir con claridad que los mismos son contestes en el relato histórico, el juzgador hizo especial hincapié en que los testimonios de P. y B. fueron efectuados con la voluntad de mejorar la situación procesal del imputado, y las víctimas a preguntas de la defensa, manifestaron conocer al sujeto identificado como M., negando en forma rotunda que el fuera autor de los hechos en juzgamiento.

IX. Cabe recordar que el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción, en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndoles extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal, radicando en la arbitrariedad el límite de esta facultad. Es que aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y especialmente la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya sido fundada (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa —causa N°1.681-”).

X. La misma suerte habrá de correr la invocada aplicación del principio ‘in dubio pro reo’, como directa consecuencia de los planteos que han sido rechazados en los considerandos anteriores. El sentenciante expresó su convicción sobre la demostración de aquellas cuestiones con las que se relaciona el requerimiento en trato, con una fundamentación que estimé suficiente para dar por válidos los razonamientos vertidos en el fallo que están vinculados a las garantías constituciones de debido proceso legal y defensa en juicio, y al análisis del respectivo material probatorio, conforme fue establecido anteriormente. Así, no se presenta en este terreno situación de duda alguna que habilite decidir en los términos del artículo 1º del ordenamiento adjetivo.

XI. Afirmó la defensa, como segundo motivo de agravio, que el monto de pena establecido para L. -once años de prisión-, resultó excesivo y no condice con la objetiva y razonada valoración de las pautas de mensuración de pena de los artículos 40 y 41 del C.P. Asimismo recordó que la individualización de la pena no es una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. El impugnante solicitó que se deje sin efecto el agravante de nocturnidad meritado en el fallo bajo exámen. Consideró que dada la hora en que el hecho tuvo lugar, y contando la zona con todos los adelantos tecnológicos como la luz artificial, no debió valorarse dicha severizante, máxime tratándose de una zona urbana. Concluyó solicitando que se modifique el quantum de la pena impuesta y se disminuya su monto al mínimo legal correspondiente.

XII. La consideración de los factores para la determinación de la pena es una facultad propia de los jueces de mérito, siendo necesario para la procedencia de la impugnación sobre dicha cuestión que el recurrente demuestre que en tal decisión se encuentra presente un vicio de arbitrariedad o absurdo en la determinación fáctica de las circunstancias valoradas para el juicio de mensura punitiva, una errónea aplicación de las respectivas normas sustantivas, o una vulneración a garantías constitucionales que puedan incidir en la determinación del quantum de pena, tornándola inusitada o desproporcionada, y habilitando de tal manera su control ante esta instancia extraordinaria (conf. esta Sala, causas Nº23.560, “Iman, Diego Miguel”, rta. 26/9/2006; Nº22.278, “Jany, Andrés José s/recurso de casación”, rta. 31/10/2006; Nº16.220, “Attardo, Mario Alejandro s/recurso de casación”, rta. 28/12/2006; Nº17.834, “Vicente, Javier Omar s/recurso de casación”, rta. 3/5/2007; entre muchas otras). En tal sentido, es dable destacar que la proporcionalidad de la pena se deriva principalmente del grado de disvalor objetivo del hecho y del nivel de culpabilidad del condenado, y que la asignación de un merecimiento determinado de pena en función de tales conceptos, como así también la incidencia que deba otorgarse a cada concreta circunstancia mensurativa de la sanción (artículo 41 del Código Penal), resultan ser juicios de carácter valorativo y no aritmético, en tanto no se trata de categorías que puedan ser correlacionadas con cantidades matemáticamente exactas.

XIII. Siendo ello así, no encuentro reparos a la evaluación de la nocturnidad como severizante de la respuesta punitiva estatal ya que el tribunal de instancia, fundado en las constancias de la causa, evaluó negativamente dicha circunstancia, recordando que L. siempre aparecía de noche, y considerando el lugar de los abusos, dos sitios descampados, uno de ellos detrás de la maderera, tiene un cañaveral que dificulta la visión, sin lugar a dudas la nocturnidad fue aprovechada por el justiciable para cometer los hechos al amparo de la sombras.

Debe señalarse que aún cuando la nocturnidad no haya sido buscada adrede por el autor al perpetrar el suceso, no puede desconocerse que el hecho cometido en horas nocturnas, en estos casos se favoreció al autor, pues su accionar amparado por la oscuridad pudo brindarle mayores posibilidades de lograr el ilícito y huir del lugar, ya que en ese contexto la comisión del hecho quedó más inadvertida lo cual implicó una mayor desprotección para la víctima y una mayor posibilidad del sujeto activo para obstaculizar y/o evadir la acción de la justicia, situaciones que ilustran una mayor gravedad del ilícito.

Tampoco puede atacarse esta última consideración señalándose que se incurre en un criterio meramente objetivo, pues debe observarse que quien asume cometer un abuso sexual en un escenario objetivamente favorecido por la nocturnidad, conoce indudablemente esa contingencia -salvo supuestos extraordinarios de excepción, que no es del caso analizar- y realiza su designio beneficiándose con la circunstancia de tiempo que viene criticada. Dichas mejores condiciones de impunidad fueron alcanzadas por el interviniente, como adecuadamente señaló el tribunal de la instancia. Encuentro entonces que la nocturnidad constituye una circunstancia modal que legitima su evaluación como pauta de agravación, colocando la decisión jurisdiccional sobre la pena impuesta al amparo de arbitrariedad o ausencia de fundamentación.

 

aún cuando la nocturnidad no haya sido buscada adrede por el autor al perpetrar el suceso, no puede desconocerse que el hecho cometido en horas nocturnas, en estos casos se favoreció al autor, pues su accionar amparado por la oscuridad pudo brindarle mayores posibilidades de lograr el ilícito y huir del lugar, ya que en ese contexto la comisión del hecho quedó más inadvertida lo cual implicó una mayor desprotección para la víctima y una mayor posibilidad del sujeto activo para obstaculizar y/o evadir la acción de la justicia, situaciones que ilustran una mayor gravedad del ilícito.

 

XIV. En cuanto al cambio de calificación legal que es propugnado por el impugnante tampoco tendrá favorable acogida, toda vez que la decisión de encuadrar la conducta de L. Silvio Daniel en la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 119 pàrrafo segundo y 125 del Código Penal resulta correcta. Como es sabido, el tipo penal en cuestión contempla al delito de abuso sexual gravemente ultrajante. Su acción típica se corresponde con aquellas conductas de abuso sexual que, por ciertas y particulares características, configuran un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, sin importar, obviamente, un acceso carnal -o su intento-, en el sentido del artículo 119 tercer párrafo del código de fondo (conf. esta Sala, causa N°14.906, “Mendía, Rolando Emilio s/recurso de casación”, rta. 23/10/2007). Dicha situación se da cuando se está en presencia de actos de abuso sexual que, teniendo en cuenta las circunstancias bajo las que son realizados o el tiempo de su duración, resulten objetivamente desproporcionados con relación a las diversas formas del abuso sexual simple, e impliquen a su vez una degradación o humillación mayor para la víctima que la normalmente producida por aquellos (conf. Andrés José D’Alessio, “Código Penal. Comentado y anotado”, Parte Especial, La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 169 y ss.; asimismo, C.N.C.P., Sala IV, causa Nº4023, “Rosales, Wilder Mauricio s/recurso de casación”, rta. 23/09/2004, precedente en el cual se recordó asimismo que “En oportunidad de discutir la reforma legislativa que incorporó la figura vigente se sostuvo que la concepción es mas amplia ya que permite incluir situaciones de ultraje grave que no lleguen a la penetración como el cunnin lingus, la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, el sometimiento violento y prolongado que no culmine en la penetración, etc (Antecedentes Parlamentarios , L.L 1999-B, Pag. 1556). Por su parte el Diputado Cafferata Nores, en su inserción ante la Cámara, señaló que “el abuso con sometimiento gravemente ultrajante es ciertamente un abuso pero de mayor gravedad… La fórmula incorporada pretende retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del código vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo conductas que son altamente dañosas para la víctima” (págs. 1614/1615)”). De tal modo, y teniendo en consideración las concretas características del ilícito endilgado al encausado, cuyos términos fueron descriptos algunos párrafos más arriba, de ellas surgen ciertas circunstancias que habilitan plenamente la aplicación del tipo penal de referencia, pues la conducta desplegada por el acusado ha significado en su conjunto una grave afectación a la integridad sexual de los menores víctimas, traspasando holgadamente el límite del ultraje básico que este tipo de actos sexuales produce o puede producir en la víctima. Son datos que avalan esa decisión la duración y frecuencia de los hechos, y los específicos actos de abuso que el acusado realizaba sobre los menores. Similar decisión deberé adoptar en cuanto a la calificación legal sostenida respecto de la promoción de la corrupción, ha surgido la existencia del plan de acción, de parte del imputado con miras a satisfacer su lascivia, toda vez que viajaba desde Ituzaingo hasta Gral. Rodríguez, sin causa que lo justifique, siempre de noche, ofreciendo dinero a los menores a cambio de sexo oral, para lo cual buscaba un descampado donde consumar sin ser visto, desviando la salud sexual honesta de las víctimas.

XV. Por todo lo dicho, y conforme ya ha sido sentado en párrafos precedentes, el recurrente no ha logrado acreditar que en el fallo atacado se encuentre presente ninguno de los vicios o vulneraciones normativas en cuestión, por lo que la queja en trato debe ser desestimada.

XVI. En consecuencia, la impugnación resulta improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal, correspondiendo entonces su rechazo, con costas (artículos 451, 454 inciso 1º, 456, 464 inc. 2, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal). Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Ordoqui dijo:

Adhiero al voto del Dr. Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos. Así lo voto.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:

I. RECHAZAR POR IMPROCEDENTE, con costas, el recurso de casación, deducido por la defensa particular, y confirmar por ende y en todos sus términos la condena de Silvio Daniel L. a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual agravado por que las circunstancias de su realización configuraron un sometimiento gravemente ultrajante para las victimas dos hechos, en concurso ideal con promoción de la corrupción agravada por ser las victimas menores de trece años, en concurso real con abuso sexual agravado por que las circunstancias de su realización configuraron un sometimiento gravemente ultrajante para la victima menor de dieciseis años aprovechándose de su inmadurez sexual en razón de la mayoría de edad del autor un hecho, en concurso ideal con promoción de la corrupción de un menor de dieciocho años . Rigen los artículos 448, 449, 451, 454 inciso 1º, 456, 464 inciso 2º, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal. II. Téngase presente la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal, y devuélvase a la instancia de origen para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.

FDO.: FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – MARTIN MANUEL ORDOQUI

Ante mí: Gonzalo Rafael Santillan Iturres