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Abigeato agravado. Constitucionalidad del mínimo de la escala penal. Determinación de la pena. Agravantes. Nocturnidad. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, c. 77779 “S., S. D.; S., S. G. s/ recurso de casación” del 4/10/16

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala I del Tribunal de Casación Penal (Cf. Ac. 1805 de la S.C.J.B.A.), el 4 de Octubre de dos mil dieciséis se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral y Ricardo Maidana (art. 451 del Código Procesal Penal), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causa N° 77779 caratulada “S. SERGIO DANIEL Y S. SERGIO GABRIEL S/ RECURSO DE CASACION”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL – MAIDANA.

ANTECEDENTES:

El Tribunal en lo Criminal nº 2 de Azul, con integración unipersonal, condenó a Sergio Daniel S. y Sergio Gabriel S., respectivamente, a la pena de cuatro años de prisión, multa de $50.000 cada uno, accesorias legales y costas del proceso al hallarlos coautores penalmente responsables del delito de abigeato agravado -art. 167 quater, inc. 1º del C.P.- (ver fs. 7/21).

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la defensa de los nombrados, denunciando la errónea valoración de la prueba al tener por acreditada la autoría de los nombrados en el evento en juzgamiento.

Solicita así que, por aplicación del principio de “favor rei” se absuelva a sus asistidos.

En subsidio, pide que se reduzca la pena impuesta al mínimo legal establecido para el delito de abigeato simple.

A su vez, se agravia de que la sentenciante no hiciera lugar a su planteo de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal prevista por el artículo 167 quater, inc. 1º, del Código Penal.

Finalmente cuestiona la valoración que de las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena el tribunal hiciera y solicita la reducción del monto sancionatorio impuesto (fs. 32/49).

Concedido el recurso y radicadas las actuaciones ante esta sede, el representante del Ministerio Público Fiscal se pronunció por el rechazo del recurso intentado por su contraparte al entender que los argumentos allí esgrimidos no alcanzan para conmover el serio plexo probatorio demostrado por el sentenciante (ver fs. 67/68).

Así las cosas, la Sala se encuentra en condiciones de dictar sentencia, por lo que se plantean y votan las siguientes

CUESTIONES:

Primera: ¿Resulta procedente el recurso de casación interpuesto?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN:

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Carral expresó:

I. El tribunal tuvo por acreditado que “…en las primeras horas del día 05 de abril de 2014, al menos dos personas de sexo masculino, ingresaron a la chacra ubicada en Ruta 226, Km. … Partido de Olavarría, propiedad de la ciudadana GRACIELA RITA G. y previo cortar los alambrados de un corral se apoderaron ilegítimamente de 34 ovejas raza Corriedale sin señal, de aproximadamente 3 años de vida y de un cordero de alrededor de dos meses de vida, todos propiedad de la nombrada G., los cuales, los sujetos referidos trasladaron mediante arreo hasta la quinta donde habitan, sita en calle San Martín nro. … de Olavarría, distante 5 km. aproximadamente del lugar de los hechos…” (fs. 7/8).

Dichas conclusiones se hallan debidamente motivadas y encuentran adecuado respaldo en las diversas pruebas analizadas por la sentenciante.

II. Sentada la plataforma fáctica de imputación –que llega firme a esta instancia- y abordando el tratamiento de la crítica defensista relacionada con la responsabilidad endilgada a sus asistidos, observo que las críticas que introduce el recurrente no sólo son reedición de los argumentos esgrimidos durante el juicio sino que además los mismos tuvieron trato razonado en la sentencia.

A su vez, encuentro que los cuestionamientos que el impugnante intenta para desestimar el plexo probatorio valorado en el fallo, no logran desvirtuar la prueba de cargo que dio fundamento a la condena que responsabilizó a los aquí imputados como autores del evento.

Es que, al contrario de lo señalado por el impugnante, observo que el veredicto desarrolla con suficiente razonamiento los elementos de prueba en que sustenta el fundamento de acreditación de la autoría de los encausados en el suceso delictivo que se les atribuye, sin que se adviertan los vicios en los que habrían incurrido los juzgadores.

Conforme se desprende del veredicto, observo que el tribunal ha fundado su postura incriminante en los testimonios de Graciela G., Julio N. y Luis B. –que con detalle reseñara en la primera cuestión- por cuanto coincidieron en señalar que las huellas de pisada de los animales en cuestión, iban directamente de la chacra damnificada hasta el predio de los imputados, sin que nada indicara que hubiesen intentado ingresar a ningún otro lugar en el trayecto, aún cuando las tranqueras estaban abiertas.

Así, como bien destaca la magistrada, no resulta creíble que hayan recorrido esa distancia -de aproximadamente 10 kilómetros según G., u 8 según N.- sin que las ovejas intentaran detenerse o ingresar en otro lugar, al menos, algunas de ellas.

Lo expuesto demuestra que fueron arreadas por -al menos dos personas- dada la cantidad de animales de que se trata y que fueron llevadas directamente hacia lo de S..

Por otra parte, no se explica cómo, si –tal como S. padre alegara- halló las ovejas en su predio, no dio aviso a la policía inmediatamente o en las primeras horas de la mañana y se limitó tan solo a esperar tranquilamente a que alguien las reclamara.

A su vez, como se ha destacado en el veredicto, los alambrados de la chacra damnificada estaban cortados, lo que implica que los animales no se escaparon del corral accidentalmente, sino que se quisieron apoderar de ellos y trasladarlos del lugar, incluso llama la atención que precisamente al lado de donde estaban las ovejas había un acoplado.

Entonces, difícil es imaginar que un lote de más de 30 ovejas hayan recorrido solas el trayecto que tanto los damnificados como el Oficial B. describieran e ilustraran en un croquis (fs. 69/69vta.), máxime cuando no sólo se desplazaron por la calle sino que desviaron por el interior de un campo, donde aplastaron los pastos, sortearon charcos, en un trayecto que, además de superar los 2 kilómetros, tal como se desprende del plano y los testimonios aludidos, no fue recto.

Por último, coincido con la juzgadora en cuanto descartó la versión que los imputados brindaran. Ello así, pues sus dichos en nada alteran la contundencia de la prueba analizada que determina su participación en el evento.

Es que, como bien ha señalado la sufragante, se advierten contradicciones en sus relatos, incluso entre los brindados al declarar a tenor del art. 308 del C.P.P. con sus manifestaciones vertidas en el juicio.

Asimismo advierto que, los planteos de la defensa –que en esta instancia reitera- en torno a que en la vivienda de los imputados no fueron hallados tijeras o elementos de corte ni ropas embarradas, encuentran en el veredicto adecuada respuesta, por cuanto se ha dejado sentado, en este sentido, que “…el hecho fue el 5 de abril y el allanamiento se hizo el día 8 del mismo mes, lapso en el cual bien pudieron haberse desprendido de dichos objetos…”.

En síntesis, a partir de los indicios, analizados en su conjunto, concluyó la sentenciante –con acertado criterio, a mi modo de ver- que los imputados Sergio Daniel y Sergio Gabriel S. fueron quienes desapoderaron a la sra. G. y su esposo Julio N. de los lanares de su propiedad y los llevaron arreando hasta su quinta con el fin de apoderarse ilegítimamente de los mismos.

Como corolario de las reseñas efectuadas precedentemente, percibo que la hipótesis que el tribunal, sostiene, se muestra lógica y congruente con el plexo probatorio reunido, no vislumbrándose aristas de “arbitrariedad” o de “absurdo valorativo” en el pronunciamiento condenatorio.

Por lo demás, no huelga recordar en orden a los cuestionamientos efectuados por el recurrente, que el vicio de absurdo debe evidenciar un error grave, manifiesto y fundamental que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa, lo que en el particular de acuerdo a los argumentos vertidos en los párrafos precedentes no ha ocurrido.

En síntesis, observo que el tribunal sentenciante dictó un pronunciamiento ajustado a derecho, fundando y acreditando la responsabilidad del legitimado pasivamente en el injusto con prueba reunida sin menoscabar garantías fundamentales.

Por otra parte, debo decir que el reclamo del principio in dubio pro reo carece de fundamento, pues del relevamiento de las pruebas objetivas, tal como se ha expuesto, no se deriva una situación de duda como la que el impugnante plantea.

Es por ello que, el recurso no habrá de prosperar.

III. En otro orden de ideas, en lo atinente a la denunciada inconstitucionalidad del art. 167 quater inc. 1ro del Código Penal, debo decir que no advierto que el instituto en cuestión contravenga garantías de orden supralegal, por lo que propondré al acuerdo el rechazo del agravio en trato.

En efecto, ninguna duda existe que es de competencia exclusiva del poder legislativo nacional la determinación de las penas correspondientes a los delitos, y que las escalas fijadas resultan obligatorias para los órganos judiciales, salvo que exista algún agravio constitucional.

Por otra parte, no huelga recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es una decisión de capital importancia y sumamente grave y sólo procede en los casos de incompatibilidad manifiesta e inconciliable entre la norma atacada y el principio constitucional invocado, por lo cual debe ser la ultima ratio.

Se ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una ley -acto de suma gravedad institucional- exige que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces (doctrina de Fallos 308:1361; 313:410; 324:2248; 325:2600; 327:4495).

Sentado ello, debo remarcar que en el particular el recurrente no ha demostrado la irrazonabilidad de la figura legal atacada y la sola enunciación de los principios supuestamente conculcados por la disposición cuestionada resulta insuficiente, toda vez que no existe un motivo real y contundente que demuestre la alegada incompatibilidad.

De otro lado, tampoco el impugnante ha demostrado la existencia actual de perjuicios que justifiquen el interés en la declaración de inconstitucionalidad del artículo en cuestión, apareciendo la crítica como una vacía y genérica enunciación de principios vigentes, que no alcanza a demostrar la alegada vulneración de derechos protegidos por la norma sustantiva atacada.

Es que el postulante de la declaración de inconstitucionalidad de una norma no sólo debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, sino que además tiene que acreditar el gravamen provocado por la misma en el caso concreto (C.S.J.N. Fallos 310:211 y 324:754;); y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición (Fallos 316:687).

Es así que, como bien apunta el acuse, el impugnante sólo se limita a delinear argumentos dogmáticos, sin apego a las constancias del caso, además de desentenderse sin mayores argumentos de los solventes motivos dados por la magistrada de grado en la cuestión primera de la sentencia.

En síntesis, no advierto razones que justifiquen recurrir a la “última ratio”, por lo que entiendo que no cabe la declaración de la inconstitucionalidad impetrada.

III. Finalmente, critica la defensa la ponderación que, de las pautas previstas en los arts. 40 y 41 del C.P., hiciera el sentenciante.

Así, en punto a la nocturnidad merituada como pauta agravante postula su obliteración, al entender que si bien puede haber significado un elemento favorecedor de la consumación del ilícito, no puede apreciarse como una conducta que pueda agravar la pena, porque las circunstancias que pueden autorizar la imposición de una sanción mayor deben estar relacionadas con la mayor gravedad del injusto y no con su modo comisivo, que no es tenido en cuenta por la ley como gravoso.

Observo en este punto que la sentenciante, luego de analizar los elementos probatorios que acreditan la materialidad ilícita y la responsabilidad del encausado en el suceso que se le endilga, en la cuestión quinta del veredicto al merituar como circunstancia aumentativa de la pena la nocturnidad, dejó sentado “…tengo en cuenta como potenciadora de pena la nocturnidad empleada para cometer el hecho que facilitó su accionar y les impidió ser vistos por terceros…” expresando de este modo los motivos que la llevaron a tomar en cuenta la agravante citada (fs. 16).

Ahora bien, tengo dicho que la circunstancia agravante cuestionada configura una pauta aumentativa a ser considerada al momento de individualizar la pena, puesto que cometer los delitos en horas de la noche naturalmente brinda mayores posibilidades de no ser aprehendido, y puede también favorecer a su consumación.

A su vez, lo que define un mayor disvalor del hecho no es solo la circunstancia de la nocturnidad, sino el aprovechamiento de tal situación en las condiciones específicas del despliegue de su conducta.

He sostenido en anteriores pronunciamientos que ejecutar un hecho de noche ofrece más seguridad al encartado y mayores probabilidades de no dar en manos de la justicia. Ofrece más seguridad, pues al estar la noche destinada al descanso, difícilmente se puedan reunir personas que eviten el delito ni presten el auxilio.

En síntesis, son mayores las probabilidades de impunidad, porque es más difícil conocer de noche a los culpables y pueden ocultarse más fácilmente de sus perseguidores; por ello, el que cuenta con estos medios de seguridad e impunidad merece mayor pena que aquél que no se los procura.

En este sentido tiene dicho la Suprema Corte de Justicia Provincial que, en principio, la nocturnidad constituye “una circunstancia de tiempo” que evidencia la “mayor peligrosidad del sujeto”, pues de suyo supone una mayor facilidad para la consumación del delito así como para procurar su impunidad (conf. SCJBA P.42.561, sent. Del 14-IV-90).

En consecuencia y en virtud de los argumentos vertidos en la presente, propongo el rechazo de la casación articulada y la confirmación del fallo impugnado toda vez que las críticas realizadas son insuficientes a fin de descalificarlo como acto jurisdiccional válido.

Luego, a la primera cuestión planteada, VOTO POR LA NEGATIVA (artículos 1º, 18 y 75 inc. 12º de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 40, 41 y 167 quater, inc. 1º, del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 454, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Maidana expresó:

Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Carral expresó:

Que en orden al resultado arrojado por el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde RECHAZAR, por improcedente, el recurso interpuesto por la defensa de los imputados Sergio Daniel S. y Sergio Gabriel S., con costas (artículos 1º, 18 y 75 inc. 12º de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 40, 41 y 167 quater, inc. 1º, del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 454, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

ASÍ LO VOTO.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Maidana expresó:

Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido.

No siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, decidiendo la Sala dictar la siguiente

SENTENCIA:

I. RECHAZAR, por improcedente, el recurso interpuesto por la defensa de los imputados Sergio Daniel S. y Sergio Gabriel S., con costas.

II. REGULAR LOS HONORARIOS del doctor Héctor Francisco Cañizo, por la labor desarrollada luego del juicio, en un 10% de la suma fijada en origen (art.47 y 48 de la ley 5827).

Rigen los artículos 1º, 18 y 75 inc. 12º de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 40, 41 y 167 quater, inc. 1º, del Código Penal; 106, 210, 373, 448, 450, 454, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827.

Tómese razón, notifíquese y, oportunamente, remítase a la instancia de origen a sus efectos.

FDO: DANIEL CARRAL – RICARDO R. MAIDANA

ANTE MI: JORGE ANDRES ALVAREZ